私募基金风险防范法律制度研究

摘 要：私募基金起源于美国，已经有70多年的历史，在美国较为典型的私募基金是对冲基金。私募基金凭借其不同于公募基金的风险与收益理念，满足不同类型投资者的需要，也为我国资本市场注入了活力。它作为我国一种新兴的投资方式，对整个金融市场的繁荣与发展都发挥着重要的作用。同时，不容忽视的一点是，私募基金存在较大的风险，尤其是随着我国私募基金整体规模的不断扩大，其潜在的金融法律風险会日益显露出来，成为威胁我国金融市场安全稳定的一个不定因素。私募基金在我国并不具备明确的法律地位，诸如募集设立、风险防范等方面的问题也随之出现，并成为阻碍其进一步发展的瓶颈。本文从基本理论、法律性质以及现状进行简要分析。

关键词：私募基金；法律性质；现状

“私募基金”这一概念在中国最早源于上世纪90年代初。客观地说，私募基金是随着中国股票基金行业的发展，更合理的说，是随着中国经济发展的需求而自发产生的。它既不是传统词汇，也不是外来词汇。在中外字典和词典中没有相应的词，难以找到具体、确定的解释，在金融和法律专业上也没有统一规范的概念。所以本文中对私募基金如何定义以及进行正确合理的释义显得格外重要，是立文的关键点。

一、私募基金的基本理论分析

借鉴有关资料和观点，将私募基金定义为：私募基金是依照法律有关规定以非公开方式向特定投资者募集资金、以证券（包括股票、债券等金融工具）为投资对象的集合投资基金。笔者将其如此定义，目的并不在于将私募基金定义为什么，而是希望能够对私募基金这一法律行为的特征进行分析，对各种行为和现象的实质加以区分，从而能够提出有效的规范建议。

从定义中可以看出，私募基金具有以下几个突出特点：首先是募集方式的特点。私募基金募集采取非公开方式。就证券发行之差异，以是否向社会公众发行或公开发行证券的区别界定为公募和私募。它是一种以非公开的方式来募集资金的方式，所以程序和条件要比公开募集要简单一些。但简单并不等同于不重要，它同样应当符合法定的条件，即当事人之间应签订相关的法律文件来证明自己的资格、权利及义务。

二、私募基金的法律性质

1.私募基金的本质是投资基金

投资基金是指根据特定的投资目的，以公开或非公开方式发售基金单位，向社会公众或一定范围内特定投资者募集资金形成独立基金财产，并交由基金管理者按照资产组合方式管理，基金份额持有者按份额享受收益和承担风险。从规范意义上讲，私募基金是依照法律规定以非公开方式向特定投资者募集资金、以证券（包括股票、债券等金融工具）为投资对象的集合投资基金，是通过非公开发售基金单位募集资金而设立的投资基金。由此可见，私募基金在本质上属于投资基金。

2.私募基金是一种特殊类型的信托

投资基金作为社会化的理财工具，起源于英国。通常认为，英国1868年建立的“国外殖民地政府信托”是投资基金的最早形态。该基金通过委托具有专门知识的理财能手代为投资，并注重分散风险，同时委托律师签订书面契约以确保投资的安全与增值。这种投资方式很快得到了投资者的拥护。

三、我国私募基金现状及存在的问题

1.我国私募基金的发展现状

中国私募基金是中国市场经济快速发展的必然产物。总结其产生和快速发展有以下几个重要条件：第一，广阔的资金来源。第二，证券市场的快速发展。第三，公募基金严格限制，投资范围过窄，大量的閑散资金寻求更便利的投资方式。但是，私募基金发展并非都是合法有序的，它们良莠不齐，对经济和社会产生了双重影响。一方面，部分合法的私募基金的正面影响较少被人关注；另一方面，部分非法私募基金产生的负面影响，造成民众广泛误解。

2.我国私募基金立法存在的问题

我国大量存在的非法私募基金，却没有相关明确的法律条文加以规范。私募基金的管理人、托管人和客户之间的众多条款找不到法律条文及法律解释的支持，蕴藏着巨大的法律风险。由于没有法律条文的规范，更谈不上对私募基金具体监管，容易导致私募基金业更加无序的状态，严重影响着整个金融与经济系统长期稳定和发展。如何加强对我国私募基金的监管，将它的负面影响控制在合理的范围内，并发挥其积极作用，是立法者及管理层必须面对和思考的问题。

结合我国的具体国情以及私募基金自身的特点，笔者认为在监管这方面，应当采取适当监管为整体原则，着重抓住重要事项的监管。这样才能促进私募基金的快速发展，符合私募基金的规划方向。

适当监管的同时，必须注意监管方法的运用。目前我国监管所存在的问题主要有两个方面：第一，各级监管部门职能层次不清晰，职责权限缺乏严格的规定，有权无责，监管者随意性大，规范性差，没有一套严密有效的措施来确保其履行职能，容易形成暗箱操作，产生腐败。第二，执法不力。首先是执法依据的法律法规牵强，处罚决定主要是靠行政手段、简单的法规引用，缺乏深度的理论分析，判词说服力不强；其次是执法方式不当，往往是证券基金市场到了无法收拾时，有关部门才挥动大棒出面干预，不能作到事先预察，把违规行为消灭在萌芽状态。必须对以上两个方面的问题加以分析，只有找到好的方法来解决才能真正做到适度监管，科学发展。

参考文献：

[1]田晓林.我国私募基金：威胁、出路与前景.经济研究参考，2006（2）：13.

[2]耿志民.中国私募基金监管制度研究.上海金融，2006（3）：36.

[3]艾亚.政协委员建言加快私募基金合法化进程.国际融资，2006（4）：24.

[4]姜懿航.论私募基金的合法化及立法监管.法制与经济，2007（9）：60-61.

作者简介：

杨迎迎（1993—），女，汉族，河南济源人，贵州民族大学法律硕士，研究方向：法学。