“两法衔接”之渎职犯罪法律适用难点探析

莫洪宪++余书金

摘要：对行政执法工作中可能产生的渎职犯罪相关问题进行探讨，一方面可以促进行政执法机关依法行政、积极行政，另一方面也可限制司法权过度侵入行政执法领域。“两法衔接”中的渎职犯罪仅包括三种犯罪，即徇私舞弊不移交刑事案件罪、放纵制售伪劣商品犯罪行为罪、放纵走私罪。在实行行政首长负责制的行政执法领域，由于决策命令制定及实施而发生渎职犯罪的，应当根据犯意特征、行为特征、行为与结果的因果关系，具体分析主要责任人、直接主管人员和直接责任人员的渎职责任。“两法衔接”渎职罪“原案”对本案认定影响重大，在肯定“原案”是本案的犯罪对象的基础上，应结合“原案”内涵、性质和特征等因素综合考虑“原案”在定罪量刑中的作用。

关键词：“两法衔接”；渎职犯罪；案件范围；责任主体；渎职罪“原案”

中图分类号：D924.3 文献标识码：A 文章编号：1003-854X（2017）10-0123-06

“两法衔接”是行政执法与刑事司法工作衔接的简称，指行政执法机关对在行政执法中发现的涉嫌犯罪案件从一般行政执法过程中分离出来，交由司法机关给予刑事追究，以防止发生有罪不究、以罚代刑、违法渎职等重大社会管理问题。在此过程中是否存在渎职犯罪，存在何种渎职犯罪，如何确定行政執法人员渎职犯罪的主体责任，如何把握“涉嫌犯罪案件”在渎职犯罪中的作用？这些问题的解答对准确打击“两法衔接”中的渎职犯罪，保证“两法衔接”工作顺利进行有重要的实践价值。

一、“两法衔接”中渎职犯罪的范围

刑法理论认为，凡是具有严重社会危害性的行为都有可能受到刑法规范的调节和制约。因此，在“两法衔接”中发生的重大失职、渎职行为应当受到刑法的制裁。我国刑法明文规定了行政执法领域和刑事司法领域中存在的多种渎职犯罪类型。

在行政执法领域，由于滥用职权、玩忽职守或徇私舞弊而导致严重侵害公民生命健康权、公私财产权以及重大社会影响的渎职犯罪有16种，分别是：滥用职权罪、玩忽职守罪、徇私舞弊不移交刑事案件罪、滥用管理公司、证券职权罪、徇私舞弊不征、少征税款罪、徇私舞弊发售发票、抵扣税款、出口退税罪、违法提供出口退税凭证罪、违法发放林木采伐许可证罪、环境监管失职罪、食品监管渎职罪、非法批准征收、征用、占用土地罪、非法低价出让国有土地使用权罪、动植物检疫徇私舞弊罪、动植物检疫失职罪、放纵走私罪、放纵制售伪劣商品犯罪行为罪。这些渎职犯罪罪名具有共同的特征：即主体是具有行政处罚权的行政执法机关或法律法规授权的组织；渎职犯罪行为发生在行政执法工作过程中，作为或不作为均可构成；执法主体具有故意或重大过失的心理态度；渎职犯罪行为造成了严重社会后果或社会影响恶劣。

在刑事司法领域，由于滥用职权、玩忽职守或徇私舞弊而导致严重侵害公民生命健康权、公私财产权以及重大社会影响的渎职犯罪有11种，分别是：滥用职权罪、玩忽职守罪、故意泄露国家秘密罪、过失泄露国家秘密罪、徇私枉法罪、执行判决、裁定滥用职权罪、执行判决、裁定失职罪、私放在押人员罪、失职致使在押人员脱逃罪、徇私舞弊减刑假释暂与监外执行罪、帮助犯罪分子逃避处罚罪。这些渎职犯罪罪名也具有共同的特征：即主体是承担刑事诉讼职能的国家机关，不单指检察机关和审判机关；渎职犯罪行为一般发生在刑事诉讼过程中，渎职行为指向的对象一般是犯罪分子或犯罪案件；司法主体具有故意或过失的心理态度。

上述发生在行政执法领域和刑事司法领域中的渎职犯罪并不必然就是“两法衔接”中的渎职犯罪。因为，“两法衔接”特指行政执法机关单向把涉嫌犯罪案件移交给司法机关查处，这排除了司法人员渎职罪，而且“两法衔接”重点不在行政执法机关和司法机关各自职能的独立发挥上，而是在由此及彼、由前及后的法律衔接上，这又把大部分行政执法领域中的渎职犯罪排除在外。

事实特征指在行政执法向刑事司法移转过程中渎职犯罪的基本案件事实。犯罪事实主要包括罪过要件、行为要件和结果要件。罪过要件包括故意和过失两种，由于行政执法机关将涉嫌犯罪案件移交司法机关追究刑事责任，其执法权限、执法依据、执法种类和执法程序都是法定的，属于命令性和义务性规范，行政执法机关应积极作为完成发现犯罪移送案件的任务，主观上要求执法人员明知犯罪行为已经发生或必然继续发生而故意不履行法定义务，因此过失不构成“两法衔接”中渎职犯罪的罪过要件。行为要件是任何犯罪成立的必要要件，在“两法衔接”中主要表现在行政执法过程中对涉嫌犯罪案件放弃查究职责，任由犯罪行为持续发生或对已经初步查明的犯罪行为以罚代刑、不予移交。这些行为不是通过积极的作为表现出来，而是通过消极不作为形式表现出来。不作为是指行为人在能够履行应尽作为义务的情况下不履行该义务，从形式上来看，不作为是消极的物理动作，从法律规范上看，不作为不仅违反禁止性规范，而且直接违反法律、法规中的义务性规范和命令性规范。① 例如，《行政执法机关移送涉嫌犯罪案件的规定》（以下简称《移送规定》）所设定的义务性规范，执法主体对涉嫌构成犯罪，需要追究刑事责任的，必须依照本规定向公安机关移送。又例如，放纵走私罪的海关工作人员就承担《中华人民共和国海关法》第79条所设定的秉公执法、忠于职守的义务性规范。不作为渎职犯罪的行为类型一般体现为拒绝履职、放弃履职、擅离职守或未尽职责等方面。但仅有不作为还不能认定行政执法机关工作人员在“两法衔接”中构成渎职犯罪，只有具备徇私舞弊情节的不作为犯罪才是符合刑法中的渎职罪的构成要件。“两法衔接”中渎职犯罪的行为要件，表现为两个要素：一是具备不作为的行为方式，二是具备徇私舞弊的行为情节，二者缺一不可，徇私舞弊是前置行为，不作为是外在的表现形式。结果要件特指犯罪构成中把犯罪结果作为必要要件的事实特征，渎职犯罪多数属于结果犯，本文所指的渎职犯罪要求把犯罪结果作为渎职犯罪的必要条件。在“两法衔接”中的犯罪结果特指已经发生的犯罪案件未受到刑事追究或已发现的犯罪行为继续进行。endprint

综上所述，“两法衔接”中的渎职犯罪是指行政执法机关工作人员明知犯罪行为已经发生或必然继续发生而徇私舞弊不作为，导致犯罪行为未受到刑事追究或持续发生的犯罪行为。因此，在现行刑法规定的罪名中，只有三类犯罪完全符合上述三个条件，即“两法衔接”中的渎职犯罪种类仅包括徇私舞弊不移交刑事案件罪、放縱制售伪劣商品犯罪行为罪、放纵走私罪。当然，随着“两法衔接”的推进和治理渎职的需要，可能会有严重危害社会的渎职行为纳入刑法调节范围，规定为新的犯罪。

二、决策命令型渎职罪责任主体的认定

我国行政执法机关内部工作人员中存在领导与被领导、监督与被监督、决策与执行等上下级职务关系，《中华人民共和国刑法》（以下简称《刑法》）第31条将其规定为直接负责的主管人员和其他直接责任人员两类，《中华人民共和国行政处罚法》（以下简称《行政处罚法》）第七章和《中华人民共和国行政强制法》第六章相关条款也规定为两类，即直接负责的主管人员和其他直接责任人员，而《移送规定》第15条规定为三类责任主体，即行政执法机关正职负责人或主持工作的负责人（简称主要负责人）、直接负责的主管人员和直接责任人员，后者是对前者主管人员行政执法主体的细化，把主管人员细分为主要负责人和直接负责的主管人员。由于行政执法机关一般实行行政首长负责制，主要负责人是最终决策者，主管人员是决策建议者或决策发布者，直接责任人员是决策执行者，都具备行政执法机关工作人员身份，但他们之间这些职务关系由于职权属性的差别，存在职务上的领导和制约关系，而且在具体履行行政执法职责时的行为方式不同和工作方式的多样性，决定了决策命令型渎职罪责任主体认定的复杂性。

1. 三类人员的主体责任认定

决策命令型通常称为下级执行上级命令，是指主管人员在抽象职权范围内作出行政执法决策、命令，直接人员根据该决策、命令具体从事行政执法活动。直接人员执行主管人员的决策，涉及三方主体：一是作出最终决策的主要负责人，二是作出决策建议并下达决策指令的主管人员，三是负责执行的直接人员。

（1）主要负责人的决策行为。这分为以下几种情形：一是主要负责人一人独自作出行政执法决策的情形，即该决策是由主要负责人在抽象职权范围内作出的，并且该主要负责人对自己在履行职责作出决策过程中的渎职行为主观上抱有故意或过失的心理态度，直接人员依照该决策或命令具体执行，因此给公共财产、国家和人民利益造成重大损失的法益侵害结果。此时主要负责人因为是行政执法权的主要体现者和渎职行为的最终发动者，根据权责一致原则，其构成渎职犯罪的主体。二是主要负责人与主管人员在抽象职权范围内共同作出决策的情形。由于《刑法》第九章渎职罪并未规定单位犯罪主体，因此要对参与决策的主要负责人具体考察是否承担渎职罪的刑事责任。由于《刑法》第25条规定：“共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪”，因此只有在主要负责人与主管人员对自己在履行职责作出决策过程中的渎职行为主观上抱有共同故意的心理态度时，由直接人员依照该决策或命令具体执行造成严重法益侵害结果的，才成立共同犯罪。若主要负责人与主管人员对自己在履行职责作出决策过程中的渎职行为主观上没有共同故意，或在履行行政执法职责过程中对违法决策、命令持反对态度的，就不构成共同犯罪。三是行政执法过程中集体研究决定导致渎职犯罪结果发生的责任主体认定的情形。《行政处罚法》第38条第4项第2款规定：“对情节复杂或者重大违法行为给予较重的行政处罚，行政机关负责人应当集体讨论决定”，但在行政执法机关集体研究决定的情况下，由于渎职行为导致危害后果发生的责任主体追究问题则一直存在争议。行政执法机关实行行政首长负责制，对于经单位集体研究形成决定后，由直接责任人员的实行行为导致渎职犯罪的，主要负责人对于该机关的具体执法事务负有直接的领导责任，是承担义务的第一责任主体，因此，应当追究主要负责人渎职罪的刑事责任。如果仅追究具体执行的行政执法机关工作人员的刑事责任，对于负有更大领导责任的主要负责人反而不予追究，则不利于实现刑罚正义，也不利于预防和打击实践中频繁出现的行政执法机关负责人借集体研究形式规避渎职罪刑事责任的犯罪现象。但是，还要排除以集体决策为名行个人独断之实的情况，即主要负责人假借集体决策，命令其他主管人员或直接责任人员接受或者服从其个人意见的情况。对此已不能用集体决策来否定违法命令的个人责任，而是实际作出决策、命令的主要负责人构成渎职犯罪的主体。

（2）主管人员的决策或执行行为。对直接负责的主管人员因其行为方式不同而承担不同的责任分为四种情形：一是提出决策建议供主要负责人作出决定的情形，其决策建议被主要负责人采纳并作出处罚决定，由此导致渎职犯罪发生的，如果二人有共同犯罪故意，例如明知他人行为构成制售伪劣商品犯罪行为，徇私舞弊放任纵容他人继续生产的，就应当以共同故意犯罪处理，如果二人没有共同犯罪故意而又确实构成渎职犯罪的，以各自的行为分别定罪，即主管人员可能构成徇私舞弊类渎职罪，而主要负责人则因为有监督过失责任可能构成过失渎职罪。如果主管人员的建议未被采纳，主要负责人另行作出处罚决定的，导致重大损失或严重后果的，则只能追究主要负责人的刑事责任，主管人员不负责任。二是主要负责人直接作出决策，在其决策明显违法时，主管人员不提出反对意见，强令直接责任人员实施该决策的，若构成渎职犯罪时，应当追究主管人员的刑事责任，这种责任可以参照公务员法追究直接责任人员的执行责任的条款。如果主管人员“出于执法办案人员的纠缠、鼓动作出某一决定”而导致渎职犯罪的，因为没有主管人员的这一决定行为，执法办案人员根本不可能实施渎职犯罪的行为，主管人员应为他作出的这一决定以及决定所产生的危害结果承担责任。主管人员与执法办案人员一起构成共同渎职犯罪。三是主管人员未经集体研究或主要负责人同意，擅自作出决策、决定导致渎职犯罪的。由于主管人员的决策行为是导致渎职犯罪的首要原因，应当追究主管人员的刑事责任。四是在集体作出决策导致渎职犯罪的，如果主管人员提出的建议被集体研究时采纳，可参照上述第一种情形划分主体责任，如果该主管人员采取欺骗、隐瞒等手段诱使集体作出错误决策、决定的，对主要负责人排除渎职犯罪责任，只按相应渎职犯罪条款追究直接主管人员的刑事责任。endprint

（3）直接责任人员的执行行为。西方刑法理论认为，作为违法阻却事由的执行命令，是指依照上级发布的命令而实施的行为。执行命令而造成法益侵害结果的，应由命令制定者承担责任。当命令具有明显违法性质时，执行者具有抵制命令的义务，如果不能抵制明显违法的命令而造成法益侵害的，不能阻却违法。我国对于下级执行上级违法命令发生法益侵害结果的行为如何处理存在争议。《中华人民共和国公务员法》（以下简称《公务员法》）第54条规定：“公务员执行公务时，认为上级的决定或者命令有错误的，可以向上级提出改正或者撤销该决定或者命令的意见；上级不改变该决定或者命令，或者要求立即执行的，公务员应当执行该决定或者命令，执行的后果由上级负责，公务员不承担责任；但是，公务员执行明显违法的决定或者命令的，应当依法承担相应的责任。”因此，我们认为在直接责任人员执行主管人员在抽象职权范围内作出的违法决策、命令时，可以适用《公务员法》第54条的规定，即直接人员认为主管人员的决策、命令有错误的，可以向主管人员提出改正或者撤销该决定或者命令的意见，主管人员不改变该决策、命令的，或要求立即执行的，直接人员应当执行该决定或者命令，由此造成严重法益侵害结果的，由主管人员承担刑事责任，即直接人员不构成渎职犯罪的主体。但是直接人员执行明显违法的决定、命令时，造成严重法益侵害结果的，应当承担刑事责任，即直接人员构成渎职犯罪的主体。

2. 职务执行行为影响职务决策行为

这通常是指直接人员在渎职犯罪行为中起主要作用的情形，即直接责任人员在行政执法过程中对违法事实的认定、执法依据的确定和处罚决定的作出等方面起主要作用而导致发生渎职犯罪的，对直接责任人员刑事责任的认定没有疑问，但对主管人员是否构成相应渎职犯罪的主体需要作具体分析。对主管人员有犯罪故意的情形下认定渎职罪主体没有疑问，问题在于基于过失心理态度而导致渎职犯罪的是否应追究主管人员的刑事责任？

由于主管人员没有直接实施造成公共财产、国家和人民利益重大损失的法益侵害结果的职务行为，只是对直接人员造成法益侵害结果的职务行为怠于监管而间接引起法益侵害结果，因此主管人员的主观心理态度并非针对渎职犯罪的危害结果，而是针对直接人员的职务行为，是一种监督过失。监督过失的注意义务内容与一般过失的注意义务内容有区别，它预见的对象不是渎职犯罪结果本身，而是直接人员的渎职行为。因此，当主管人员应当预见自己疏于监督管理的行为可能引起直接人员的渎职行为，导致渎职犯罪危害结果的发生，或者已经预见而轻信能够避免，以致发生渎职犯罪危害结果时，主管人员也應成为该渎职犯罪刑事责任的主体。② 在被监督者实施故意犯罪时，应中断监督者的过失，从而不成立监督过失。因为如果被监督者故意实施了渎职犯罪行为，即使监督者穷尽监督责任，也无法防止危害结果的发生。③ 但有学者反对这种论点，认为监督过失理论的意旨在于让监督者为其疏于监督管理的过失行为间接导致的危害结果承担刑事责任提供理论依据。那么被监督者的行为就不一定只限于过失了。只要是由于监督者的监督过失导致被监督者的故意行为，只要被监督者（直接人员）利用了监督者（主管人员）的监督过失，被监督者的故意行为与监督者的监督过失具有因果关系，即使被监督者实施故意犯罪行为，监督者（主管人员）也必须承担责任。④ 监督过失是间接阻却型过失，由于存在直接引起法益侵害结果的直接人员是在主管人员的监督下履行行政执法职责，必然要求作为监督者的主管人员有可能预见或已经预见到直接人员的违法行为。也即，当被监督者的直接人员是在监督者的主管人员不能预见的情况下故意实施违法行为的，那么主管人员因没有预见可能性而阻却监督过失成立，不能成为“两法衔接”渎职犯罪的主体。当被监督者的直接人员是在监督者的主管人员可能预见到的情况下故意实施违法行为的，那么主管人员因具有预见可能性而成立监督过失，进而成为“两法衔接”渎职犯罪的主体。

三、“两法衔接”渎职犯罪“原案”的认定

“两法衔接”中渎职犯罪的成立往往以另一个案件事实的存在为前提，这里的“另一个案件事实”本文称为“原案”， 即《移送规定》所指明的涉嫌犯罪案件。“原案”虽然是渎职犯罪之外的问题，但是和渎职犯罪密切相关。

1.“两法衔接”之渎职罪“原案”的范围

与查处渎职罪和认定渎职罪有密切联系的其他刑事案件，用“原案”的提法比较恰当。因为“原案”从字面意义上容易理解，就是指罪状中特别指明的案件，而且在刑法法条的表述中也十分明确地指明了本案所指向的案件，其性质、特征、原案与本案关系、发生顺序等都作出了界定。本文将“原案”的范围限定为“和认定渎职罪有密切联系的其他刑事案件”，以便区分本案和“原案”。

“原案”具有以下特征：第一，“原案”与渎职罪本案具有密切联系，“原案”是本案的基础，没有“原案”的存在，本案不可能成立。例如，放纵制售伪劣商品犯罪行为罪，此处的“原案”指的是制售伪劣商品犯罪行为案件，案件的类型有特别的限制，只能是刑法所规定的破坏市场经济秩序犯罪和妨害社会管理秩序犯罪。第二，“原案”是必须经过相关程序审理处理并被终局认定的案件事实。事实的认定是司法的关键所在，决定案件的定罪与量刑，渎职罪中“原案”是否存在也是在本案认定中必须要特别认定的内容。渎职罪中的“原案”作为一种非常特殊的案件事实，包含着另外的法律主体和相关权利义务关系，有时还与本案的罪与非罪关系密切，涉及到公民实体权利的判断。但同时，对本案而言，“原案”实际上就是一个独立的案件。本案事实该如何定性，必须经相关司法程序的认定，以区别于行政执法机关的行政处罚、行政确认等其他机构对于相关事实的认定。第三，“原案”的范围是有限的。基于罪刑法定原则，并不是任何渎职罪都可能存在“原案”，只有特定渎职罪才存在“原案”。因此，本文所界定的“两法衔接”渎职罪的“原案”指的是渎职罪成立所依赖的，被相关程序所认定的、独立存在的刑事案件。其案件范围是明确的，徇私舞弊不移交刑事案件罪的“原案”指《移送规定》第1条包括的破坏社会主义市场秩序罪、妨害社会管理秩序罪和其他犯罪；放纵制售伪劣商品犯罪行为罪的“原案”指《刑法》第三章第一节规定的九个罪名，单位和个人均可构成；放纵走私罪的“原案”指《刑法》第三章第二节规定的十个罪名，单位和个人均可构成。endprint

2. 渎职犯罪中“原案”的性质

“原案”性质的判断对“本案”的认定有重要影响，关于“原案”的性质，理论上围绕着是否需要构成犯罪、如果构成犯罪是否需要构成实质上的犯罪产生了诸多分歧。有罪说坚持“原案”构成犯罪是渎职罪“本案”成立的基础，如果“前案”无罪，即使相关国家机关工作人员实施了渎职行为，也不可能构成渎职罪。无罪说则主张 “前案”即使不构成犯罪，“本案”的行为人也成立渎职犯罪。争议比较大的是对于第三种情形，即“前案有罪的”是否必须是最终构成实质性的犯罪，即使“原案”最终并不构成犯罪，行政执法机关工作人员的渎职行为也构成了对行政执法机关正常活动的侵犯，同样具有严重的社会危害性；同一个犯罪构成中不应当包含两个犯罪行为，所以“原案”在性质上不可能定性为犯罪行为。⑤

“两法衔接”渎职罪“原案”应当达到有罪的程度：第一，刑法之所以将上述类型的渎职行为规定为犯罪是由于其情节严重，社会危害性较大。在这里社会危害性认定的关键就是由前案的性质所决定的，只有当“原案”构成犯罪时，本案才能被认定为情节严重，并最终构成渎职罪。如果仅仅是一般的行政违法行为，则不可能满足情节严重的要求。第二，将“原案”的性质界定为犯罪也并不会出现在同一构成要件中存在两个犯罪行为的尴尬情形。在上述类型的渎职罪中，实质上也只存在一个犯罪行为，即行政执法机关工作人员实施的渎职行为，“原案”并不属于“本案”犯罪构成中的犯罪行为，只是犯罪行为指向的对象。以放纵走私罪为例，只有“原案”性质严重构成犯罪时，本案才能达到情节严重的程度，符合渎职罪的构成要件。

“原案”构成有罪应当区分程序法上的“有罪”与实体法上的“有罪”，又称为形式上的有罪和实质上的有罪。未经人民法院判决，不得确定任何人有罪，这是刑事诉讼法意义上的“有罪”，也称实质上的有罪，其他机关所作的有罪认定都是一种形式上的有罪，不具有终局意义。⑥ 刑事实体上“有罪”的含义更多的是强调行为符合某一具体犯罪的构成要件，即行为人在形式上表现为实施了犯罪行为，也称形式上的有罪。对“原案”构成犯罪的，应当由侦查机关立案调查并确证原案有纠正之可能，才能使检察机关决心启动渎职犯罪侦查程序，在司法实践中，检察机关一般是对本案和原案同时进行调查。因此，立案侦查说是行得通的。立案侦查说认为“原案”只要被司法机关立案侦查，进入实质性刑事追究程序就可以被认定为“原案”乃是刑事罪案，没有必要经过最终司法裁判的确定。司法实践中也是这么做的，并得到了社会的认可。

形式上有罪的观点是符合立法原意的，首先，从“两法衔接”所指涉嫌犯罪案件而言，是指根据所掌握的证据材料，对照刑法和司法解释，足以证明其涉嫌犯罪。其次，从本罪的犯罪类型上看，本罪属于行为犯，而不是结果犯，即本罪不以是否发生实际危害结果为犯罪构成要件，而是以有无证据证明“原案”行为人涉嫌犯罪。再次，刑事案件有罪与否不是依靠司法机关的程序行为，而是依靠行政执法人员的认知和判断，即行政执法人员认为“原案”行为人的行为涉嫌构成某种犯罪，但这种认识和判断不是凭空想象的，而是依据一定的证据和查核的违法事实作出的符合刑法规范的断定。最后，从权威观点看，最高人民检察院 2006 年出台的《关于人民检察院直接受理立案侦查案件立案标准的规定（试行）》，刑事案件显然不包括被法院宣告有罪的罪犯，仅仅只包括犯罪嫌疑人、被告人。

根据《移送规定》第3条规定，“两法衔接”中渎职罪的“原案”是指行政执法机关在查处行政违法过程中，发现违法事实涉及的金额、违法事实的情节、违法事实造成的结果等，根据《刑法》及司法解释，涉嫌构成犯罪，需要追究刑事责任的案件，并不是人民法院按照刑事诉讼程序依法判处有罪的案件。

3. 渎职罪“原案”在犯罪构成中的作用

渎职罪的“原案”的认定影响“本案”是否成立，如果不存在“原案”，也就不存在“本案”，那么“原案”在“本案”的犯罪构成中到底产生何种作用？按照犯罪构成四要件的观点⑦，由于“原案”作为一个客观存在的事实，只能属于犯罪客观方面的构成要素。犯罪客观方面的要素包括危害行为、危害结果、犯罪对象、时间、地点、具体方法等。通过对“原案”内涵的分析可知，“原案”只能是犯罪对象。

犯罪对象一般是指实行行为所作用的物、人与组织。犯罪对象具有以下特征：第一，犯罪对象是物、人与组织。物是不以人的意志为转移的客观存在的物质，由时间和空间加以限制，包括有形物和无形物。人不局限于人的身体，人的身份、状态等也应当包含在内。组织则包括法人、非法人团体、机构等等。第二，犯罪对象是体现刑法法益的物、人与组织，即因为直接或间接体现刑法所保护的法益而成为构成要件要素，或者因为类型化的需要而成为构成要件要素。第三，犯罪对象必须被犯罪行为所作用。物、人与组织只有被行为所作用时，才能成为犯罪对象。作用指的是使犯罪对象的性质、数量、结构和状态等方面发生一定的变化。⑧

“原案”在本质上乃是一个独立存在的案件，那么其能否作为另一个犯罪的对象？依据传统的刑法理论，犯罪对象只能局限于人以及物，但是随着社会的变迁和刑法理论的发展，许多原本看来不属于犯罪对象的事物逐渐成为犯罪的对象，例如侵犯知识产权犯罪中的信息，侵犯财产犯罪中的虚拟财产等。刑法理论不可固步自封，将犯罪对象局限于狭义的人或物，只要是犯罪行为能够改变其原有状态的一切客观存在都应当被纳入犯罪对象的范围之内。犯罪对象只是犯罪客体的外在表现形式，任何犯罪客体即刑法所保护的法益，都应当通过犯罪对象来加以体现，法益是实质要件，对象是形式要件，二者相辅相成、缺一不可。作为渎职犯罪侵犯的法益必然要通过犯罪对象表现出来，由于“原案”没有受到公正处理，恰恰从外在形式上对国家法益的侵害即侵害了国家机关正常的治理秩序和国家治理的合法性和公正性。因此，“原案”作为一个客观的、与人密切关联的客观存在，应当也完全可以成为渎职犯罪的犯罪对象。例如徇私舞弊不移交刑事案件罪中“刑事案件”是徇私舞弊不移交刑事案件罪的犯罪对象，由此可见，渎职罪的“原案”完全可以成为渎职犯罪的犯罪对象。

“原案”一般情况下应当作为定罪情节，但是“原案”的内容多样，在某一部分的内容能够满足定罪的前提下，剩余的内容应当转化为量刑情节，从而对本罪的量刑产生影响。对于渎职罪的本罪而言，“原案”定罪剩余轉化而来的量刑情节只能是定罪剩余对象转化而来的量刑情节。⑨ 法官对渎职罪“原案”的定性与评价决定了渎职罪“本罪”量刑的轻重，“原案”性质和严重程度的不同决定了本案能否成立，并最终对本案中犯罪行为人的量刑产生影响。例如徇私舞弊不移交刑事案件中的“原案”，在同等条件下，徇私舞弊不移交死刑案件比不移交有期徒刑案件的量刑要重；不移交的刑事案件涉案的犯罪行为人数量越多，量刑也就越重。又如放纵走私罪的“原案”，在同等条件下，放纵走私武器弹药等违禁品比放纵走私普通货物的量刑要重，放纵走私的次数越多量刑就越重，放纵走私的货物越多量刑就越重。

注释：

①⑨ 参见张明楷；《刑法学》，法律出版社2011版，第148、490页。

②④ 参见罗永鑫：《渎职犯罪刑事责任主体的认定》，《人民检察》2010年第6期。

③ 参见王安异：《刑法中的行为无价值与结果无价值研究》，中国人民公安大学出版社2005年版，第191—192 页。

⑤ 参见简绍恒：《渎职罪中“前案”的理解与认定》，《中国检察官》2008年第4期。

⑥ 参见陈剑、王天宝：《试论徇私枉法罪的几个问题》，《当代法学》2001年第4期。

⑦ 参见高铭暄、马克昌主编：《刑法学》，高等教育出版社、北京大学出版社2011年版，第49—50页。

⑧ 参见张明楷：《刑法学》，法律出版社2011年版，第163页；邵维国：《犯罪判断学》，社会科学文献出版社2012年版，第67—69页。

作者简介：莫洪宪，武汉大学法学院教授、博士生导师，湖北武汉，430072；余书金，武汉大学法学院博士研究生，湖北武汉，430072。

（责任编辑 李 涛）endprint