论我国自由贸易试验区差异化竞争与合作的立法保障

2017-11-10陈炜

江汉论坛 2017年10期

摘要：至2017年4月第三批自贸试验区挂牌，我国已陆续启动了三批次自贸试验区建设，自贸试验区进入集群发展阶段。自贸试验区未来的发展必然是合作与竞争并存的态势。自贸试验区差异化试验模式探索过程中的规范运行离不开立法保障，各自贸试验区之间的统筹分工、合作亦离不开中央和地方层面的综合立法体系支撑。现行自贸试验区在运行过程中存在顶层法律缺位、地方法规创制权限不清、竞争中立法律不完善、协同合作法规缺失等问题。解决这些系列问题的核心是制度创新，尤其是中央和地方职权分明、主体地位充分得以发挥的立法创新。通过顶层设计与地方探索立法的联动，细化自贸试验区的差异化法制环境建设，构建完善的自贸试验区管理机构和评估体系，实现自贸试验区法制创新，将是自贸试验区推进的可行路径。

关键词：自贸试验区；差异化竞争；法律价值；立法原则；立法保障

中图分类号：D927 文献标识码：A 文章编号：1003-854X（2017）10-0117-06

自贸试验区的设立是我国应对经济全球化与社会主义市场经济深化改革的创新选择。2016年8月，党中央、国务院决定在辽宁省、浙江省、河南省、湖北省、重庆市、四川省、陕西省新设立7个自贸试验区，自贸试验区的“布棋”由上海、广东、天津、福建等沿海地区扩展至中、西部地区，自贸试验区建设进入新阶段。截止到2017年6月底，湖北、陕西与四川三省复制推广第一、二批自贸试验区成功经验效果显著，完成复制推广经验超过80余项，但第三批自贸试验区在立足自身特色，自主形成可复制、推广的制度创新方面仍进展缓慢，差异化定位未得到充分体现。

我国自贸试验区的核心定位在于试验，为探索应对全球化竞争的自由贸易体制积累实践经验。2014年中央政府工作报告明确提出，要选择若干具备条件的地方發展自由贸易园（港）区，形成可复制、可推广的体制机制。我国国土辽阔、地区资源禀赋多异，经济发展水平参差，中央政府选择由沿海向内地依序扩张布局自贸试验区，初衷也是为了探索差异化的实践模式，寻找更好适应各地发展的自贸试验区模式。因此，中央政府在自贸试验区战略规划中，一直都以规避同质化发展、探索差异化模式，作为自贸试验区方案规划和选址落子的基本思路。上海自贸试验区成功设立之后，国内一度有21个省市自治区将对接、准备或申报“自贸试验区”列为当年政府工作重点，掀起了申报热潮，部分意向申报省份之间亦出现了地区间的激烈角逐和利益博弈，这固然表现出地方政府对中央战略布局的积极响应，但也埋下了“同质化竞争”的隐患①，与中央政府的试验模式探索方针产生偏离。

一、自贸试验区差异化竞争与合作的立法需求

2015年，为进一步深化自贸试验区开放工作，中央明确提出，扩展自贸试验区试点的目的是形成各试验区的对比试验、互补试验，通过试验区差异化战略定位，丰富开放试验的多样性，验证制度创新、措施复制推广的可行性，建设更多的改革开放试验田。我国在设立自贸试验区时，也充分考虑到各地的实际情况，为各自贸试验区进行了差异化定位（如表1所示）。经过三批次自贸试验区总体部署，各地试验区之间势必形成竞争态势，但竞争的同时，梯度推进的合作开放局面也可形成，最终实现差异化竞争与合作。而差异化定位和职能也是各自贸试验区竞争与合作立法的引导性需求。

表1 我国前三批次自贸试验区的战略定位与重点职能

1. 法制与政策试验的自身需求：制度创新与风险规控

法制、政策环境是自贸试验区区别于其它发展区域的标志性特征。自贸试验区运作初期，实施成效与运行风险并存，风险规制要求将法制环境建设置于制度建设的首要位置。目前，已批准公布的自贸试验区主要法律文件显示，第一、二批自贸试验区均已由所在省、直辖市人大常委会批准总体实施条例，出台了自由贸易试验区条例。但自贸试验区其它地方性法规和实施细则多数仍处于探索或试行阶段，中央层级也暂未出台自贸试验区总体法律文件，现有文件以授权调整实施、阶段性变更两种形式为主，从中央和地方不同管理层级来看，自贸试验区法制创新与风险规控仍有较大发展空间。

表2 截至2017年1月我国自贸试验区

主要法律文件和决定

2. 区域竞争关系协调的内部需求：中央事权与地方事权关系的厘清

自贸试验区的先行先试事项涉及到中央事权，因此梳理中央事权和地方事权的关系，才能进一步厘清国家立法和地方立法的关系②。中央事权与地方事权冲突，地方立法缺乏上位支撑等问题③，根源是除常规部门法规外，现阶段尚未有国家自贸试验区条例或正式法出台，且部分临时性调整法规试验运行期限已到。上海、天津、广东、福建等地在地方立法过程中，均对国家出台相关法律有着共同呼声④，而中央迟迟未进行相关立法，现实中地方又缺乏足够的立法授权。

3. 合作开放、对外竞争的全局需求：以法制环境统合自贸试验区发展

中央、地方性法规的规范性、实践性内容的制定和完善，将为自贸试验区协同参与对外竞争提供立法支撑。然而，自贸试验区的设立与运行直接牵动着地方利益，如果仅仅是地方自发性运行管理，很难形成合作开放的局面，甚至会走向内部恶性竞争，例如广东、福建两地自贸区内部分区实施方案提出之时就曾受到过质疑，因为广东、福建两地的自贸区方案均将试验区划分为若干分散区域，这引起大家担忧其后续协调与合作难以实现的问题，而且同一省内的不同试验片区也可能各自为政，更难形成整体合作的态势。为此，整体性法制环境对自贸试验区的统合尤为重要。美国的《对外贸易区法案》、日本的《结构改革特区法》等成功立法经验表明，自贸试验区的建设应发挥制度优势，充分整合地区市场要素优势⑤，以整体法制环境构建引导合作开放、对外竞争效率的提升⑥。例如，韩国在未建立贸易试验区即先期出台《关税自由贸易区专门法》，法律先行模式使釜山自由贸易区在建成之前即拥有规范、严格的法律依据。

二、自贸试验区竞争合作的立法价值与原则endprint

为创新法制环境，中央决定在自贸试验区暂时停止实施相关法律法规，为自贸试验区立法腾挪空间。在此形势下，又如何保持国家法律的统一完整性，在地方探索立法的同时，如何使自贸试验区不至于游离于法律监管之外，如何协调中央与地方政府在自贸试验区建设中的价值取向，根据自贸试验区法规的属性特征、建设目标，确定基本立法原则，是当前自贸试验区竞争、合作立法需要直面的问题。

1. 竞争合作的立法价值

中央与地方政府之间在自贸试验区立法上的辩证关系，反映的是法律普适性与自贸试验区立法特殊性的辩证关系：自贸试验区是国家战略，是深化改革开放的全局举措，其成功经验必将推而广之，但其不能完全脱离国家普适性的制度环境；就立法内容而言，地方需要在税收、金融、投资、贸易等先行先试的核心领域突破现有国家法律、法规的相关规定，这使其具有立法的特殊性。因此，国家法律的普适性与自贸试验区立法特殊性之间必然存在矛盾，须有效利用立法理论中一般规定与特殊规定机理，诠释自贸试验区立法价值⑦。

中央政府的自贸试验区立法是自上而下的完备法律体系形成的起点，是维护顶层设计原则、保障自贸试验区良性竞争、合作效率的法制基础。在自贸试验区中央层级立法缺位的现实情况下，自贸试验区之间、自贸试验区与其它行政区之间存在明显的法律边界分离，由自贸试验区各门类经济政策、部门规章替代法律的实际地位，会造成中央对地方管理、对各部门协调的成本抬高，并降低制度运行效率。若中央层级立法长期缺位，仅针对部分法规出台暂停实施、阶段性变更等决定，容易产生自贸试验区游离于中央法律之外的问题，增加制度冲突所产生的运行成本和风险。与自贸试验区中央层级立法缺位相比，保持中央政府自贸试验区法律体系的统一性、稳定性，使自贸试验区法律范畴统一纳入中央层面法律边界是竞争与合作立法的紧迫任务，其价值主要体现在四个方面，一是明确国家自贸试验区建设的精神和主导方向；二是为国际合作中的多边谈判提供法律支撑；三是解决自贸试验区地方法规制定依据不足的问题；四是规避各级法律法规解释歧义的出现。

在中央政府的自贸试验区立法基础上，地方政府的地方性法规、实施细则的制订是必要补充。立法体系中地方政府立法主体的缺位难以保障差异化模式探索、制度创新的实现，自贸试验区的运行将更难有监管、执行等具体实施体系的支撑⑧。在中央自贸试验区立法框架基础上，各级政府因地制宜进行制度创新、法规细则拟定，将为自贸试验区合理竞争、规范运行创设良好的制度环境。其立法价值有三：一是形成中央法律自上而下的接驳，保障自贸试验区政策的落地；二是通过可比性立法方案创制，体现自贸试验区之间的差异化定位，为创新模式探索提供支撑；三是实现法制创新竞争，以制度竞争推动自贸试验区效率提升。

2. 自贸试验区的立法原则

自贸试验区是国内法与国际法对接最为频繁的区域，由于法律创制主体受国际惯例、国际已有自贸区立法的影响，自贸试验区法律体系多数成为了国内法向国际法过渡的一种形式。因此，自贸试验区的立法有别于一般的国内立法，既应考虑国内法制创新、实际运行的合宪性与合法性要求，也应兼顾法律国际化与通用性要求，而且试验区的先行试验属性决定了还应考虑其法律的稳定性和前瞻性。

第一，自贸试验区立法不同于一般区域立法，为支撑发展模式探索，需提供必要的法制创新环境，在法制创设过程中应体现创新性内容。自贸试验区的竞争是效率竞争与制度创新的综合反映，创新性内容应立足于开放深化，立足于各自贸试验区的差异化竞争。例如，《中国（天津）自由贸易试验区条例》在税收、投资、金融等一般性条款外，专设服务京津冀协同发展章节，在增强口岸服务辐射功能、促进科技协同创新、优化区域金融服务、支持区域要素市场建设等方面作了规定，用法律形式确定了天津自贸试验区辐射带动区域发展的路径。创新性原则的实施是发挥地方法规探索自主性的体现，但目前学界对于创新地方事权幅度仍存在较大争论，有观点认为，在创新法制环境过程中，地方事权立法可适当降低权限门槛，试行中央立法机关对地方的授权立法。事实上，授权立法并未有实践先例⑨，2015年修订的《中华人民共和国立法法》（以下簡称《立法法》）也未有明确条文支撑，因此，从国家法律体系的稳定及自贸试验区的统筹协作考虑，创新性原则应当有明确的创新边界，即鼓励在中央层级法律规定的幅度内，进行具体法规内容的创新。

第二，自贸试验区法规涉及产业、投资、贸易等广泛领域，法律的严肃性要求在法律创制、调整过程中保持相对稳定，维护法律体系在社会经济发展中的基础支撑地位。而且，由于自贸试验区是一种特殊过渡形态，试验期内对制度创新的成效还缺乏预测和评估经验，宜在立法上采取稳步推进的节奏。稳定性原则要求在法律规则的创制过程中应根据自贸试验区总体方案，细化阶段目标，差别化确定中央、地方层级立法创新的侧重点。此外，自贸试验区未来在模式总结推广后将逐步走向正式自贸区，立法应当具备足够的前瞻性。立法的前瞻性原则要求规则在创制过程中应建立学习机制，总结先行先试的成功经验并提炼为规则内容，增强规则的适用性。同时，须处理好自贸试验区建设目标与改革的阶段性关系，合理设置规划近、中、远期制度建设目标，进行必要的规则储备，推动自贸试验区法制环境的稳步、高效发展。

第三，为应对自贸试验区国家立法的一般性要求和地方政府立法的特殊性要求，中央层级在自贸试验区立法过程中，可遵循确定性规则与委任性规则相结合的立法原则，针对国家事权范畴内的税收、海关、投资、金融等领域，制定确定性规则内容，缓解地方法规落地运行依据不充分的现实局限。确定性规则能够保障中央在引导自贸试验区立法建设中的主体地位，例如试验区各方一直在期待中央在推出外商投资“负面清单”全国版的基础上，明确自贸试验区“负面清单”与全国版“负面清单”的关系。在必要的确定性规则基础上，应留有一定的委任性规则设立余地，保留充分发挥地方自主性的委任性规则内容，规定一些必要的方向性、概括性指示，允许地方在法律细则上作出探索。确定性规则与委任性规则反映的是法律的规定性与灵活性，从首份外商投资正面清单管理模式到2015年修正后的负面清单管理模式，强调的是“法无禁止即可为”⑩，这也反映了中央为自贸试验区先行释放政策空间的尝试。endprint

第四，自贸试验区的法制环境并不仅仅对国内机构、企业和个人有约束力，其还更广泛地面对外来投资、贸易，反映国际化視野、承袭国际化惯例也应当作为自贸试验区立法的基本原则。自贸区国际化、法治化的基本共性也要求在自贸试验区立法中坚持国际化原则。国际化原则在立法中应细化体现在建设内容、建设目标的规范规则上，例如对应自贸区基本类型的规范规则，国际上已有较多成功的自贸区立法经验，可以适当借鉴。此外，国际化原则的贯彻需从细节规范处着眼，例如，在立法过程中要注重制定针对自贸区基本类型的国际化规则条款、注重事前审查规范向事中、事后监管，强调过程跟踪、管控国际化转向的具体条款。

三、自贸试验区差异化竞争与合作的法律形式和内容架构

竞争与合作是“分批多地”自贸试验区之间的基本关系形式，其关系的确立依赖立法保障。实现竞争中立是自贸试验区制度建设的核心目标，但作为首部自贸试验区法律文件——《中国（上海）自由贸易试验区条例》涉及保障竞争中立的内容是不完整的{11}，其它试验区的竞争中立文件仍主要沿用《中华人民共和国反垄断法》（以下简称《反垄断法》）、《中华人民共和国反不正当竞争法》（以下简称《反不正当竞争法》），也未有实质性创新。目前，“3批11地”各自贸试验区制度建设基本以区域试验为主，区域间合作的法律机制和合作的互补性内容，仍未确立跨区法律文件和规则内容。因此，自贸试验区竞争与合作关系确立的当务之急是法律形式与内容架构的完善。

1. 自贸试验区竞争中立的法律形式和内容

自贸试验区竞争中立的法律形式和内容以“反垄断”、“反不正当竞争”、“负面清单”等相关法律为基石。上海、天津、福建等自贸试验区为推动自由竞争，相继出台了地区版的反垄断法（一般简称“反垄断工作办法”）。至2017年1月，我国各自贸试验区在“反垄断”、“反不正当竞争”等方面的制度创新基本集中在相关核心法律的落地实施机制上，自贸试验区未获得相应权限开展立法创新试验，仍以国家层面的竞争法律文件为准则。各自贸试验区自主竞争法律探索仍仅停留在落地和实施机制方面，此类文件有《中国（上海）自由贸易试验区反垄断协议、滥用市场支配地位和行政垄断执法工作办法》、上海自贸试验区《反价格垄断工作办法》、《中国（上海）自由贸易试验区经营者集中反垄断审查工作办法》、《中国（福建）自由贸易试验区反价格垄断工作办法》，以及《中国（天津）自由贸易试验区反垄断工作办法》等。

“负面清单”为基础的竞争中立是全球经济贸易、投资活动的主流法律形式。竞争中立相关法律为竞争管理主体确定了一系列的竞争行为限定准则。经济自由内含于市场经济体制，自贸试验区制度建设以强化经济、贸易自由为核心目标。上海自贸试验区于2014年率先实施对外投资“负面清单”制度模式，明确规定139项禁止投资产业，为我国对外开放竞争开启了新的法制进程。2016年，国务院《自由贸易试验区外商投资准入特别管理措施（负面清单）》规定了不符合国民待遇等原则的外商投资准入特别管理措施，将“负面清单”减至122项，并计划在自贸试验区先行先试的基础上推行全国版“负面清单”法律文件。“负面清单”的确立、调整，增强了自贸试验区竞争中立的能力。

2. 当前自贸试验区竞争与合作的法律环境障碍

其一，反垄断、反不正当竞争执法机构缺乏统一与协调。目前，从中央到地方政府，反垄断、反不正当竞争执法机构设置形式多样，更迭频繁，制约了违法信息的上报及执法的衔接。一直以来，我国反垄断行政涉及部门多头管理，例如，商务部反垄断局主管经营者集中审查，国家发改委价格监督和反垄断局主管涉及价格的反垄断问题，国家工商行政管理总局反垄断与反不正当竞争执法局主管反垄断、反不正当竞争，2015年11月国务院又设立反垄断委员会，统一负责组织、协调、指导反垄断工作。与国家统一设置专门行政机构相比，各地自贸试验区并未及时进行相应调整，例如，尽管上海自贸试验区细化了反垄断审查机制，但统一组织协调机构并未设立；福建省由省价格主管部门，根据国务院价格主管部门的授权负责试验区内的反价格垄断执法工作，承担试验区内价格垄断案件的调查、认定、处理等职责，各职能仍由若干行政职能部门分担，缺少统一组织协调机制。

其二，自贸试验区合作规则缺失。以“反垄断”、“反不正当竞争”、“负面清单”为基础的竞争中立制度，旨在确保自贸试验区内外资企业与非外资企业、地区内企业与地区外企业等各类企业之间公平竞争。自贸试验区的“负面清单”制度已在先行试验创新过程中获得较大进展，但未来与全国版“负面清单”关系的处理仍存在不确定性，且“负面清单”对国内自贸试验区之间的区域竞争并无约束力。尽管“反垄断”、“反不正当竞争”法律兼顾了国外和国内，但区域间合作规则、自贸试验区国家统一基础法等法律文件的缺位，只能通过单方面依靠自贸试验区设立过程中实施上位审查、协调，难以真正发挥区域间产业要素优势，实现地区间的高效合作。

其三，地方立法权限不足，中央总体立法缺位。《立法法》第72条规定：省、自治区、直辖市的人民代表大会及其常务委员会根据本行政区域的具体情况和实际需要，在不同宪法、法律、行政法规相抵触的前提下，可以制定地方性法规。国家虽然阶段性授权已批自贸试验区调整实施相关法律，自贸试验区立法情形却与《立法法》规定的不相抵触的前提相异，自贸试验区立法探索实际已与《立法法》出现抵触，受此影响，自贸试验区地方立法层次将难以提升。2016年7月，国务院决定在自贸试验区暂时调整《中华人民共和国外资企业法实施细则》等18部行政法规，暂停相关法规的实施为已设立的四省市自贸试验区腾挪了立法空间，但地方立法权限不足、立法探索进展缓慢等问题造成部分法规出现空窗期，导致地方立法远未完善，竞争与合作法规的支撑更加薄弱。自贸试验区地方立法艰难，中央层级的自贸试验区总体立法又迟迟未出，完善的法律环境成为自贸试验区发展的主要桎梏。

3. 自贸试验区竞争与合作的法制建设路径endprint

自贸试验区竞争与合作法制建设的路径应一分为二：一是通过建立自贸试验区基本法规、基本条例等一般法，确立竞争与区域合作的原则性内容；二是通过建立自贸试验区行业、部门的具体法规，确立竞争与合作的法律规则。合法、自由竞争要求将竞争中立规则置于法治环境框架内，以“负面清单”、《反垄断法》、《不正当竞争法》等竞争法律的完善引领竞争效率提升，以自贸试验区动态功能定位为出发点，创新区域间合作法规，实现区域间高效合作关系的确立。

首先，要严格地方立法并加快中央层级自贸试验区立法。严格立法程序要求地方法规的制定应有其立法“顶板”，避免越权立法。因此，在立法上获得全国人大常委会、国务院、各部委的授权，开展地方自贸试验区立法，要求在立法权限上有授权支撑，严格自贸试验区立法的法定程序。解决法律暂停实施“空窗期”地方立法权限的争论问题的核心在于厘清中央与地方事权关系，加快中央层级立法。要以2013年以来自贸试验区试行经验为引导，加快出台统一、规范的专门法律，统一管理全国的自由贸易试验区。依托中央的立法主体地位，从中央层级立法的可行路径分析，建议分两步实施，可先由国务院出台规范全国自贸试验区建设的行政条例——《自由贸易试验区条例》，然后，再完成几批次的自由贸易先行试验，在模式调整稳固且建设成效显著的情况下，再行出台正式的《自由贸易区法》，并调整试验区为正式的自由贸易区。

其次，要厘定中央与地方事权的立法范畴。已经开展地方法规探索的几个试点的反馈情况显示，中央与地方事权界定的不清晰是困扰自贸试验区地方立法的关键难点。厘定中央与地方事权的立法范畴是未来自贸试验区立法的燃眉之急，要把握好中央事权范畴与地方事权范畴各自的修正重点，对涉及海关、税务、金融等国家事权的内容，应以中央为主体，地方协同推进相关事权改革创新；对涉及地方事权的管理、执行体制、综合监管等法制环境建设内容，应充分发挥地方主体作用，从深化自主改革、加强事中事后监管的角度修改完善，提高地方事权法规的适用性，并增加体现自贸试验区个性化战略定位、体现改革特殊方向性的相关法规内容，建立事权界定清晰、主体地位功能分工明确的中央与地方综合立法体系。

再次，要建立国家自贸试验区常态化管理机构。在差异化竞争情况下，如果缺乏上位机构协调，各自贸试验区将难以自发形成合作开放的整体态势。为此，可参照国务院自贸区工作部际联席会议制度，设立国家自贸试验区常态化管理机构，负责协调地方与各部委、自贸区之间在竞争与合作问题上的关系。自贸试验区常态化管理机构除协调职能外，应清晰界定机构权限，将主要职能定位为研究与拟订自贸试验区发展规划、组织编制中央层级的自贸试验区法规方案，建立健全法规体系，研究发布自贸试验区税收、金融、投资、贸易等政策运行引导方案，跟踪自贸试验区法规政策实施情况，并承担建立自贸区运行评估体系，综合评估运行成效，总结研究实施经验和模式等。

最后，要构建自贸试验区制度环境建设评估体系。自贸试验区差异化竞争与合作的成效最终应接受检验，国家对各试验区的模式运行也需进行评估，以评价试验模式运行的效率，总结成功的体制创新内容，以拟定进一步调整推广的方案。因此，制度环境建设的评估体系应作为自贸试验区法制创新的必要内容，构建包含评估主体、评估内容、评估标准、评估结果反馈的完整评估体系，根据试验模式差异、自贸试验区个性化战略定位，分别确定各试验区的评估方案。制度环境建设评估体系不仅要以评估试验区开展成效为目标，还应增加管理体制的目标责任跟踪评估，建立中央至地方自上而下的评估体制，并根据管理层级确定各级评估重点。具体实施评估时，应把控好一个核心、四个维度：一个核心是指围绕制度创新评估；四个维度指：一是对建设成效作出客观、准确的评价；二是对效率和障碍作出判断；三是对体制短板作出识别分析；四是对调整思路、复制推广决策作出建议。

注释：

① 叶檀：《新自贸区竞争谁执牛耳？》，《商周刊》2014年第26期。

② 王海燕：《自贸区立法：三个原则破解难点》，《解放日报》，2014年6月18日。

③ 颜晓闽：《自贸区与行政区划法律冲突的协调机制研究》，《东方法学》2014年第2期。

④ 顾晓红：《助推中央层级“自贸区”立法》，《联合时报》，2016年9月13日。

⑤ 李巍：《现实制度主义与中美自贸区竞争》，《当代亚太》2016年第3期。

⑥ 赵春明等：《上海自贸区与国际经济合作竞争新优势的培育》，《国际经济合作》2014年第5期。

⑦ 刘晓红、贺小勇：《中国（上海）自由贸易试验區法治建设草皮书》，北京大学出版社2016年版，第30—31页。

⑧ 关保英：《权力清单的行政法价值研究》，《江汉论坛》2015年第1期。

⑨ 陈伯礼：《授权立法研究》，法律出版社2000年版，第351—352页。

⑩ 龚柏华：《“法无禁止即可为”的法理与上海自贸区“负面清单”模式》，《东方法学》2013年第6期。

{11} 张占江：《中国（上海）自由贸易试验区条例竞争中立制度解释》，《上海交通大学学报》（哲学社会科学版）2015年第2期。