公司越权担保问题研究

摘 要 公司对外担保的限制主要是通过公司法和公司章程来规范公司内部决议程序来实现。公司违反公司法和公司章程对外提供担保的合同不会产生合同无效的法律效果。公司对外担保合同的债权人不应该承担依据《公司法》第16条公司章程审查公司担保决议的合法性的义务。

关键词 越权担保 合同 有效 审查义务

作者简介：征国忠，扬州市行政学院讲师，主要从事法学教学与研究。

中图分类号：D922.29 文献标识码：A DOI：10.19387/j.cnki.1009-0592.2017.09.273

公司对外担保规则确立总体上经历了一个从禁止到限制、从限制能力到限制意思形成的发展变迁。修订后的我国《公司法》第16条规定虽然对公司对外提供担保作出了规定，但各方对第16条的理解差异较大，违反《公司法》第16条究竟产生什么样的合同法律效果，担保债权人对第16条究竟承担什么样的义务，这些问题都有待作出回答。

一、问题的提出

公司对外提供担保，我国2005年修订前的《公司法》仅有第60条第3款并不清晰的法律规定。有的认为该条款是对公司权利能力的限制，有的则认为是对董事、经理的个人行为作出的法律限制。就我国修订前的《公司法》而言，第60条第3款的规定的确存在理解的争议性，但联系到现实中的执法司法实践，则整体上的理解是倾向于限制公司对外提供担保和对违反修订前《公司法》第63条第3款规定的对外担保否定其合同效力。

从各国的公司法立法实践来看，直接禁止公司对外提供担保的几乎没有，除我国台湾地区外，大多是采取原则允许的方式。各国对于公司对外担保一般采取如下两种规制方式。第一种是采取形式的标准，即由公司法或公司章程对公司对外担保事项作出特殊的程序性规定，如规定将公司对外担保决策权赋予公司的董事会或股东（大）会。第二种是采取实质的标准，即以公司对外提供担保行为是否对公司“有利”作为标准。何为“有利”，在司法上必须接受商业判断规则的检验，即此项担保为公司带来直接或间接的商业利益才能被认可。

就我国现行《公司法》立法来讲，主要采用形式标准，即承认公司有对外提供担保的权利，但在公司对外担保事项的表决机关和程序和董事、高级管理人员对公司负有忠实义务和勤勉义务等方面对公司对外提供担保的行为作出严格的规定。修订后的《公司法》没有继续限制公司对外提供担保的主体对象，而是就公司对外担保的内部决议程序进行了更明确、合理的规制，其主要体现在修订后的《公司法》第16条。用曹士兵法官的总结表述为：一条原则——意思自治原则；两个选择——董事会或者股东会；两种担保——般担保与特殊担保；两层决策——经营层决策与所有者决策。

然而，我国《公司法》第16条的规定尚有许多模糊地带，如没有规定违反该法条的法律后果，尤其是违反该条规定的对担保合同的效力影响问题，而在法律责任一章也没有对此加以明确规定。现在的问题是，违反了我国《公司法》第16条及公司章程中有关对外担保条款的规定时，担保合同的效力究竟如何，担保债权人在与提供担保的公司签订合同时究竟要不要承担审查提供担保的公司的章程及担保决议真实性、合法性的义务。

二、越权担保合同应该有效

根据我国《合同法》第52条有关合同无效的规定，违反法律的强制性规定的合同无效。有人据此认为，在判断违反我国《公司法》第16条及公司章程相关规定的合同是否有效之前，必须先解决《公司法》第16条的法律规范性质问题，即该条是否为强制性规定。也就是说，从我国《公司法》第16条的法律规范性质入手谈违反《公司法》第16条的对外担保合同的法律效力问题。

此种解释路径主要源自于我国《合同法》第52条有关违反法律强制性规定的合同无效的规定。他们从我国《公司法》第 16 条中所出现的“不得、必须”这些强制性词语来判断，将《公司法》第16条认定为是强制性的法律规定，并进一步依据《合同法解释（二）》认定其为效力性强制规定。因此，凡违反《公司法》第16条及依据16条规定制定的公司章程规定的对外担保合同一律为无效合同。

在认同《公司法》第16条规定为强制性法律规定的学者中，另有部分学者认为我国《公司法》第16条为管理性强制性规定，其理由是，我国《公司法》第16条并没有规定违反该条将导致对外签订的担保合同无效。《公司法》第16条的规定可能导致违反者承担法律责任，但不应影响担保合同本身的法律效力，尤其是不能一概认定此类合同无效。

当然，也有意见不认同我国《公司法》第16条为强制性法律规范，而认为其为任意性性或赋权性或混合性法律规范。其依据在于：修改后的《公司法》第 16 条将公司对外提供担保的决议机关交给公司章程来规定，公司章程既可以规定由董事会决议，也可以规定由股东（大）会决议。因此，公司章程在确定普通担保事项的决议机关上既有自主性，又有局限性。自主性体现在除了特殊担保事项必须经股东（大）会决议外，一般担保事项公司章程在董事会和股东（大）会之间具有一定的选择权。局限性表现为只能在董事会和股东（大）会两者之间进行选择。因此，2005年《公司法》第16条具有强制性与赋权性共存的特征。可见，通过认定公司法第16条为强制性规范的性質的进而确认或否认违反第16条规定的对外担保合同的效力具有相当的争议性，更重要的是此种认识的暗含的前提是，公司法第16条是直接对公司对外担保合同进行评价的法律规范。

对此，不少学者并不认同，他们认为《公司法》第 16 条所涉及的仅仅是公司内部组织运作问题，系调整公司内部股东董事高级管理人员之间权利义务的法律规范，而非调整公司与外部主体之间合同关系的法律规范，其目的在于加强公司内部对对外提供担保担事项的决策管理，对公司对外担保的债权人并没有效力。无论《公司法》第16条究竟为赋权性抑或强制性法律规范，或效力性还是管理性强制性法律规定，都不能成为公司对外担保合同效力的裁判依据。无论是公司章程，还是公司决议，均是公司的内部行为，与之相反，公司对外签订的担保合同，却是公司的外部行为。endprint

我国《公司法》第16条的立法资料表明，当初立法者增订第16条的目的是公司对外提供担保为公司本身影响较大，为了使之更为慎重，进一步规范公司对外提供担保的内部的意思形成。试图仅从法律规范的性质的着手分析判断公司对外担保的合同效力，有悖于第 16 条的立法目的，在越权担保的效力争议中，我们更应该考虑我国《合同法》第50条的适用问题。

也就是说，《公司法》第16条并不直接规范公司对外担保合同的效力问题。违反第16条及公司章程的规定所作的决议，属公司法上可撤销或无效的决议，而违反第16条及公司章程的担保规定的意思决定程序而签订的公司对外担保合同本质上属于超越公司内部担保权限的合同。据我国《合同法》第50条之规定，在担保债权人在善意的情形下就应认定此种情形下的担保合同有效，而担保债权人对公司违反第16条及公司章程的担保规定这一事实是否知道或者是否应当知道就成为判断自己是否善意的重要依据。

三、担保债权人不承担审查义务

越权担保合同是指公司章程依据公司法对公司担保的决策机构和担保限额等作出了规定，但公司违反有关规定而对外签订的担保合同。依据我国《合同法》第50条相关规定，公司超越提供担保，除担保债权人知道或者应当知道公司超越权限的以外，该越权担保合同有效。那么，公司法及其公司章程中有关对外担保的权限规定是否构成担保债权人“知道或者应当知道”的事项？也就是说，担保债权权人在与公司签订担保合同时是否具有查询公司章程义务，并进而依据公司章程中的担保规定来审查公司的担保决议的合法性？

一种意见认为，对于《公司法》第16条及其公司章程的相关规定，公司对外担保的债权人应被视为有义务知悉这些条款，并根据这些条款的要求约束自己的行为。因为，法律的规定推定为公众都应该知道，其即具有对世对抗的效力，担保债权人必须承担合理的公司章程及公司担保决议的审查义务。面对公司章程是否具有对抗效力的疑问？他们的回答是，公司章程因执行公司法的强制性规定会使其担保内容在一定条件下具有对外对抗效力，如果公司章程已经工商登记，但公司对外担保债权人并没有去公司登记机关查询，也未要求提供担保的公司出具公司章程，那就不能认定此时担保债权人为善意，公司章程记载的担保事项当然可以对其发生对抗效力。

因此，“第三人负有审查义务”其实是指公司担保债权人应主动索取查询公司章程和公司依据公司章程的决议来审查公司的对外担保的真实性与合法性。根据我国《公司法》第16条，公司对外担保的债权人对担保合同的审查义务的内容主要包括以下几个方面：依据公司章程规定，公司对外担保的决议主体究竟是董事会还是股东（大）会，实际作出决议的机关是否与章程的规定机关相一致；要求公司作出没有突破公司章程有关对外担保数额限制的规定的书面保证；审查公司是否在为其股东或者实际控制人提供担保，如有，公司是否遵循了有关特殊的表决回避规定等。

公司担保债权人履行审查义务的标准有实质性审查和形式性审查两种。认同公司担保债权人必须承担审查义务的绝大部分专家学者及实务人士认为公司对外担保债权人只需承担形式审查义务。所谓形式审查，是指担保债权人仅对材料的形式合法性进行审查，即审查提供的材料是否齐全，是否符合法定形式，对于材料的合法性和真實性不作审查。担保债权人在与公司签订担保合同时，担保债权权人只需要求公司提供有效的公司章程及遵循公司章程所做决议的书面文件，审查其是否表面相一致，而无需验证相关文件的真实性。如《公司法》第16条规定，公司为股东或实际控制人提供担保的，必须经股东（大）会决议，据此，担保债权人应当审查的是股东（大）会决议而非董事会决议，如果担保债权人没有发现公司提供的是董事会决议而非股东（大）会决议的话，此时，不能说担保债权人是善意的。

我们认为担保债权人的“善意”不应以其履行审查义务为前提。因为，公司章程的工商登记并不能构成担保债权人知道或者应当知道的法定理由。我国2005年《公司法》第11条规定，公司章程对公司、股东、董事、监事、高级管理人员具有约束力，并没有将公司外部第三人人纳入公司章程所约束的范围。

“公司章程具有对抗第三人效力”的说法没有确切的法律根据，而且，公司对外担保的债权人查询公司章程并非可以轻而易举地做到，在一些地方工商部门，公众往往只能查询到比较简单的公司信息。如果想查询更多的公司信息则必须请律师出面，然而即使是律师，有的地方的公司登记部门却要求查询人必须出示法院立案通知书了才可以查询。终之，要求担保债权人在签订公司对外担保合同时查询公司章程是相当麻烦，不太具有可行性。

现实中，担保债权人对提供担保的公司的董事会或股东（大）会决议是否合法真实有效，对公司对外担保数额是否超过公司章程规定的总数限额和单笔限额，公司是否在为股东或实际控制人提供担保，在公司章程没有就对外担保事项作出规定时该如何履行审查义务等具有相当的复杂性。如公司章程没有就对外担保作事项出规定情形下，此时，公司是否具有对外提供担保权利？此时，究竟是股东（大）会还是董事会有权作出担保决议？对此问题，学术界实务界争议都比较大，更没有形成统一意见，又如何让非专业人士的担保债权人来承担审查义务？又如，担保债权人又如何知道公司是否为控股股东或实际控制人担保？担保债权人其实无法对这些法律问题或待证事实加以判断审查。实际上，坚称“公司章程具有对世对抗效力”和“担保债权人负有审查义务”的观点其实是混淆了公司的内部决议行为和公司外部合同行为，对公司对外担保的债权人课以审查义务既不可行，也无必要，公司对外担保的债权人在签订担保合同时无需承担审查义务以证明自己的善意。endprint