论涉众型网络犯罪的证明

白定球

伴随信息网络技术的发展，中国互联网用户逐年增多，截止2016年8月，我国仅手机网民便已超10.04亿。网络科技在便利人们生活的同时，涉众类网络犯罪的出现也给人们的生活带来严重的危害。于刑事司法而言，有效的规制涉众型网络犯罪，是现代刑事法制的的重要任务。在本文中，笔者拟结合安全刑法理念，对涉众型网络犯罪的证明问题做深入分析。

一、涉众型网络犯罪黒数的应对策略

（一）涉众型网络犯罪黒数

案例分析：2015年广州市天河区发生的一起破坏他人智能手机信息系统的案件，沈某于2015年收取他人130万元推广费，通过恶意程序对大量手机用户进行静默卸载、静默安装特定应用程序。侵入五千余名移动手机终端用户，然而由于司法机关未能搜集到足够的定罪证据，手机用户静默卸载、静默安装等事实无法被证明，最终沈某被宣告无罪。

事实上，涉众型网络犯罪无法得到有效证明的现象在我国并不鲜见，在2015年最高人民法院研究室所公布数据中，涉众型网络犯罪的破案率仅有1.5个百分点。通过对既有案例的整理分析，我们发现，涉众型网络犯罪难以受到有效的刑法规制，其主要原因在于，当特定的涉众型网络犯罪发生后，司法机关无法通过其所掌握的证据，对行为与危害后果之间的因果联系进行有效的证明。这一难题导致司法机关在对犯罪嫌疑人的归责，难以做到精确无疑，进而导致较高的犯罪黑数出现。

在传统的刑法理论中，“偶尔地会有一种特别狡猾的、具有社会危害性并需要刑罚处罚的行为，因此（没有法律就没有犯罪——笔者注）保持着不受刑事处罚，然而这种（不是太高的）代价是立法者未消除專横维护法安全（也就是国家强制力干涉的可预见性）所必须支付的”。然而，在传统的刑法理念背景之下，巨大的涉众型网络犯罪黒数，是否已经超出了刑法所能支付的代价了呢？

（二）安全刑法理念的提出

事实上，上世纪八十年代末，美国学者贝克提出风险社会理论，工业风险日益受到人们的重视。与传统意义上的风险不同，由现代科技技术所带来的工业风险被卷入巨大的破坏力之中，环境污染、劣质药品、核泄露等公害风险一旦发生，往往带来一个领域无法预测或无法控制的损失。刑法作为公民法益的最后一道防线，在公害发生后无法有效归责，不利于刑法的一般犯罪预防。

因此，基于对安全的保护与对风险的控制，有学者提出一种新型刑法理念——安全刑法理念。依照这种理念，降低公害犯罪的证明难度，从而实现对危险的禁止是保障安全的重要手段。

互联网业务的兴起，使一般网民的邮箱、网银、云数据、位置信息、支付信息与互联网之间发生了整合，若网络信息系统被他人不法侵入、控制、破坏，机主的各项个人信息、财产、隐私将会面临极大的风险。故而，对于涉众型网络犯罪而言，降低證明难度并有效规制该类犯罪，是我国刑法的重要任务。在不改变刑事诉讼证明标准的前提下，适用安全刑法理念极为必要。

二、安全刑法理念与刑法谦抑精神的限制

有学者对安全刑法理念下的犯罪化表示担心，“由于偏重预防和管理，现代刑法本身就蕴含着摧毁自由的巨大危险。”故而，对于安全刑法理念的适用，不能违背我国刑法的谦抑精神。在风险社会理论之下，安全刑法理念有时意味着入罪证明难度的降低，但通过其他部门法和传统的刑法理念难于实现互联网秩序的有效维护，适用安全刑法理念对公害犯罪加以规制，是适用安全刑法理念的前提，也是评判安全刑法理念是否违背刑法谦抑精神的标准。

（一）民事法律规范能否有效规范网络秩序

遵循刑法的谦抑精神，并非所有的社会关系都需要刑法来调整，只有通过民法与其他部门法难以维护某种重要的社会关系时，刑法的介入才是妥当的。但就今天的移动互联网侵害的现状而言，民事法律规范难以有效维护移动互联网安全。

首先，找到加害者是困难的。通常涉众型网络犯罪的实施者多为精通网络技术的人员，而受害者则通常为一般网民，双方的知识结构并不对等。在民事领域中，通过普通网路犯罪受害者通过反向编译才能寻找到加害者的IP地址是极为困难的。除此之外，通过移动互联网侵害他人利益，加害者与受害者在空间上是分离的，跨区、跨境情形甚多，依赖受害者找出加害者并对其追责成本极高，非一般网络用户所能支付、所愿支付。

其次，民事法律规范不具有惩戒性。依照我国《民法通则》，民事责任承担方式包括停止侵害、排除妨碍、返还财产、恢复原状等十种。不难发现，民法中的责任承担以补偿价值为中心，依照民法规范所进行的归责，往往不带有惩戒性质。以这种相对宽缓的调整方式来维护互联网安全，其法律效果往往要大打折扣。

在这种情形下，我国司法实务界的通行做法是，在民事规则之后，如果行为人拒不执行判决、裁定的，根据 “拒不执行判决裁定罪”的法律规定，追究行为人的刑事责任。固然，这不违背我国刑法的谦抑原则，然分析拒不执行判决裁定罪的法律规定，我们会发现两个问题：其一，该罪入罪标准较高。根据2002年《关于<中华人民共和国刑法>第三百一十三条的解释》，成立该罪所要求之“情节严重”是指“隐藏、转移、故意毁损财产或者无偿转让财产、以明显不合理的低价转让财产”或者“被执行人与国家机关通谋，利用国家机关工作人员的职权妨害执行”等行为，该情节不易达成，成立拒不执行判决裁定罪是困难的。其二，拒不执行判决、裁定罪是针对已经发生法律效力的判决与裁定，这意味着，受害人只有对加害人提起民诉，并经人民法院的终审判决之后，被告人拒不履行，方可依拒不执行判决裁定罪之法律规定追究被告人的责任。对于受害人而言，这意味着需要经历多次判决，其权益方能纳入刑法的保护。在这一过程中，受害人的讼累增加，而且国家的司法资源严重浪费。

故此，民事法律规范难以有效规制涉众型网络危害行为，以民事法律规范辅助调整我国的涉众型网络犯罪，往往收效甚微。

（二）行政法律规范能否有效规制“涉众型网络犯罪”

在我国现行行政法制度中，对于互联网危害行为的法律规制，大多以行政法规、行政规章的形式出现。例如《中华人民共和国计算机信息系统安全保护条例》、《计算机信息网络国际联网安全保护管理办法》等。

通过行政法律法规制裁网络危害做法，在一定程度能够督促人们遵守网络安全义务，警示潜在的不法分子，这值得肯定。然针对涉众型网络犯罪，行政调整手段的法律效果却也有所欠缺。首先，行政制裁手段的严厉程度有限，即使遵循比例原则，危害极大的涉众型网络危害行为依旧难以受到应有的法律评价，违法成本降低不利于犯罪预防的实现，难于实现涉众型网路犯罪行为的有效规制。其次，行政制裁的法律渊源不仅包括法律、行政法规，也包括地方性法规、行政规章等。相较于法律，地方性法规、行政规章等法律文件的效力不高，借助此类规范来保障网络安全，其法律效果往往难以保证。由此可见，针对涉众型网络犯罪，行政法律规范对刑事法律规范的弥补作用极为有限。

（三）既有证明规则无法有效证明涉众型网络犯罪的症结

依照传统的因果证明法则，既有的证明规则无法实现对涉众型网络犯罪的有效规制，这一难题集中反映在“因果关系论的选择”以及“涉众型网络犯罪的证明方法”上。

1.传统因果关系理论应对涉众型网络犯罪时所面临的困惑。在我国传统的刑法理论中，因果关系理论存在着条件说、原因说、相当因果关系说、合法则的因果关系说等多种学说。在这些学说中，有的学说虽然证明要求很低，然而其所存在的意义却并不是解决危害后果的归属问题，如条件说、原因说等；有的学说证明标准较高，一定程度上又增加了证明难度，导致司法机关无法做出公正的判决。这种困惑在涉众型网络犯罪中同样存在，即遵循传统的因果关系理论的证明标准，准确查证涉众型网络犯罪的社会危害程度是十分困难的，而即便依据大数据信息，能够在一定程度上确定损害的发生范围，但遵循传统的因果法则，对待证事实的有效证明是困难的。

2.电子证据的证明标准问题。同传统的犯罪不同，网络犯罪行为通常发生在两个空间之中，其一是犯罪人所真实生活的空间，我们可以称之为物理空间；其二是犯罪人实施犯罪行为的虚拟空间，我们可以称之为网络空间。对于一起完整的涉众型网络犯罪而言，其所遗留的痕迹通常即存在于物理空间中，同时也存在于网络空间之中。

我们将网络空间中所遗留的证据定义为电子证据，此类证据有别于传统证据，并不像笔迹、生活痕迹那样具有原始性、真实性，在诸多的情形中有被串改之可能，其客观性不足。当存在数个具有间接证明力之电子证据时，如何准确证明待证事实并不容易。

基于上述分析，不难看出，其他的部门法和传统的证明规则难以有效规制涉众型网络犯罪。故此，面对严重的涉众型网络犯罪，适用安全刑法理念解决证明难题，并不违背刑法的谦抑精神。

三、适用安全刑法理念应对涉众型网络犯罪的可行性

（一）疫学因果关系论的适用

在我国刑法理论中，与安全刑法理念相对应的因果关系理论为疫学因果关系论，能否适用安全刑法理念应对涉众型网络犯罪，从本质上所要考虑的是疫学因果关系说的适用问题。

在风险社会的背景下，产品、、环境污染等公害犯罪的因果联系是难以确定的，如果依照经科学充分论证的法则，公害犯罪的因果关系大多被否定，导致公害犯罪都无法被认定。故有学者提出了疫学因果关系说。依照该说说，遵守以下四原则也可认定因果联系：“（一）被认为属于原因之因素，是在发病的一定期间之前发生作用。（二）该因素发生作用之程度越高，该发病之罹患率则越高。（三）从该因素之分布消长之观点而言，疫学观察所得之流行性，必须能无所矛盾地加以说明。（四）该因素发生作用之结构，于生物学上必须能无所矛盾地加以说明。”涉众型网络犯罪能否适用疫学因果关系论加以调整，需要对涉众型网络犯罪的一般特征加以分析。

关于涉众型网络犯罪其门类甚广，诸如传播手机病毒、恶意程序侵入、控制、破坏手机计算机信息系统的犯罪而言，均不超出涉众型网络犯罪的范畴。整理这些犯罪的一般特征，我们不难发现如下特点：首先，涉众型网络犯罪与产品、环境污染的公害犯罪具有高度相似性，该类犯罪的爆发、扩散与生物学领域内的“病毒”所具有的复制性、破坏性高度一致。当某一类涉众型网络犯罪爆发以后，受害者只众并不亚于任何一种传统意义上的公害犯罪。其次，在涉众型网络犯罪犯罪中，传统的因果关系理论对此类犯罪犯罪的认定并不起作用。那些被科学所论证因果理论，因事件流的的断裂，而无从证明犯罪事实。再次，就涉众型网络犯罪而言，传统因果关系理论的困境在于证明的困境。放弃由统计方法所做出的实证推论，即便99%因果可能性也会同无因果关系同等看待。在此种意义之下，网民的利益处于实质的法律真空之中。

疫学因果关系论，并不是一种完全建立在经验主义上的因果关系理论。疫学因果关系论的认定，需要透过统计关系来构筑因果关系成立的实证基础。就此而言，适用疫学因果关系理论去认定涉众型网络犯罪的因果联系，需要司法机关对其所掌握的各类证据材料进行整理、分析，在能够保证自然律的可靠度之前提下，实现对涉众型网络犯罪中的因果关系进行认定。这种认定并不是与我国传统刑事证明标准并不矛盾，“事实清楚、证据确实充分能够排除合理怀疑”依旧是疫学因果关系论所必须达到的证明标准。

（二）涉眾型网络犯罪证明法则的调整

刑事诉讼是本身是一种依照司法机关从客观事实中发现的现象材料，按照一定逻辑推演 “需要刑事法律规范评价的那部分客观事实”的过程。从本质而言，法律事实只是客观事实投射与刑事诉讼中的一种全息影像。这种投射只能无限趋近于客观事实，而不可能超越客观事实。如何家弘教授所言，有罪判决的证明标准是“排除合理怀疑的证明”，而达到这种标准只要求90%概率接近客观真实。笔者认为，90%概率接近客观真实的主张是存在疑问的，但刑事诉讼中所认定的法律事实，是依靠证据对客观事实的一种超高概率的“推定”，确有其合理之处。事实上，明确的将“推定”规定为刑事案件的证明规则在国外的刑法中并不鲜见。如《美国模范刑法典》中，便明确将“可反驳的推定”与“不可反驳的推定”作为刑事诉讼的证明规则。

当我们将犯罪的认定标准定义为超高概率的推定时，则如构筑建筑物一样，底层对于上层的稳定支撑，要求承重结构从不同的方位（维度）对上层建筑加以支撑，这是维持整个建筑结构稳定的基本要求。对于涉众型网络犯罪而言，从客观事实中抽离证据，并用证据支撑起整个法律事实，同样存在着证明维度的要求，即证据对于同一案件事实的证明需要从多个角度展开，则证明具有更高的准确性。以“超级手机病毒”为例，超级手机病毒的爆发具有以下特性：其一，2014年爆发的超级手机病毒仅仅针对安卓手机信息系统，而对于其他的手机信息系统终端并无影响；其二“超级手机病毒”的爆发时间为2014年8月2日之2014年8月3日内的十几个小时；其三，超级手机病毒的感染要下载指定的应用；其四，超级手机病毒感染后会发送特定的诈骗短信。在这四个特征中我们能够整理出四组数据。对比这四组数据，其所存在的维度并不相同或者近似。如果排除其他因素干扰，科学运用四个维度的数据，则推定之受害人数与真实的受害人数的误差极低。在笔者看来，即便单一证据的并不精确，但如果不同维度的多个证据共同指向同一事实时，仍然可以实现对犯罪事实超高概率的推定。这种借助统计关系对涉众型网络犯罪因果联系所进行的实证推断，是安全刑法理念与疫学因果关系理论在刑事证明过程中，能够排除合理怀疑的的必然要求。

需要注意的是，在安全刑法理念至下，刑事诉讼法意义上的“推定”同时也意味着一种证明责任上的分担。在现实空间中，当侦查机关在隶属于特定自然人的计算机中，发现相应的聊天記录、恶意程序及其他电子证据，而犯罪嫌疑人提出反正时时。对于反证事实的证明不可一味的交由司法机关负责，否则证明责任的过度分担，会造成刑事诉讼无法正常进行。

结语：涉众型犯罪作为我国刑法中的一种新型犯罪，其所带来的社会危害可以与产品犯罪、环境污染犯罪、危害公共安全犯罪等公害犯罪存在交叉，而由此引发的风险通常无法预测或无法控制，放纵这种行为与刑法打击犯罪、保障人权的主要作用相违背，非刑法所能承受之重。因此通过安全刑法理念对手机互联网犯罪规制，从而实现对风险的控制与对安全的保护实为必要。

（作者单位：广东济方律师事务所刑事辩护律师）