民间借贷转诉不当得利的法律问题研究

刘嘉越

【摘要】司法实践中，法院对于“没有合法根据”这一要件证明责任的不同分配往往会导致不同判决结果的出现，并由此引发了原告借助不当得利这一请求权基础来逃避举证责任、滥用诉权以及“一事不再理”的认定等一系列争议。从节约司法资源和统一裁量标准的角度出发，对于给付型不当得利，在厘清证明责任真实含义的基础上，宜采取“原告负担说”的分配方式并发挥法院事实认定和法律适用上的主动性，从而公平有效地应对两诉交集所导致的问题。

【关键词】不当得利；民间借贷；证明责任分配

一、问题引入

2008年11月28日、12月20日，马建文通过银行汇给孙杏芬107万元。马建文认为该款系借款，要求孙杏芬归还，孙杏芬则认为该款系还款，不应再归还，双方意见不一。2009年12月23日，马建文以民间借贷为由诉至一审法院，请求孙杏芬归还借款107万元。庭审中变更诉讼请求为判令孙杏芬返还不当得利107万元。

本案的案情十分简单，然而却历经三审，才最终判决原告胜诉。究其原因，系法院对于不当得利的证明责任分配存在不同的意见，因而导致了不同的判决结果。一审法院认为“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实有责任提供证据证明”，而原告马建文提供的“汇款仅仅是款项流转的表征，故在无其他证据的印证下，汇款行为的法律性质已陷入真伪不明的状态之中”，因而其“未尽到初步举证、合理说明的义务”，故判决原告败诉。二审法院认为“一审判决分配举证责任错误”，被告“孙杏芬并不能举证证明其与马建文之间就借款100万元的行为有过双方合意及其将100万元款项交付给马建文的行为，属于举证不能”，因而改判被告败诉。再审法院“因孙杏芬不能提供其借款给马建文的相关证据，且又对高达100万元借款的借期、约定的利息等陈述前后不一”而认定“马建文就其主张所提供的证据的证明力大于孙杏芬抗辩而提供的证据的证明力”，故维持二审判决。

事实上，以“马建文诉孙杏芬不当得利纠纷案”为代表的“先诉借贷后诉不当得利”的案例在审判实务中并不少见，大致可分为三种具体情形：一是撤回借款合同诉讼后再提起不当得利之诉；二是借款合同诉讼被法院驳回后再提起不当得利诉讼；三是在借款诉讼过程中，原告变更诉讼请求为返还不当得利。乍一看借贷与不当得利似乎没什么必然联系，那么，究竟是什么导致了“先诉借贷后诉不当得利”这一情形的出现呢？

通過分析案例我们不难发现，由借贷转化而来的不当得利诉讼，往往出现在原告无法证明“双方当事人间存在借款合意”导致诉讼请求难以实现的条件下。然而，原告唯一能够证明的金钱实际交付这一事实恰恰又与不当得利构成要件中的一方受益、他方受损具有高度的重合性，由此，大多数当事人会在借贷败诉的情况下转而采取不当得利制度来主张获利方返还借款。至于“先诉不当得利后诉借贷”情形少见的原因，基本是由于一方主张对方获得利益没有法律上的原因时，被告往往会以存在借贷关系为由进行抗辩，由此，法院在审理时会直接对是否存在借贷关系加以判定，而无需进行之后的借贷之诉。

对于“先诉借贷后诉不当得利”的行为是否违背“一事不再理原则”或构成诉权的滥用的问题，实务界出现了两种态度，持反对态度的法院认为两次诉请是基于不同的法律关系，请求权基础发生了变化，因而不属于重复起诉。而持肯定态度的法院认为此种做法系基于同一事实对同一诉讼标的的重复起诉，违反了一事不再理的基本原则。更有判决直接将该行为归结为“是在试图通过更换诉讼理由为不当得利以避开其所主张的与被上诉人之间的基础法律关系的举证困难”从而对原告的诉讼请求予以驳回。

笔者认为，之所以会产生上述争议，归根结底在于我国不当得利制度的规定存在缺失，尤其对于证明责任的分配缺乏一个统一的标准，部分法院将不当得利诉讼中“没有合法根据”这一构成要件的证明责任分配给了被告，依照这一逻辑，将会出现原告若采取契约上的请求权基础进行主张可能败诉，而采取不当得利进行主张反而会获得胜诉的矛盾。因此，要化解法院在司法审判中面临的种种困惑，首先应当对我国的不当得利制度加以探讨。

二、不当得利制度概述

不当得利，指无法律上的原因而获得利益，致他人受损害的事实。台湾学者王泽鉴在其著作《不当得利》中提到：“不当得利系债的发生原因之一，旨在調节无法律上原因的财货变动，乃民法理论及实务上的重要制度。”罗马法确立这一制度的初衷在于，任何人不应以他人的付出为代价而致富。

较之于台湾地区的“民法典”，我国对不当得利制度缺乏一个系统的规定，仅在《民法通则》和《民通意见》的两个条文中有所提及。我国《民法通则》第92条规定：“没有合法根据，取得不当利益，造成他人损失的，应当将取得的不当利益返还受损失的人。”由此，成立不当得利，需满足以下四个构成要件：一方受有利益；一方受有损失；获利与受损之间存在因果关系；获利没有合法根据。

关于不当得利的分类，来源于德国的类型区别说，分为给付不当得利（因原告行为而得利）和非给付不当得利（因被告的不法行为而得利）。其中，给付型不当得利又可细分为自始欠缺目的（如非债清偿）、目的不达（如预期条件不成就）以及目的消灭（如解除条件成就），而对于非给付型不当得利，也可分为侵害他人权益、支出费用偿还以及求偿不当得利。当然，目前学界对于这一分类的必要性以及与其他请求权基础的竞合仍存在争议，由于篇幅所限，此处不作为讨论的重点。

值得注意的是，实务中出现的大量“先诉借贷后诉不当得利”案件，几乎都是原告通过银行转账的方式向被告给付金钱的行为，是“有意识的、基于一定目的而增加他人财产”，属于典型的给付型不当得利，因而，下文也仅就不当得利中较为常见的给付型不当得利的证明责任予以探讨。

三、证明责任分配的不同观点

从上文实体法的规定来看，不当得利的构成要件分别是：一方受有利益；一方受有损失；获利与受损之间存在因果关系；获利没有合法根据。其中，对于前三个构成要件的证明责任分配，理论和实务界均不存在争议，一般认为由原告承担；而对于第四个构成要件“获利没有合法根据”的证明责任，目前尚未形成一个统一的标准。

司法实践中，即使对于同一个案件，一审、二审以及再审法院的观点都可能存在差异那么对于相似案情，更可能仅仅因为受审法院的不同而导致不同结果的出现。通过对法院判决的观察，在不当得利诉讼中似乎以原告承担证明责任的做法更为通常，但也有不少法院主张由被告承担证明责任，此外，还存在“对于不当得利是否成立，原被告都承担举证责任” 的情形。

事实上，实务界对不当得利证明责任分配存在分歧，根本原因在于我国立法对于不当得利的规定不够完善，关于不当得利案件的证明责任分配规则一直缺位。而另一方面，理论界对于证明责任分配的分歧也在某种程度上加剧了实务界的混乱。

关于给付型不当得利的证明责任分配，目前在理论界主要存在以下三种观点：

（一）原告负担说

该说建立在罗森贝克法律要件分类说的基础上，根据“谁主张，谁举证”的原则，在没有关于“举证责任倒置”的例外规定下，应由原告对被告“获利没有合法根据”这一事实承担证明责任。支持该说的学者还提供了如下理由：

第一，给付行为系原告主动有意实施，损益变动在其风险控制之内。作为造成给付错误这种危险状态的始作俑者，由其承担举证不能的风险自属合理。同时，从证据距离来看，由于原告是财产发生变动的控制者，因而也应认定其更有能力对财产转移行为作出解释。

第二，获利没有合法根据并不总是消极事实。首先对于因合同无效、被撤銷、被解除而发生的不当得利，因其事实确实发生过，因而在很多情况下都可以被证明；其次，即使在汇错款这种给付目的自始不存在的情况下，原告仍然可以采取间接证明的方式加以论证。从日常生活的经验来看，理性自然人在实施给付行为时通常具有一定的意识和目的，假设案件中的汇款对象是错误的，那么就一定存在一个真正的目标对象，因而，真实借款人的借款请求、未收到款项的回复、出借人在意识到错误后与银行、律师等特定人员联系的记录等都可以作为其汇错款的间接证据。

第三，将举证责任分配给被告会引起不良的社会示范效应。现实生活中，由于人情、信任等原因，给付者往往缺乏订立书面合同的意识或行为，若为了保护其善意而将举证责任直接转移给被告，不仅客观上鼓励了证据意识薄弱的行为，不利于合同订立法律观念的普及，还会诱发债务人不诚信的道德风险，一旦债权人在收到债务清偿后将借据销毁，债务人便可以不当得利为由要求返还。因而，从保护交易安全和所有人保有利益的稳定状态考虑，应当由原告承担证明责任。

（二）被告负担说

该说依据的是待证事实分类说，认为“获利没有合法根据”属于消极事实，因而原告无需负举证责任。除此之外，支持该学说的学者还提出了如下理由：

第一，将举证责任分配给原告明显强人所难。由于原告在借贷之诉中已经解释了自己为何把款转移给被告的原因，此处若要求原告证明“无法律上原因”，无疑会使原告陷入自相矛盾的尴尬境地。

值得注意的是，此处牵涉到前诉的结果是否对后诉形成影响的问题。具体而言，原告先前关于借贷的主张是否构成了对后诉中不当得利的自我否定？借贷败诉是否意味着原告已完成了证明责任？

对于第一个问题，有法院认为原告前诉中的主张表明其给付行为基于民间借贷关系，不满足后诉不当得利的构成要件，从而作出了不利于原告的判决；也有法院的判决表明原告先提起借贷诉讼的行为不会对之后的不当得利之诉产生影响。对于第二个问题，台湾地区最高法院曾在判决中提到：“原审因被上诉人（给付人）不能证明系其因消费借贷而交付款项，即认其就交付金钱系无法律上之原因，已有相当之证明，而应由上诉人（受领人）就其受领给付原因负举证责任云云，显违背举证责任分配之法则。”笔者也赞成这一观点，即借贷败诉并不能直接表明“获利没有合法根据”，法院仍应当对被告主张的具体事由进行审查判断。

第二，被告承担证明责任合情合理。在借贷之诉中，被告既然否认存在借贷关系，那么自然就应当向法院说明取得、占有原告款项的合法依据。相反，如果被告一方面否认原告主张的借贷，另一方面又拒绝说明取得原告给付款项的理由，才是一种反常的行为。笔者认为，此处的問题在于是否将证明责任分配给原告就意味着完全免除了被告提出证据的义务？

第三，即使原告需要对“无法律上的原因”进行证明，被告也不能仅仅否认原告提出的事实，换言之，其针对原告提出的“存在合法根据”的主张应当属于“抗辩”，因而也需承担相应的证明责任。同上一个问题，证明责任是否等同于提出证据的责任？

（三）不同情况不同对待

该观点认为应对给付型不当得利的三种类型进行区分，不能简单地将证明责任全部分配给原告或者被告。具体包括以下两种处理方式：

第一，对于“给付目的嗣后不存在”以及“给付目的不达”这两种情形，因原先存在合法的依据，而后来这种依据不复存在，譬如合同被撤销或解除，在此条件下应当由原告对该事实进行举证。

第二，对于“自始无给付目的”的情形，事实上是被告主张依据某种法律关系而取得该利益，原告对此进行否认。由于原先可能并不存在类似于借贷合同的法律事实，因而若将仍将证明责任分配给原告实属不当。故基于公平的考量，在此情形下应当由被告对该事实进行举证。

四、规制路径探究

（一）厘清“证明责任”与“提供证据的责任”的区别

证明责任是民事诉讼领域中用得最滥、歧义最多的术语之一。很多学者在论文中常常将“证明责任”与“举证责任”视为同一概念而随意变换使用，导致了实务中，部分法官将“证明责任”与当事人“提供证据的责任”混为一谈，认为只要原告提供的证据不能证明其所主张的事实必然发生，便应由其承担败诉的不利后果情形的出现。这一做法无疑加重了权利人的举证负担，导致民众通过法律途径维护自身权益的难度加大。因而，要解决给付型不当得利的证明责任分配问题，首先应当明确证明责任的真正内涵。

“证明责任”一词，在德语中对应语词是Beweislast，我国学者多借用日本的翻译，将其表述为“举证责任”。Beweislast存在两种含义：一是指当事人在具体的诉讼过程中为了避免承担败诉的危险而向法院提供证据的必要性；二是指在口头辩论结束之后，当事人因主要事实没有得到证明而承担的诉讼上的不利益。前者可称为行为意义上的举证责任，而后者系结果意义上的举证责任。

现代意义上的证明责任，根据法律风险分配说，应当是结果意义上的举证责任，指在事实处于真伪不明状态时，主张该事实的当事人所承担的不利后果。这种不利后果，既表现为实体法上的权利主张得不到任何法院的确认和保护，又通常表现为因败诉而负担诉讼费用。

可以说，“提供证据的责任”在诉讼过程中是不断转移的，而“证明责任”则始终归属于主张该事实的当事人。一般而言，证明责任始终在原告一方，而在法定的举证责任倒置的几种情形下证明责任才归属于被告。由上文可知，证明责任不因诉讼的发展而转换、变动，且仅在争议事实真伪不明时才发挥作用。因而在民事诉讼中，原告不能提供证据并不一定导致败诉后果，若法官依据本证、反证、推定等手段可以查明事实或形成内心确信，就不能让当事人承担败诉的不利后果。

根据我国《民事诉讼法》第64条，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。这是对行为意义上的举证责任，即“提供证据的责任”的表述。根据最高院《关于民事经济审判方式改革的若干规定》第11条，提供证据的责任由主张待证事实的一方（即承担证明责任的当事人）开始，随着诉讼的进展，会转移到对方當事人身上，经过原、被告本证、反证的数次往复，在辩论结束后，仅当主张待证事实的一方提供的本证不能证明系争事实的高度盖然性时，才能将事实真伪不明的不利后果归属于他。

可以说，文章开头的“马建文诉孙杏芬不当得利纠纷案”的二审判决就将“证明责任”与“提供证据的责任”相混淆，导致了逻辑矛盾和漏洞的出现。其一方面称原审法院的举证责任分配有误，一方面又说被告孙建芬提供的抗辩没有足够的证据支撑。依照二审法官的思路，“一审判决分配举证责任错误”，因而证明责任应当由被告孙建芬承担，那么首先就应由孙建芬提出证据使其主张初步成立，再由原告馬建文对此进行抗辩。我们知道“抗辩”是诉讼法上的一项防御行为，不具有主动攻击性，那么本案中，在原告尚未举证的前提下又何谈被告的抗辩？退一步讲，即使承认孙建芬提供证据证明“获利有法律上的原因”属于抗辩，也不能就此直接判决其承担败诉后果，而全然不顾“事实真伪不明”或“高度盖然性”的论证。

（二）给付型不当得利证明责任分配之我见

正如上文所提到的，理论和实务界关于给付型不当得利证明责任的分配存在不同观点。将“原告负担说”、“被告负担说”以及“不同情况不同对待”的论据进行比较，笔者认为“原告负担说”更为合理，至于理由，上文支持该说的学者已经从法理、距离证据远近、社会影响等角度给予了相当充分的论证，此处不再赘述。下文，笔者尝试从我国现行的法律规定出发，看能否再为“原告负担说”提供一定的法律支撑。

我国新出台的民诉法司法解释第91条规定了举证证明责任分配的基本原则：主张法律关系存在的当事人应当对产生该法律关系的基本事实承担举证证明责任。主张法律关系变更、消灭或者权利受到妨害的当事人，应当对该法律关系变更、消灭或者权利受到妨害的基本事实承担举证证明责任。

由上述条文可知，除法律另有规定的外，原告对支持其诉讼请求的实体法规范构成要件承担举证证明责任。在合同法律关系中，应举证证明合同基本法律关系成立并生效的事实；在不当得利之债的法律关系中，则应当对不当得利请求权发生的构成要件承担举证证明责任。变更诉因，不发生证明责任转移的后果。由此可见，“原告负担说”的规定可以使采取不同请求权基础进行主张的判决结果趋于一致解决，从而解决了“先诉借贷再诉不当得利”案件中当事人规避举证风险，诱发诉讼欺诈的司法乱象及相关争议问题。

民诉法解释第108条是对《民事诉讼法》第64条的细化，其分别对证明责任人提出证据以及当事人抗辩的法律后果作出了规定：第一，对负有举证证明责任的当事人提供的证据，人民法院经审查并结合相关事实，确信待证事实的存在具有高度可能性的，应当认定该事实存在。第二，对一方当事人为反驳负有举证证明责任的当事人所主张事实而提供的证据，人民法院经审查并结合相关事实，认为待证事实真伪不明的，应当认定该事实不存在。

由此，主张不当得利的原告应首先提出初步证据证明“获利没有合法根据”并使法官形成临时心证，再由被告对原告的主张进行抗辩，动摇原告主张的事实致其真伪难辨，此时原告若无法对此进行更进一步的举证并使法官达到对其主张的内心确信，则需要承担相应的败诉后果。当然，若双方的本证与反证足够充分，已经能够查明事实，法官便可根据高度盖然性标准直接进行判决。

综上，笔者认为，考虑到司法实践领域出现的大量滥用不当得利请求权进行举证责任规避和以及“同案不同判”的实务乱象，我国对于给付型不当得利，应当尽快明确由原告承担证明责任的分配制度，统一援用不同请求权基础所导致的法律后果。同时，法官在民事审判中，也不应扮演完全消极的角色，而应依职权对证据进行审查判断或者事实推定，在当事人提供证据的基础上形成心证，在待证事实可以推定时，不轻易让当事人承担证明责任。由此，方能真正树立司法权威、实现司法公正。

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