比较法视野下的非法人组织主体地位问题

柳经纬, 亓 琳

(中国政法大学 比较法学研究院， 北京 100088)



【法学研究】

比较法视野下的非法人组织主体地位问题

柳经纬, 亓 琳

(中国政法大学 比较法学研究院， 北京 100088)

我国现行法上的非法人组织(“其他组织”)与域外法上的非法人组织不具有等同意义，因此不能将我国现行法与域外法中的非法人组织混为一谈，更不能将域外法有关非法人组织的经验作为我国民法总则将现行法中的非法人组织(“其他组织”)设立为新类型民事主体的借鉴或参考。但是，我国现行法关于法人与非法人组织(“其他组织”)的划分不具有科学性，不承认未经登记的组织的法律地位将难以适应经济与社会发展的需要，域外法关于法人与非法人组织的划分以及有限承认未经登记的组织的法律地位的立法和司法经验，值得我们参考。

非法人组织; 无权利能力社团; 民法总则; 比较研究

非法人组织，又称非法人团体，通常是指与法人有同一实质，但无法人资格的组织(团体)。所谓“同一实质”，是指非法人组织与法人组织一样，有组织章程、组织机构(代表人)和相应的管理制度。它们与法人组织的不同仅在于未取得法人资格。我国现行法称之为“其他组织”，新近公布的《中华人民共和国民法总则》称之为“非法人组织”。

非法人组织作为一种法律现象，似乎并非我国大陆地区所特有，我国台湾地区法律有“非法人之团体”，澳门地区法律则有“无法律人格之社团”;例如，德国法有“无权利能力的社团”，意大利法有“非法人团体”，日本法和韩国法有“非法人的社团或财团”，瑞士法亦有“无法人人格的社团”，都是指称不具备法人资格的组织。

非法人组织的主体地位是一个未决的问题，一直受到学术界的关注，我国学术界对此也多有涉及。然而，我国已有关于非法人组织主体地位问题的研究，虽然对域外法中的非法人组织以及我国法上的非法人组织有所介绍，但缺乏进一步的比较分析，尤其是对二者是否具有同一实质的问题，缺乏必要的分析。这在一定程度上模糊了我们对非法人组织主体地位问题的认知，并间接影响到我国民法总则制定中有关非法人组织的制度选择。

本文认为，我国现行法上的非法人组织与域外法上的非法人组织虽然都属于不具备法人资格的组织，但是其间存在着本质的区别。从理论上厘清这一关系，对于我国当前正在制定中的民法总则应如何安排非法人组织，不无助益。

一、非法人组织的界定

非法人组织的界定作为与法人对应的概念，与法人有关。例如，《意大利民法典》有关非法人组织的规定是第三十六条第一款和第四十一条第一款，根据这两款文本中“参阅第十二条”的提示，要准确界定非法人组织，就应与民法典第十二条关于法人资格取得的规定联系起来。这就是说，要界定什么是非法人组织，必须先搞清楚组织体是如何获得法人资格的；虽与法人一样具有组织体的实质，但没有取得法人资格，就可以认定是非法人组织。

一般来说，法人须“依法成立”，是域外法的基本态度。例如，《日本民法典》第三十三条规定：“法人非依据本法或其他法律规定，不得设立。”我国台湾地区《民法典》第三十条也规定：“法人非经向主管登记机关登记，不得设立。”所谓“依法成立”，实则为团体(法人)人格法定原则，有三层意思：一是法人的类型由法律规定，法定类型以外的组织不能取得法人资格；二是法人的条件由法律规定，不具备法人条件的组织不能取得法人资格；三是法人的设立须经法定程序，未经法定程序的组织不能取得法人资格。在上述三个层面上，经法定程序设立的法人的基本标志是登记，有的法人还须经批准；法定类型以外的组织和不具备法人条件的组织，均不能经法定程序而获得法人资格。因此，从外观上看，法人是经登记或批准而具备法律人格的组织，非法人组织则是未经登记或批准而无法律人格的组织，登记或批准与否成为区分法人和非法人组织的标志。

德国民法在法人资格问题上使用了“权利能力”的概念，有权利能力的社团和财团是社团法人和财团法人。根据《德国民法典》第二十一条、第二十二条的规定，法人资格(权利能力)取得的基本方式有三：一是不以营利为目的的社团，因登记于有管辖权的法院的社团登记薄而取得法人资格；二是以营利为目的的社团，于法律无特别规定时，因社团所在地的邦政府授予而取得法人资格；三是外国社团，于法律无特别规定时，因联邦参议院的决议授予而取得法人资格。未按照上述登记或授予方式取得法人资格(权利能力)的社团，是“无权利能力的社团”。

《意大利民法典》第十二条规定：“社团、财团以及其他具有私法特征的机构，经共和国总统令批准取得法人资格。”“对于那些在省内从事活动的机构，政府可以授权省长负责法人资格的审批。”因此，第三十六条第一款规定的“非法人团体”和第四十一条第一款规定的“未取得法人资格的委员会”，是指未依第十二条规定经批准而取得法人资格的组织。

日本以及我国台湾地区、澳门地区的情形与上述德、意基本一致，瑞士则有所不同。依据《瑞士民法典》规定，作为一般原则，团体组织需经登记才能取得法人资格(第五十二条第一款)，但“非经济目的的社团、宗教财团、家庭财团”(第五十二条第二款)或者“以政治、宗教、学术、艺术、慈善、社交为目的的以及其他不以经济为目的的社团”(第六十条)无须登记，后者“自表示成立意思的章程作成时，即取得法人资格”。因此，《瑞士民法典》第六十二条规定的“无法人人格的社团”，是指那些未经登记但不属于第五十二条第二款和第六十条规定的社团组织，这些社团组织不具有法人资格。

我国现行法上的非法人组织(“其他组织”)与上述域外法的情形不同。我国也实行团体(法人)人格法定原则，但关于法人的条件与域外法不同。根据《民法通则》第三十七条的规定，法人应具备“能否独立承担民事责任”的条件，这一条件被理解为法人的成员或设立人的有限责任。在域外法中，法人与其成员或设立人是否承担有限责任并无必然联系，一个典型的事例是股东负无限责任的无限公司和两合公司，也可以具有法人资格。例如，《日本公司法典》规定，公司是法人(第三条)，公司包括有限公司、无限公司、两合公司、合作公司(第二条)。我国台湾地区公司法规定，公司是社团法人(第一条)，公司包括无限公司、有限公司、两合公司、股份公司(第二条)。在德国，有限公司和股份公司具有法人资格无限公司(“商事合伙”)两合公司属于“部分权利能力”的团体，在特定的法律关系中也“可以作为法人对待”。然而，在我国，由于坚持法人独立责任或者说成员或设立人的有限责任，因此《公司法》虽然也规定公司是法人，但公司只限于有限责任公司和股份有限公司(第三条)。这就将成员或设立人承担无限责任的合伙企业和个人独资企业排除在法人之外。我国现行法之所以采用“其他组织”来指称非法人组织，很大程度上是为了解决现行法人制度下合伙企业、个人独资企业的主体地位问题。因此，我国现行法上的非法人组织(“其他组织”)与域外法中的非法人组织不具有等同的意义。

对我国现行法上的“其他组织”，最高人民法院曾经发布过两部关于民事诉讼法的司法解释，对“其他组织”作了界定，定义完全相同，均强调其是“合法成立、有一定的组织机构和财产，但又不具备法人资格的组织”。此所谓“合法成立”，与法人须“依法成立”意义相同，都是指经登记或批准设立。因此，从登记或批准的层面上看，我国现行法中的“其他组织”与域外法中的非法人组织也不同。域外法中的非法人组织是未经登记或批准设立的组织，而我国法上的非法人组织是经登记或批准设立的组织。它们之所以被认为是非法人组织，不是因为它们未经登记或批准，而是因为它们不能独立承担责任，或者说是因为它们的成员或设立人不是负有限责任。

至于未经登记或批准设立的组织，它们并不是非法人组织，在我国现行法上并不具有任何法律地位。不仅如此，它们有的甚至被视为“非法组织”而处于被取缔的不利地位。例如，1998年国务院发布的《社会团体登记管理条例》第三十五条规定：“未经批准，擅自开展社会团体筹备活动，或者未经登记，擅自以社会团体名义进行活动，以及被撤销登记的社会团体继续以社会团体名义进行活动的，由登记管理机关予以取缔，没收非法财产；构成犯罪的，依法追究刑事责任；尚不构成犯罪的，依法给予治安管理处罚。”

二、非法人组织的类型

依人格法定原则，法人的具体类型由法律规定。需注意的是，法人的类型可能因法律规定的不同而有区别。例如，在大陆法的传统中，法人分为社团法人和财团法人；公司为社团法人，包括有限公司、股份公司、两合公司和无限公司，这些均为具体的法人类型。但是，日本2005年公司法改革后，原来的股份有限公司和有限责任公司统合成一种公司类型：股份有限公司，创设了新的公司类型：合同公司。在我国现行法上，法人被分为企业法人、事业单位法人、机关法人、社会团体法人，此外还有“合作社法人”和“民办非企业单位法人”；公司为企业法人，类型包括有限责任公司和股份有限公司，这与传统民法的法人类型也有明显的区别。

在非法人组织的类型问题上，情况则较为复杂。由于域外法中的非法人组织与我国现行法上的非法人组织不具有等同意义，域外法中的非法人组织是未“依法成立”的组织，不存在团体人格法定的问题，因而不存在法定的类型；而我国现行法上的非法人组织是“依法成立”的组织，与法人一样实行类型法定原则，因而存在法定的类型。

在域外法上，关于非法人组织的类型，有的国家没有规定，有的则有列举性的规定。例如，《德国民法典》仅有第五十四条规定“无权利能力的社团”，并没有列出“无权利能力的社团”具体包括哪些团体。依学者见解，“设立中社团”算是一种类型。《意大利民法典》除了规定“非法人社团”(第三十六条)外，还规定了“未取得法人资格的委员会”(第四十一条)，对后者列举了一些具体形式，包括救援会、救济会、公共事业促进委员会、纪念委员会、展览会、展示会、节日庆典筹备委员会等(第三十九条)，但这些委员会并不是非法人组织的法定类型，也不能认为非法人组织就是这些委员会。澳门地区民法典的规定与意大利类似，除规定“无法律人格的社团”(第一百八十六条)外，还规定了“特别委员会”，列举了救援、慈善、喜庆、展览、庆典、纪念等设立的委员会(第一百九十条)。

在非法人组织的具体类型问题上，山本敬三教授作了梳理。他认为，非法人组织(“法人以外的团体”)包括“组合”(合伙)和“无权利能力社团”，后者则包括“能够取得法人资格但没有取得的情形”和“无法取得法人资格的情形”。其中，“无权利能力社团”是根据法人人格法定原则而得出的。按照法人人格法定原则，当事人设立的团体如不属于法定的法人类型，本身就无法取得法人资格；如属于法定的法人类型，且符合法定的条件，但未履行登记获批准程序(如未登记的工会)或者尚在申请之中(如“设立中社团”)，也不具有法人资格。

王泽鉴教授所列的非法人组织的类型与山本敬三教授的基本相同，包括合伙、“设立中团体”和“无权利能力社团”。不同的是，王泽鉴教授将“设立中团体”与“无权利能力社团”并列，而山本敬三教授则将“设立中团体”作为“无权利能力社团”的一种类型。

在我国现行法上，非法人组织(“其他组织”)须“依法成立”，与法人一样实行法定原则，其类型也具有法定性。根据2015年最高人民法院发布的《关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第五十二条，“其他组织”包括：(1)依法登记领取营业执照的个人独资企业；(2)依法登记领取营业执照的合伙企业；(3)依法登记领取我国营业执照的中外合作经营企业、外资企业；(4)依法成立的社会团体的分支机构、代表机构；(5)依法设立并领取营业执照的法人的分支机构；(6)依法设立并领取营业执照的商业银行、政策性银行和非银行金融机构的分支机构；(7)经依法登记领取营业执照的乡镇企业、街道企业；(8)其他符合本条规定条件的组织。这些“其他组织”大体可以分为两种类型：一是独立性的非法人组织，包括个人独资企业、合伙企业、乡镇企业、街道企业以及不具备法人资格的中外合资企业和外资企业；二是法人的分支机构，包括社会团体法人的分支机构和代表处、企业法人的分支机构、金融机构(法人)的分支机构，法人分支机构不具有法人资格。 “其他符合条件的组织”如合伙型和个体型的民办非企业单位，则属于独立性的非法人组织。

上述这些类型的“其他组织”，都有相对应的专门法律规定。其中，关于独立性组织的法律包括：《个人独资企业法》、《合伙企业法》、《中外合作经营企业法》、《外商投资企业法》、《乡镇企业法》、《城镇集体所有制企业条例》、《民办非企业单位登记管理条例》；关于分支机构的法律或规定有：《社会团体登记管理条例》第十九条关于社会团体分支机构的规定、《公司法》第十四条关于分公司的规定和第十一章关于外国公司的分支机构的规定，《商业银行法》第十九条至第二十二条关于商业银行分支机构的规定，《非银行金融机构行政许可事项实施办法》第二章第六节关于非银行金融机构分支机构的规定。此外，作为有关法律配套的还有《个人独资企业登记管理办法》、《合伙企业登记管理办法》、《中外合作经营企业法实施细则》、《外资企业法实施细则》、《公司登记管理条例》(分公司登记)等。这些都充分说明了我国现行法上非法人组织(“其他组织”)类型的法定性。

需要进一步指出的是，域外法中的合伙，是无须登记的组织，与我国现行法上的合伙企业，具有本质的区别。依据我国现行法规定，未经登记的合伙不属于“其他组织”；“设立中团体”也是未经登记的组织，同样不属于其他组织。

三、非法人组织的主体地位

在德国民法上，人格与权利能力具有等同意义，法人人格的取得也就是权利能力的取得，社团法人被认为是有权利能力的社团。因此，《德国民法典》第五十四条使用“无权利能力的社团”的概念表明德国民法原则上不承认其主体资格。其他国家或地区法律的态度也大体如此，不承认非法人组织的民事主体地位。

然而，在诉讼法上，非法人组织的诉讼主体资格(当事人能力)却得到包括德国在内的许多国家或地区的法律的承认。《德国民事诉法》第五十条第二款规定：“无权利能力的社团可以被诉；在诉讼中，该社团具有有权利能力的社团的地位。”依此规定，在德国，“无权利能力的社团”具有消极的诉讼主体资格，即被告资格。但德国学者认为，根据《德国民事诉讼法》的规定，无权利能力的社团在一定范围内也具有积极的诉讼主体资格，如提起反诉、诉请对程序进行再审、提起执行反诉等。《日本民事诉讼法》第二十九条规定“非法人的社团或财团，设有代表人或管理人的，可以其名义起诉或应诉”，法律承认其均具有诉讼主体资格。我国台湾地区民事诉讼法第四十条第三项规定“非法人之团体，设有代表人或管理人者，有当事人能力”，也承认其具有诉讼主体资格。

对于域外法不承认未经登记或批准的组织仅有诉讼主体资格而无民事主体资格的情形，学者多有批评意见。梅迪库斯教授指出，民法典关于无权利能力的社团适用合伙的规定，目的是为了促使社团通过登记取得权利能力，这与当时的立法者对“追求政治、宗教或社会宗旨的社团所持的不信任态度有关”；但是这一规定并没有达到预期的目标，那些追求政治宗旨或追求社会政策宗旨的社团，宁肯放弃权利能力，也不愿接受政府的监督控制，然而它们采取无权利能力的社团的形式，也足以“丰衣足食”。因此，他认为德国民法的这一规定是“失败”的。

在德国的司法实践中，联邦最高法院曾作出一个被认为是“改变了历史传统”的判决，认为合伙具有“部分权利能力”，可以以自己的名义取得权利和承担义务、起诉和应诉以及进行破产程序。根据《德国商法典》的规定，无限公司(“商事合伙”)两合公司适用民法典关于合伙的规定，无限公司、两合公司也属于“部分权利能力”。这就使得无权利能力的……(后同)2000年，《德国民法典》在“自然人”的概念下规定了“消费者”和“经营者”，在“经营者”的概念下规定了“有权利能力的合伙”(第十四条)，确认了合伙的主体地位。然而，在《德国民法典》中，并无相应的“有权利能力的合伙”的主体制度构建。因此，如何理解合伙的“部分权利能力”,“有权利能力的合伙”与“有权利能力的社团”(即社团法人)的关系究竟如何？二者是同一类型的团体人格还是不同类型的团体人格,有待于进一步明确。

与域外法不同的是，我国现行法不仅承认非法人组织(“其他组织”)具有诉讼主体资格(当事人能力)，而且承认其具有民事主体资格。在我国，最早采用“其他组织”一词来指称非法人组织的是1989年制定的《行政诉讼法》，该法第一条规定：“为保证人民法院正确、及时审理行政案件，保护公民、法人和其他组织的合法权益，维护和监督行政机关依法行使行政职权，根据宪法制定本法。”第二条规定：“公民、法人或者其他组织认为行政机关和行政机关工作人员的具体行政行为侵犯其合法权益，有权依照本法向人民法院提起诉讼。”对非法人组织的民事主体资格和诉讼主体资格作了确认。1990年制定的《著作权法》第二条规定：“中国公民、法人或者非法人单位的作品，不论是否发表，依照本法享有著作权。……” 第九条规定：“著作权人包括：作者；其他依照本法享有著作权的公民、法人或者非法人单位。”第十一条规定：“……由法人或者非法人单位主持，代表法人或者非法人单位意志创作，并由法人或者非法人单位承担责任的作品，法人或者非法人单位视为作者。如无相反证明，在作品上署名的公民、法人或者非法人单位为作者。”此外，《民事诉讼法》、《仲裁法》、《担保法》、《合同法》等法律，也都确认了“其他组织”的主体地位。

由于现行法上的“其他组织”都有相应的法律规定，因此它们不仅具有民事主体资格和诉讼主体资格，而且在法律上还有相应的主体制度构建。例如，《合伙企业法》对合伙企业的设立、合伙企业的财产、合伙事务的执行、合伙企业与第三人的关系、入伙和退伙以及合伙企业的解散与清算作了规定；《个人独资企业法》对个人独资企业的设立、个人独资企业的投资与事务管理、解散与清算作了规定。《中外合作经营企业法》、《外商投资企业法》、《乡镇企业法》、《乡村集体所有制企业条例》也有关于企业设立、组织机构、事务管理等规定。《民办非企业单位登记管理暂行条例》要求民办非企业单位应当制定章程，要求具备资金、人员、组织机构和组织管理制度等条件。《非银行金融机构行政许可事项实施办法》对非银行金融机构的分支机构(分公司、代表处)作了规定，要求具备资金、人员、组织机构和规章制度等条件。

在我国现行法上，未经登记或批准的组织，既无民事主体资格，也无诉讼主体资格，更谈不上主体制度构建。

四、非法人组织的法律政策

在法律上，法人基于人的意志而设立，法人实行自治原则，因此法人制度具有实现人民结社自由的制度功能。然而，无论是基于法律技术层面的考量还是基于法律政策层面的考量，任何社会的法律都会对公民结社的行为加以规范，将公民结社纳入法制的轨道，实现对公民结社的必要监控。从法律技术层面上看，并不是任何人的结合都具有结社的意义，都可以成为法人，如男女同居、朋友结伴旅行就不具有结社的意义，不能成为法人。在法人制度里，有关法人的类型及其成立条件的规定，主要是基于法律技术的考量，只有符合法人的类型、具备法人的条件，才有可能成为法人。从法律政策层面上看，也并非任何目的的结社都无一例外地可以得到法律的认同，取得法人资格，如邪教组织在任何国家都不可能得到认同，不能取得法人资格。《瑞士民法典》第五十二条第三款就明确规定“违背善良风俗或有违法目的的机构、团体组织”不能取得法人资格。在法人制度里，有关法人设立许可主义、准则主义、特许主义、强制主义的规定，主要是基于法律政策层面的考量。这种法律技术层面和法律政策层面的考量都可归结为团体人格法定原则，无归结为法人必须“依法成立”、须经登记或批准的一般规则，“依法成立”或登记或批准也就成为国家将法人的设立置于其控制之下的基本方法。因此，那些不能满足法人人格法定原则、未“依法成立”的组织，即便与法人组织一样有组织体的实质，也被排除在法人之外，成了非法人组织。因而，在域外法上，非法人组织可以说是对结社自由实行规范和控制的副产品。

在团体人格问题上，我国现行法同样奉行法定原则，而且较之域外法，我国法之严格程度则有过之而无不及。其一，在我国现行法上，团体人格法定原则不仅适用于法人，也适用于非法人组织(“其他组织”)，法人的分支机构、合伙企业、个人独资企业等独立性组织及其分支机构，都被纳入团体人格法定原则的范畴。未经登记或批准设立的组织不仅其权利主体资格不被法律所确认，而且其诉讼主体资格也不被法律所确认。其二，受我国体制改革不均衡状况的影响，现行法对不同类型的组织采取了不同的态度。为了发展市场经济，鼓励投资，法律对市场类法人(企业法人、合作社法人)和市场主体类“非法人组织”(合伙企业、个人独资企业)实行准则主义，除了法律特别规定需预先获得许可外，只要符合法定的条件，即可获准登记。但是，对民间组织类法人(社会团体法人、民办非企业单位法人)和民间组织类“非法人组织”(如合伙型和个体型民办非企业单位)，基于政治安全的考虑，则采取许可主义，实行“双重管理体制”，即这类组织需预先得到业务主管单位的批准(即许可主义)，方可向登记管理机关申请登记，并同时接受业务主管单位和登记管理机关的监督管理。

与域外法不同的是，我国现行法在团体人格问题上，除了奉行法定原则外，还有着经济体制改革的特殊背景和政策考量。

在我国，法人制度的构建是国有企业“法人化”改革的产物，带有鲜明的国有企业改革的特点。在计划经济体制下，国有企业管理体制存在的主要问题是“政企不分”、“政资不分”。一方面，企业听命于政府，缺乏主体性，既没有财产权也没有自主经营的权利；另一方面，政府直接掌控企业，同时对企业的债务负无限责任，背负着沉重的财政负担。为了解决国有企业管理体制的问题，我国确立了扩大企业自主权的改革思路，并借助民法的法人制度，为国有企业改革提供制度支持。1984年，中共十四届三中全会通过的《中共中央关于经济体制改革的决定》明确提出，国有企业改革的目标是“要使企业真正成为相对独立的经济实体，成为自主经营、自负盈亏的社会主义商品生产者和经营者，具有自我改造和自我发展的能力，成为具有一定权利和义务的法人”。在当时的民法学界，人们普遍认为法人是“拥有自主经营的财产，并能独立地享有民事权利和承担民事义务的社会组织体”，独立承担民事义务(责任)被解释为法人以其“有权处分的财产”为限对外承担责任，除了法律规定外，国家或个人对法人的债务不负责任。这种理论与当时的国有企业改革思路和制度选择具有高度的契合性，或者说当时的法人理论就是民法学者给国有企业改革开出的一剂“良方”。这种情形不仅决定了国有企业改革的制度选择，也直接决定了法人制度的构建。1986年的《民法通则》正是基于这种国企改革需要建立了法人制度。《民法通则》第三十七条规定，法人须具备四项条件，其中包括“必要的财产或者经费”和“能够独立承担民事责任”，前者强调企业独立的财产权，为企业的自主权奠定了财产基础；后者强调企业的独立责任，为国家摆脱对企业的无限责任提供了法律依据。法人的独立责任或者说出资人的有限责任的一个直接效果，就是那些出资人负无限责任的企业被排除在法人之外。这一制度的影响是巨大的，后来的企业立法完全遵循了这一制度安排。1993年的《公司法》规定公司是法人，但只规定了有限责任公司和股份有限公司，而没有规定无限公司和两合公司；股东负无限责任的企业则另行立法，这就是后来的《合伙企业法》(1997年制定，2004年修订)和《个人独资企业法》(1999年制定)。但是，出资人不负有限责任的企业，也是依法成立的，其应当具有主体地位，然而《民法通则》上只有法人，而无第二类团体人格，这就导致了这些被排除在法人之外的企业在权利主体上无所归属。这就有了后来《行政诉讼法》等法律上的“其他组织”(“非法人组织”)。由此可见，我国现行法上的非法人组织(“其他组织”)又可以说是国有企业“法人化”改革的副产品，与域外法上的非法人组织具有不同的法律政策背景。

至于未经登记或批准设立的组织，我国现行法并不承认其任何法律地位，依然可见法律背后存在的国家对公民结社实行控制的政策背景。

五、结论——兼谈民法总则的选择

通过以上比较，可以得出以下两个方面的结论。

(一)我国现行法上的非法人组织(“其他组织”)与域外法上的非法人组织不具有等同意义，不仅其含义不同、类型不同，而且其法律政策也不同，因此不能将我国现行法与域外法中的非法人组织混为一谈，更不能将域外法关于非法人组织的经验作为我国民法总则将现行法中的非法人组织(“其他组织”)设立为新类型民事主体的借鉴或参考。即便如德国民法规定了“有权利能力的合伙”，也不足以成为我国民法总则将现行法中的非法人组织(“其他组织”)设立为新类型民事主体的借鉴或参考，因为在《德国民法典》中并无“有权利能力的合伙”之主体制度构建，“有权利能力的合伙”或者“部分权利能力”的组织在其具备权利能力的领域，仍然可归属于法人。从《瑞士民法典》第五十二条第二款和第六十条关于无须登记的法人之规定来看，法律仍在法人的范畴内解决其主体资格归属问题，而非在法人之外谋求新类型主体。

(二)我国现行法关于法人与非法人组织(“其他组织”)的划分不具有科学性，不承认未经登记的组织的法律地位将难以适应经济与社会发展(结社自由)的需要，域外法关于法人与非法人组织的划分标准以及有限承认未经登记的组织的主体地位的立法和司法的经验，值得我们参考。

以下从民法总则的制度选择的角度，结合有关民法总则在草案或学者的建议，就这一点作简要讨论。

根据本文的分析，我国民法总则应如何安排非法人组织，有两种基本方案可供选择：一是域外法的方案，采取登记标准区分法人和非法人组织，凡依法成立的组织即具有法人资格，未依法成立的组织不具有法人资格，但法律上确认其有诉讼主体资格，或如德国民法承认其具有一定的权利能力(“部分权利能力”)，在这一定的权利能力范围内，可以作为法人对待；二是延续我国现行法的成例，采取责任标准区分法人和非法人组织，法人是能够独立承担责任暨出资人或设立人负有限责任的组织，非法人组织是依法成立的但不能独立承担责任暨出资人或设立人部分或全部负无限责任的组织，非法人组织也具有民事主体资格；对于未经登记的组织则不承认其任何法律地位。

从公开征求意见的《中华人民共和国民法总则(草案)》(以下简称《民法总则(草案)》)和学者提出的民法总则草案建议稿来看，选择的是主要是第二种方案，但在非法人组织是否须经登记以及如何对待未经登记的组织的法律地位的问题上，有的学者建议稿的态度则有所不同。

首先，《民法总则(草案)》和多数学者的民法总则草案建议稿都采用责任标准区分法人和非法人组织。这些民法总则草案或学者建议稿虽然不再像《民法通则》第三十七条一样明确法人需具备“能够独立承担民事责任”的条件，但是都以专门条文规定了法人的独立责任，并同时规定非法人组织的出资人或设立人负无限责任。例如，《民法总则(草案)》(三审稿)第五十八条：“法人以其全部财产独立承担民事责任。”第一百零八条：“非法人组织的成员或者设立人对该组织的债务承担无限责任。” 中国法学会民法典编纂项目领导小组和中国民法学研究会提出的《中华人民共和国民法典·民法总则专家建议稿》(以下简称《民法学研究会稿》)、梁慧星教授主持的《中国民法典草案建议稿·总则》(以下简称《梁稿》)、龙卫球教授主持的《〈中华人民共和国民法典·通则编〉草案建议稿》(以下简称《龙稿》)的规定基本相同。孙宪忠教授主持的《民法总则建议稿》(以下简称《孙稿》)也坚持法人的独立责任，该建议稿第八十六条：“法人以其全部财产独立承担民事责任”；但对于非法人团体的责任，则根据不同情形做了区分，在特定情况下排除了成员的无限责任。与此类似的还有李永军教授主持的《中华人民共和国民法总则(专家建议稿)》(以下简称《李稿》)，也根据非法人组织的不同情形对其责任作了区分。

其次，在非法人组织是否须经登记的问题上，《民法总则(草案)》、《民法学研究会稿》、《梁稿》都明确要求非法人组织须依法登记。《民法总则(草案)》(三审稿)第一百零二条规定：“非法人组织应当依法登记。”《民法学研究会稿》第九十四条将“依照法定程序设立”设定为非法人组织的必要条件之一，第九十五条规定：“其他组织应当依法办理登记手续。”《梁稿》第九十三条更是明确规定“非法人团体非经登记，不得成立”。可见，上述民法总则稿均没有给未经登记的组织留有余地。稍有不同的《孙稿》和《李稿》，在这两部建议稿中，并无非法人组织需“依法成立”以及“非经登记不得成立”的规定，这就给未经登记的组织留下了一定的制度空间。

然而，上述第二种方案存在的问题是明显的。首先，以组织是否能够独立承担责任或成员是否承担有限责任区分法人组织和非法人组织，不具有科学性。因为，凡民事主体均具有权利能力。能够以自己的名义独立享有权利和承担义务，包括独立承担责任；法人资格与出资人或设立人是否负有限责任没有必然联系。依据我国现行法规定，合伙企业、个人独资企业的财产足以承担责任时，出资人并不负无限责任；公司法在法律有特别规定时，股东对公司的债务也应负无限责任(连带责任)。其次，在第二种方案下，如坚持非法人组织须经登记，势必将未经登记的组织排除在法律之外，不能适应社会发展(结社自由)的要求；如将未经登记的组织也纳入非法人组织，则将经登记的组织和未经登记的组织混为一谈，也缺乏合理性。

鉴于第二种方案存在的问题，合理的选择应当是第一种方案，即借鉴域外法的经验。在第一种方案下，凡是依法设立的组织，无论其责任承担方式有何区别，都应赋予其法人资格，通过改革法律，将我国现行法上非法人组织(“其他组织”)中的独立性组织归入法人的范畴，非法人组织专指未经登记的组织，法律上可以承认其一定的人格。采取第一种方案的好处是：一方面坚持了登记制度在规范和管理公民结社方面的作用，另一方面给未经登记的组织留下必要的制度空间，能够顺应社会发展(结社自由)的需要。至于未经登记的组织的主体资格究竟应为法人还是新类型主体，暂不作规定，留待将来根据社会发展的情况再作规定。

[责任编辑 李晶晶 责任校对 王治国]

2016-11-23

柳经纬(1955—)，男,福建寿宁人，国家2011计划·司法文明协同创新中心创新团队首席科学家，中国政法大学比较法学研究院教授、博士生导师，主要研究方向为比较民商法; 亓 琳(1981—)，女,河北石家庄人，中国政法大学比较法学博士生,主要研究方向为比较民商法。

国家社会科学基金重点项目《中国民法理论体系构建问题》(批准号：11AFX003)。

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1000-5072(2017)04-0031-10