跨境电子商务知识产权治理：困境、成因及解决路径

郑鲁英

（集美大学工商管理学院，福建厦门361021）

跨境电子商务知识产权治理：困境、成因及解决路径

郑鲁英

（集美大学工商管理学院，福建厦门361021）

随着网络技术的迅猛发展，跨境电子商务业务呈“井喷”之势，其所涉及的知识产权问题错综复杂，在治理上也相应地出现许多困扰，这既有电子商务跨境需求与知识产权地域性保护之间冲突的根源性原因，又有技术创新加速与制度滞后、国际协调不足之间冲突的现实性原因，也有效率与公平冲突的理念性原因。为有效突破这种困境，构建跨境电子商务合理的知识产权治理关系，需要“多利益相关者对话”，通过政府、跨境电商平台、知识产权权利人、各类民间集体力量四个主要层面从境内、境外领域共同参与治理，并加强各治理主体之间的多元相互合作，尤其是跨境电子商务知识产权关系中相对弱势方应积极借助行业协会、商会、著作权集体管理组织等各类民间集体力量提升自身实力。

跨境电子商务；知识产权；权利人

在跨境电子商务园、跨境电子商务试点城市、跨境电子商务综合试验区、自贸区建设等各种契机推动下，我国跨境电子商务得到迅猛发展。2015年我国跨境电商交易额约4.56万亿元人民币，其中出口约3.99万亿元人民币，进口约5 731亿元人民币[1]3。2016年12月，商务部、中共中央网络安全和信息化领导小组办公室、国家发展和改革委员会三部门联合发布的《电子商务“十三五”发展规划》明确提出，“十三五”期间要形成物流便捷、标准互认、产能互补、市场共享的国际电子商务发展局面，要实现这种局面，离不开知识产权的有效治理。

一、跨境电子商务知识产权治理困境的出现

伴随着跨境电子商务业务的“井喷”，跨境电子商务涉及的知识产权呈现出错综复杂的趋势。从内容上看，跨境电子商务涉及的知识产权问题越来越广泛，包括专利、版权、商标、商业秘密、地理标志等各种类型，并引发数据库、计算机软件、网络域名、不正当竞争等问题；从服务形式上看，跨境电子商务中的知识产权问题涉及各类行业，不仅触及服务贸易，更牵扯到货物贸易，既可以有形货物形式存在，也可以无形商品方式交易；从跨境法律扩张力上看，既有因出口而导致境内知识产权的域外冲突，也涉及因进口而出现境外知识产权的域内冲突；从主体关系上看，不仅跨境电子商务供应方（卖方）和需求方（买方）之间或直接或通过中介平台间接发生交易关系，而且其交易主体也可能具有多种知识产权角色（如图1所示）。

图1 跨境电子商务多种交易模式中的主体角色

基于这些复杂情形，知识产权纠纷层出不穷，主要涉及假冒和盗版问题，其中既有简单明确的知识产权侵权问题，如销售山寨产品，也有复杂的、只能经过司法机构裁决的争议较大的疑难问题，如跨境电子商务商品的平行进口问题、知识产权责任分担问题等，还有知识产权权利人商业策略的应用问题，譬如利用诉讼进行知识产权管理，甚至也为“知识产权流氓”提供了机会，如恶意知识产权代理公司利用虚假投诉骚扰勒索淘宝商家[2]等等，都增加了跨境电子商务知识产权治理的难度，也产生了治理的困境。

一方面，政府尤其是海关已在跨境电子商务方面积极努力推动知识产权保护，但知识产权侵权现象仍比较严重。《2016年中国海关知识产权保护状况》显示，2016年全国海关共采取知识产权保护措施1.95万余次，涉及货物4 205.82万余件，其中依职权主动查扣约占全年扣留批次总数的99%，扣留的出口侵权嫌疑商品占98.95%；查扣的货物涉及商标专用权、专利权、著作权等知识产权类型，其中涉及涉嫌侵犯商标权占98.56%。与此同时，跨境电子商务中假冒侵权者数量仍比较庞大，仅阿里巴巴集团在2016年2月到2017年2月期间就清退“全球购”涉假卖家多达3万家。

另一方面，中国知识产权保护意识不断提升，专利授权量、商标申请等已连续多年位居世界第一，但中小跨境电商知识产权治理水平不足。作为良好风险管理计划的一部分，电子商务企业必须为权利审批（如获取权利、许可、内部创设、咨询安排）和一般性遵守现有知识产权法律提供足够的资源[3]，然而中小跨境电商企业或因为意识或因为跨境的复杂性而忽略。譬如，亚马逊网站强制下架可能侵权的各类中国平衡车产品，涉及的中国跨境电商出口企业处理境外纠纷渠道不畅，大量产品境外积压无法处置[4]。

此外，境内外跨境电商平台巨头不断加强知识产权自治，但这种自治措施和效果易引发质疑。最为典型的是阿里巴巴集团，多年来在积极促进跨境电子商务发展的同时，努力采取各种知识产权保护措施，如不断完善知识产权侵权处理规则，建立打假联盟、联合国内外执法机构加大查处假冒商品力度、定期曝光知识产权黑名单、发布大数据打假地图等。然而美国贸易代表办公室（USTR）并不完全认可阿里巴巴的举措，2016年12月再次将其列入《特别301报告》的“恶名市场”之中。与此同时，境外跨境电商巨头如亚马逊，对可能涉嫌知识产权争议的中国跨境出口商品严格采取强制下架处理，没有给予出口商足够的抗辩渠道和知识产权措施的合理尺度，使得知识产权容易异化为恶性商业竞争的策略手段，阻碍了跨境电子商务的发展。

可见，跨境电子商务的发展与知识产权保护有时并不同步，甚至出现背离的困境。为此，需要理顺这种困境的成因，进而寻求解决方法。

二、跨境电子商务知识产权治理困境的成因

归纳起来看，跨境电子商务知识产权治理困境主要源于根源性、现实性和理念性等多方面的原因。

（一）根源性原因：电子商务跨境需求与知识产权地域性保护之间的冲突

知识产权最典型的特征是地域性，其通过法律的确认和保护才得以产生和发展，并自诞生之日起就遵循着属地主义原则，即依照本法域的法律建立和维护相应的知识产权体系，这本身也是一国主权的基本要求和体现。基于此，不论是同一国家还是不同国家涉及的跨法域，除非有地区协作或国际公约规定，否则该法域的知识产权在法域之外无法得到保护。然而，伴随着电子商务中知识产权产品的跨关境、跨法域流动，智力成果自然也有向外要求保护的扩张需求，即跨境电子商务出口中本国知识产权产品在境外有知识产权保护的需求，以及跨境电子商务进口中境外知识产权产品在本国境内也需要知识产权保护，从而与知识产权地域性特征产生冲突。对此，有学者提出互联网和其他新的通信技术的引入已经大大削弱或慢慢瓦解着传统知识产权保护的地域性[5]，但在实践中，只要知识产权源于主权国家法律而创制的前提没有改变，跨境电子商务发展与知识产权地域性保护之间的冲突就不能完全消除。譬如，国内外在类似领域都注册了相同或近似的商标，一旦商标产品跨境销售，就会引发跨境电子商务侵权问题；又如，以网购、海外代购模式为代表的进口跨境电子商务发展迅猛，相当一部分商品为国内加工贸易企业生产[6]，对加工贸易产品知识产权的保护是否必须符合委托方国家法律规定，实践中也因为这种冲突而存在争议。不仅如此，跨境电子商务交易环节涉及的关境、法域越多，这种冲突越显得复杂。

除了有形货物跨境电子商务中会遇到知识产权地域性困境外，无形商品或作为服务贸易活动的跨境电子商务，也可能因为知识产权地域性而出现跨境电子商务方面多法域法律的管辖冲突或者法律监管的漏洞。譬如技术贸易、版权作品跨境电子化传输、跨境软件服务等无形商品的跨境流动，容易出现侵权行为地、损害后果较难界定，损害传播速度较快、责任方认定和执行难等问题，使得跨境电子商务缺乏知识产权方面域外法律的支持和保护，从而加深了这种根源性冲突。

（二）现实性原因：技术创新发展迅猛与制度滞后、国际协调不足之间的矛盾

技术迅猛发展推动了跨境电子商务“井喷”式发展，并演绎了各种商业模式创新，还涉及信息服务、交易、支付等跨境创新，各类创新容易因缺失知识产权保护而产生风险，但这种知识产权风险的防范，在越来越快和越来越多的技术创新前面临着现实操作中的困难。譬如，阿里巴巴集团就指出其治理假货时面临避风港规则被滥用、商品信息事前审查可行性差、平台判断假货比较难、价格不能成为判别假冒的唯一要素等困难。[7]因此，跨境电子商务各类主体尤其是跨境电商平台巨头，一方面运用最先进的技术开展跨境电子商务业务，另一方面在知识产权风险防范的现实问题无法有效突破前只能进行既有制度下的改良，由此加剧了跨境电子商务与知识产权保护之间的冲突。

不仅如此，跨境电子商务还产生了大量新的知识产权问题。究其原因，一方面，知识产权法律、政策应新问题产生而出台，技术创新迅猛又多变，较难预期，因此法律规制客观上容易滞后，加之制定程序多、不能随时灵活调整等因素，导致跨境电子商务涉及的知识产权内容被明文规范之前存在一定的灰色地带，即使明确规制后也可能随着跨境电子商务新情况的出现而逐步滞后。尤其是当前我国自贸区大量的创新和试验，加剧了这种滞后的可能性。另一方面，客观存在知识产权法律技术方面的困难和现实影响因素，譬如电子商务环境下存在互联网专利授予问题、网络环境下专利的“新颖性”判别问题和电子申请的技术困难、跨境电子商务中专利产品侵权直接借鉴版权侵权的避风港原则和红旗原则的不适宜、跨境电子商务中对同一知识产权内容不同法域规定不一等。实践中，尽管知识产权领域法律尊重和维护技术中立理念，但技术中立原则还是受到市场力量之间博弈的影响，从而使得跨境电子商务方面的知识产权立法、司法和执法都更体现出对强者（如跨境电商巨头、作为投资主体的知识产权权利人）的保护，也加深了跨境电子商务的知识产权治理困境。

此外，基于互联网（Internet）进行的跨境电子商务有很高的自由度和任意性，相关的知识产权规制并不容易达成。与此同时，跨境电子商务条件下知识产权关系涉及多领域、多法域、多关境，需要相关国家、相关部门、官方和民间多层面协同解决，但当前立法、司法和执法等官方层面国际协调不足，且推进困难重重。譬如跨境电子商务国际立法方面，国际本身未有统一的公约来规范和约束，①加之各国相关规定又存在不一致和滞后性，如对于跨境电商平台有侵权产品的宣传行为但没有实际售卖侵权产品的问题各国规定并不一致，从而增加了跨境电子商务通过法律制定、相互协同合作进行知识产权治理的困难，也影响了司法和执法的进展。而知识产权方面半官方和民间的国际合作虽然发展迅速，如阿里巴巴集团已与大量知名的国内外知识产权权利人以及20个国家驻华大使馆开展合作，但是跨境电商平台协调的层面有限、目标要求和标准也存在不一致，并易造成跨境电子商务交易方在同一类知识产权或知识产权争议上境遇不一的情形。总之，各种现实性因素使得跨境电子商务陷入知识产权治理困境。

（三）理念性原因：效率与公平带来的冲突

高效率是跨境电子商务与生俱有的特性和目标，而公平则是出于平衡知识产权权利人和跨境电子商务各参与者的利益、维持正常的竞争秩序、更多元化满足消费者需求等目的，对跨境电子商务涉及的环节进行相关权益分配，保护健康的市场秩序。因此，短期而言，效率与公平可能产生冲突，并导致知识产权治理程度不一、评判各异。跨境电商平台是否监控商品知识产权风险以及监控的程度正是这种冲突的体现。

不仅如此，跨境电子商务的参与方也受到效率和公平方面的挑战。譬如，跨境电商平台难以把控平台上提供的商品信息是否涉及知识产权侵权并进行有效处置；跨境电商平台自建的知识产权管理体系是否涉及对其他参与方加强商业控制，排除竞争；需求方难以预期供应方的知识产权状况且售后维权较难；参与者有时难以预期知识产权边境执法的时间等等。实践中，自贸区通过跨境电子商务进行大量海外代购，这种情形也加剧了效率和公平方面的挑战，并对相关市场带来知识产权方面的冲击。

此外，知识产权边境监管也需要从效率和公平方面对起源于“小额贸易”的跨境电子商务进行深入思考和应对。当前，边境知识产权由海关进行行政执法存在一些不足：一是对于进出口有形货物的跨境电子商务，若知识产权权利人没有事前主动在海关系统申报知识产权权利，则知识产权产品侵权行为难以被发现。二是大量的小额货物通过邮政、快递等直邮方式进行跨境流通，因海关人手不足、判断侵权能力有限等原因，海关全面执法存在困难，从而使得大量知识产权侵权产品流入流出各关境。三是跨境电子商务呈现出境内境外两头复杂的特点，给海关开展知识产权确权带来一定困难，需要确权的数量、难度也会大大增加。[8]四是数字化产品的跨境交易没有纳入海关等政府有关部门监管范围之内。五是转运货物不在本国使用，是否构成知识产权侵权有赖于各关境海关的执法解释和实践，容易造成实践中的不确定性和不统一。六是海关的知识产权执法检查将增加货物运输的时间成本，这对时间要求较高的跨境电子商务是一种不利因素。七是部分知识产权权利人可以利用海关的知识产权行政执法职权，对竞争对手产品的进出境进行拖延和阻碍。这些不足加大了跨境电子商务知识产权治理的难度，其解决依赖于海关知识产权执法中对效率和公平尺度的把握。

三、突破跨境电子商务知识产权治理困境的路径

基于上述对跨境电子商务知识产权治理根源性、现实性和理念性三方面原因的分析，笔者认为，要解决这些困境，需要“多利益相关者对话”，在跨境电子商务涉及的境内、境外领域构建起合理的知识产权治理关系（如图2所示）。就境内的知识产权治理而言，政府对跨境电商平台、知识产权权利人应鼓励与监管并重，电商平台向政府寻求司法、执法保护和政策空间的谈判博弈，知识产权权利人在依赖于政府保护的同时，也应有机会进行政府治理的反馈，而知识产权权利人与跨境电商平台之间在利用知识产权创新模式共同追求商机的同时，还应密切寻找保护和加强管控之间的联系。在境外的知识产权治理上，政府与政府之间通过谈判合作、共同加入知识产权国际协定等推进跨境治理。与此同时，各类民间集体力量的出现，有助于跨境电子商务知识产权关系中相对弱势方力量的加强，以实现政府、跨境电商平台、知识产权权利人之间境内和境外的博弈。为实现这样的治理关系，可通过政府、跨境电商平台、知识产权权利人、民间集体力量四个主要层面共同参与治理。

（一）政府层面

1.健全知识产权法律制度

《电子商务“十三五”发展规划》第15条明确提出了电子商务市场治理。在立法方面，我国首部电商领域的综合法律《中华人民共和国电子商务法（草案）》（以下简称《草案》）已于2016年12月进行了分组审议，其中第53条、54条、88条、89条涉及对电子商务知识产权问题的规范，这同样适用于跨境电子商务。然而，跨境电子商务的知识产权问题由于跨境而具有其特殊性，这在《草案》中并未涉及，尤其是在侵权处理上是严格根据主权原则还是主权原则与便利贸易发展并重，以及跨境责任认定和操作执行等问题均需要其他法律制度进一步明确和配套，还有待中国政府和国际层面的合作与努力。

图2 跨境电子商务知识产权治理主体相互关系的构建

具体而言，跨境电子商务知识产权方面法律制度的健全主要包括三个方面：

（1）填补法律空缺。为此，首先确立效率优先兼顾公平的理念，在此理念指引下，完善相关法律制度，如需要按照传播对象、经营模式、赢利因素等区分大型和中小型跨境电商并明确其相应的职责，规定是否适用网络服务商的“避风港原则”和各种注意义务；解决跨境电子商务中知识产权许可超越地理范围问题；针对当前技术贸易、版权作品跨境电子化传输、跨境软件服务等无形商品的跨境流动，加强相应的法律支持和保护；构建跨境电子商务知识产权治理中监督与救济机制等。

（2）提升效率。可通过制度明确简化流程、采用白名单或事后审查机制等方式提高跨境电子商务通关综合服务效率，并加大跨境电子商务交易透明度，加强对消费者、知识产权争议方争端快速解决的权利保障。

（3）体现公平。这需要注重知识产权反垄断监管，既避免作为强势的跨境电商平台利用自己的垄断地位进行知识产权滥用，也要有效防止恶意知识产权主体通过虚假投诉来干扰正常的跨境电子商务运营。

此外，在跨境电子商务的法律保护思路上，可适当关注《跨太平洋伙伴关系协定》（TPP）的规定。因为当前中国正在参与谈判的《区域全面经济合作伙伴关系协定》（RCEP），涉及的知识产权条款是TPP相应条款的复制和延展，同时也反映出知识产权强国达成的一些共识，其中跨境电子商务的知识产权更注重从数据库共享和保护、知识产权私权保护、技术措施、商业秘密等内容着手。我国要建设知识产权强国，制度建设也应多加关注。

2.加大知识产权方面的管理举措

这些管理举措包括事前预防减少冲突、事中冲突快速有效解决、事后加大奖惩力度三个方面。

（1）事前预防减少冲突。就事前预防减少冲突而言，除了通过双边、多边国际条约签订、国内立法加强与他国法律或判决一致性等法律途径外，还有以下方式：1）对有形、无形两类货物的知识产权管理和立法采用区分制。对于有形货物按照有利于经济发展的思路，对平行进口以及交易最终目的地非中国的商标贴牌和过境交易进行宽松管理；对于无形货物如软件、数据库等技术服务、电子商品等，涉及版权、商标、专利、地理标识等知识产权内容，对其监管可以从更多元、更灵活的角度进行，譬如政府利用联网大数据来分析跨境电商知识产权侵权主要问题并开展重点领域网络打假活动、通过区分跨境电商平台是自营还是单纯平台服务商进行不同管理等。2）加强建设知识产权权利人系统以及授权许可白名单和黑名单，并实施信息共享和监管过程中的商业秘密保护，使后续便利于合法商品快速通关。尤其是技术贸易配套的新型设备的进出口，可在审查是否属于特殊名单后按照符合特定地点、特殊用途予以提高跨境电子商务通关综合服务效率。3）加强与主要贸易伙伴及世界贸易组织（WTO）、世界知识产权组织（WIPO）等国际组织的合作，推动阿里巴巴提出并为G20领导人杭州峰会所关注的“世界电子贸易平台”（EWTP）的构建。4）对跨境电子商务交易主体积极宣传、培训、倡导企业利用WTO等国际公约所提供的知识产权争议解决流程和体系处理跨境电子商务贸易纠纷。

（2）事中冲突快速有效解决。在事中冲突快速有效解决方面，主要在于加强国内外协调，以增强制度和管理措施的一致性。这一方面需要各国政府部门之间的合作，如通过海关之间以及涉及的知识产权管理机构之间联合行动等；另一方面通过法院和仲裁机构两类司法审查机构，缩短审理时限，鼓励多元化协商解决，并借鉴国际私法对民商事法律冲突的解决思路解决跨境电子商务知识产权地域性问题，即解决一国内部跨法域（如中国内地、香港地区、澳门地区和台湾地区之间）的知识产权法律冲突，综合利用“最密切联系原则”等解决跨境电子商务中涉及多法域多关境的知识产权法律体系域外问题。

（3）事后加大奖惩力度。在事后加大奖惩力度上，加强企业知识产权诚信机制建设，对跨境电子商务中知识产权诚信企业给予通关便利以及其他奖励；针对跨境电子商务中屡犯的知识产权侵权人以及专利流氓等，对其违法行为进行从重惩戒，实施行政处罚案件信息公开，并在一定时限内冻结授予通关的便利。

（二）跨境电商平台层面

1.知识产权自治的扩展

跨境电商平台的发展呈现多样化、生态化特点，经历了从最初的信息交换平台到在线交易平台，再到交易后的外贸综合服务平台的过程[1]9。与此同时，跨境电商平台逐步升级知识产权风险防范措施，一方面自身尽可能多地取得、运用和保护知识产权，如通过商标、专利、版权等各种方式保护自己的商业创新成果；另一方面对知识产权侵权的防御逐步从事后被动转为“事前主动监控和事后被动介入”模式，并建立起本平台的知识产权管理和保护体系。在这种自然演变过程中，因技术实力的强大和平台建设的完善，实力较强的跨境电商平台逐步成为“准公共性”企业，并基于自身的商业模式和本国知识产权保护现状，根据技术进步和现实需要自主决定采取哪些知识产权管理措施，以及根据本国知识产权法和其自行制定的知识产权规则，对通过其平台进行操作的侵权产品提供者和各参与方的违规行为进行各种惩罚，一定程度上推动了“私人执法”（Private enforcement of law）的发展。典型案例如阿里巴巴联合境内、境外各利益相关者和监管机构，逐步出台了较为成熟的知识产权自治规则体系和不断完善的知识产权执法措施，所适用的法律也慢慢超出了跨境电商平台所在国法律，逐步融入对商业操作惯例和各国不同知识产权权利人影响力的考虑。这种知识产权自治的规则化、跨域考虑和合理的私人执法有助于跨境电子商务知识产权治理突破困境，需要肯定和鼓励，并保障和扩展跨境电商平台更多的知识产权自治机会和自由。

2.监管和自律并重

跨境电商平台的准公共性将放大知识产权自治不足或过度时对市场秩序的破坏力。尤其是既发展自营业务，又有单纯平台（非自营）业务的跨境电商平台巨头，自身强大的市场地位与公平的居间调解和裁判者身份的叠加，更易于出现滥用优势地位的后果，为此，需要合理的监管和有效的自律。

在合理监管上，基于效率与公平的保障、地域性与国际性的协调、技术中立的坚持与防止知识产权滥用的统一、灵活自治和监督救济机制的制衡等原则，对交易参与方的权利保护、跨境电商平台在加大知识产权自治权的同时应具备的管理能力以及责任认定、知识产权争议中弱势群体的保护和救济、反不正当竞争等基本问题进行法律制度规制以及国际协作中的推动和扶持，并对跨境电商平台根据传播对象、经营模式、赢利因素等方面进行类型化，以实行不同程度、不同方面的引导和监管。

在有效自律上，一方面，要保证跨境电商平台自身知识产权体系的中立和公正，这涉及平台自身知识产权规则制定的中立性和规则执行的有效性。譬如，就跨境电商平台自身如何事前建立更为周全的规则体系，事中如何精准判定跨境电子商务中知识产权侵权并如何快速防止侵权持续和扩大化，以及事后有效执行类似侵权行为的处理，并保证交易各方的程序正义，如知识产权自治过程中增强透明度和征求其他利益相关方意见。另一方面，要利用技术进步不断发展知识产权管控手段，譬如通过大数据寻找易发生知识产权侵权情形、通过技术手段加大侵权信息跟踪，并给予被侵权的知识产权权利人更多的选择权。譬如，目前在实践中，中国跨境电商平台在确认侵权后大都只有下架等惩罚措施，商业模式方面创新不足。这方面可以借鉴全球最大的视频网站YouTube在打击盗版侵权方面的思路和经验。YouTube采用数字版权认证工具Con⁃tent ID，版权权利人能够快速识别哪些用户上传的视频涉嫌侵权，并有权选择以封锁、追踪或获利的方式进行处理，从而赋予了版权权利人在YouTube上管理版权内容的能力以及获利的能力。尤其是在获利方面，不仅版权权利人可以选择从涉嫌侵权作品的广告中获利，YouTube还提供亚马逊或苹果iTunes上涉嫌侵权内容的购买链接，以便让购买者可以方便选购相关的正版音乐或影片内容。跨境电商平台可借鉴这种对知识产权侵权管理的创新思路，研发和运用相关技术，在存在知识产权争议的商品交易等某些类型的跨境电子商务交易情形中适用，从而在一定程度上既维护了知识产权权利人的利益，也促进了跨境电子商务交易的积极性和稳定性，有效减少知识产权纷争，实现各方共赢。

（三）知识产权权利人层面

1.加强权利管理

跨境电子商务中知识产权权利人通过三种方式进行权利管理。第一种是直接管理和运用自身知识产权，即自身就是供应方（卖家），直接开展跨境电子商务；第二种是许可供应方（卖家）综合运用知识产权；第三种则是仅授权供应方（卖家）代为销售知识产权产品。为了维护自身的商业利益，知识产权权利人可运用各种技术措施和利益相关方的合作进行知识产权取得、运用、保护等。在知识产权取得上，跨境电子商务的知识产权权利人不仅可以积极获取交易对象即各类商品的知识产权，对跨境电子商务所依赖的系统、平台、服务、软件等也积极争取各种知识产权；在知识产权运用上，随着跨境电子商务的深入发展，知识产权权利人除了更积极地综合运用独占许可、排他许可、普通许可、分许可、交叉许可等各种许可形式外，也可更多地采取知识产权转让、保险、质押融资等手段，并采用各种技术手段进行监控；在知识产权保护方面，跨境电子商务知识产权权利人在积极防止产品被侵权和侵权后及时维权的同时，更需要关注商标反淡化、商业秘密保护、版权作品权利信息维护、商业方法专利策略、合理的地理限制等更为深入的知识产权问题，不仅关注不特定的使用者是否侵权，也关注被许可方是否遵守知识产权合同约定。事实上，在电子商务业务不断增长之机，每个电子商务公司都应该对它们可能面临的知识产权问题有一个基本的了解。因为能否妥当处理专利、商标或版权问题，理解知识产权原理，将有助于避免诉讼或减少费用和被揭露[9]。

2.积极推进私力救济

现实中，跨境电子商务知识产权权利人存在不同的市场地位，可以采用不同的私力救济途径。跨境电商平台巨头以及有一定知名度的卖方属于知识产权强势权利人，可根据自身的商业策略和企业所处的不同阶段，选择、调整其所实施的知识产权战略层次与战略内容，如为防止竞争产品销售、取得示范判决、获得谈判筹码、交换市场等原因发起知识产权诉讼，从而保护自身的竞争优势，甚至可能利用自身知识产权优势控制使用者或知识产权被许可者；在跨境电子商务能实现跨境自由流动、商品成本降低的情况下，继续对知识产权产品按照各地法律规制进行地理限制或实现全球价格管理；针对跨境电子商务知识产权现实性困境，强势的知识产权权利人可合理利用自身的垄断地位制定符合技术发展趋势和体现效率公平的知识产权自治体系，或在横向、纵向产业链上强化自身或自己所在团体的竞争优势，影响更为弱势的竞争方。

而相对弱势的知识产权权利人，常常表现为中小型跨境电商。由于跨境电子商务具有跨境、量小、高频等特征，这类权利人监控知识产权侵权能力弱，维权成本常常高于实际收益，因此其除了可以直接向侵权者警告、实施网络公告等救济手段外，更可以借助其他力量推进私力救济，例如借助跨境电商平台知识产权体系、借助集体力量（如通过行业协会、跨境电商协会、同乡会等集体成员之间的互助）、利用自身知识产权（如交叉许可等）与其上下游企业联合扩大市场影响力等。

知识产权权利人在积极推进私力救济的同时，需要政府的适当干预和外部配套。这种干预不仅包括积极鼓励跨境电子商务中知识产权权利人维护自身权益，更主要的是创造有利的外部环境，对两类知识产权权利人在引导和规制上各有侧重。对于知识产权强势权利人，更侧重于如何维护相关竞争市场、防范其知识产权滥用；对于知识产权弱势权利人，更侧重于如何扶持并在其需要知识产权方面的支持时提供相应的帮助和便利，譬如通过法律咨询、境内外知识产权维权、信息检索、搭建金融中介平台等加大知识产权服务力度，通过奖励、税费减免等方式提供一定程度的财税支持等。

（四）民间集体力量层面

各类民间集体力量主要指行业协会、商会、著作权集体管理组织等通过集体力量运作的境内外社会团体。这些团体对于跨境电子商务中知识产权力量较弱的利益相关方而言，不仅能集结起来对抗知识产权强势方，还可以成为行业或产业自律组织成员和积极的协调者、引导者、监督者，并成为国家（政府）与企业（成员）之间的媒介。跨境电子商务知识产权治理困境的解决可以充分利用这种集体力量。

事实上，行业协会在跨境电子商务知识产权治理上有两方面作用：一方面，对于本行业涉及的知识产权事务在境内外提供帮助和扶持，也通过自身以及成员企业参与电子商务国际标准、规范和规则体系建设，并促进合作化解跨境电子商务知识产权纠纷；另一方面，对行业内利用知识产权进行不正当竞争具有规制和约束作用。前者的实现主要是利用群体力量和专业能力提供知识产权内容咨询，对于跨境交易前审查是否有知识产权侵权或被侵权问题，跨境交易后协助个体成员知识产权侵权诉讼的发起或应对、号召群体成员集体行动，以及组织同行业成员进行相关经验的交流和学习进而参与到相关立法实践活动中。后者主要依赖于行业协会作为自律性集体力量的集结，如对行业内成员的知识产权滥用行为进行规范和内部奖惩，从而在知识产权私权方面实现一定的民间自治管理。商会的性质和作用与行业协会类似，通过代表、沟通、协调、监督、统计、服务等活动，可以参与到跨境电子商务的知识产权活动中，在知识产权战略制定、实施和纠纷解决方面，也能如行业协会一般，通过集体力量保护其成员企业的合法权利，提升商业活动中的效率和公平。供应方（卖方）、需求方（买方）、跨境电商平台等涉及的各种行业里，均可组建各类行业协会。

著作权集体管理组织是版权领域通过集体力量进行知识产权管理的自治组织。通过著作权集体管理组织，创作者可以扩展利用集体因素，其中包括了“集体讨价还价的功能，也包括政策拥护、咨询建议、协助作者实现精神上的权利以及其他方面的权利等”，[10]实现个人难以达到的知识产权保护目标，这有助于跨境电子商务中越来越多通过在线方式直接进行的版权交易。事实上，境外著作权集体管理组织不断顺应网络发展的新态势，越来越关注通过网络与交易平台或交易机制相结合（如美国版权结算中心，Sound Exchange），或创新并推动版权在线许可新模式（如欧盟9国著作权集体组织共建的Armo⁃nia Online）的发展，这有助于跨境电子商务的版权交易。因此，无论是供应方（卖方）、跨境电商平台、需求方（买方），都可利用我国现有的五家著作权集体管理组织的经济职能、社会职能和跨境职能进行知识产权管理。尤其是在跨境版权交易中，还可利用各国著作权集体管理组织建立起的相互代表制度，授权著作权集体管理组织在国内收取和转付境外著作权人的作品在国内使用而获得的许可费并进行相应的诉讼，以及对本国著作权人作品因境外使用而获取的许可费转付予本国的著作权人，从而极大地增强了著作权人跨境知识产权管理的能力，也部分减少了交易“跨境”所带来的不利因素。

（五）治理主体的多元相互合作

基于跨境电子商务涉及知识产权问题的复杂性和交易主体身份的多重性，以及实践中我国跨境电子商务在交易主体和交易过程中呈现碎片化态势[11]，突破知识产权治理困境还需要各层次治理主体内部、相互之间以及社会其他参与方多元共同治理。这种多元合作涉及政府、知识产权权利人、知识产权被许可人、知识产权商业使用者、知识产权最终使用者、跨境电商平台、民间力量，不仅可以进行境内合作，还可以跨境合作；不仅可实现共赢，也能起到相互监督、多元化制衡的作用。譬如，通过跨境电商平台之间加强合作，增强各跨境电商平台知识产权交易纠纷处理的统一性；不仅知识产权权利人可以运用民间集体力量加强知识产权管理，跨境电商平台、政府也可以与民间集体力量合作，相互共享资源，汲取力量。

注释：

①涉及互联网（Internet）方面知识产权的国际条约，主要有世界知识产权组织（WIPO）制定的《版权条约》（WCT）、《表演和录音制品条约》（WPPT），但参加成员有限。WIPO官网显示，截至2016年12月31日，《版权条约》有83个国家和地区加入，《表演和录音制品条约》有88个国家和地区加入。此外，在跨境电子商务方面曾发布了一些国际性文件，如1996年联合国贸易法委员会的《电子商务示范法》、1997年欧盟的《欧洲电子商务行动方案》、1997年美国政府的《全球电子商务框架》、1998年经济合作与发展组织（OECD）的《全球电子商务行动计划》，但这些文件约束力小，后续国际社会也一直在努力进行研究和谈判，因现实困难较多，进展缓慢。

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责任编辑：林英泽

Abstract：With the rapid development of internet，cross-border e-commerce has also been developed rapidly.There are some problems with the development of cross-border e-commerce，such as the complicated intellectual property related problems and the governance relate problems.And causes for these problems are the conflict between demand of cross-border e-commerce and the regional protection of intellectual property，conflict between the acceleration of technological innovation and the lagged behind system and the insufficient international coordination，and the conflict between efficiency and fairness.To effectively breakthrough this dilemma and establish the rational intellectual property governance relation for cross-border e-commerce，we should encourage communication among stakeholders，encourage both domestic and international stakeholders to participate governance，strengthen cooperation among all governance main bodies；and，especially，the comparatively vulnerable party in cross-border e-commerce intellectual property relation should improve their strength with the help of such private forces as industrial association，chamber of commerce，and copy right management organizations.

Key words：cross-border e-commerce；intellectual property；obligee

Intellectual Property Governance in Cross Border E-Commerce：Dilemma，Causes and Solutions

ZHENG Lu-ying
（Jimei University，Xiamen，Fujian361021，China）

F724.6 文献标识码：A 文章编号：1007-8266（2017）10-0110-09

10.14089/j.cnki.cn11-3664/f.2017.10.013

郑鲁英.跨境电子商务知识产权治理：困境、成因及解决路径[J].中国流通经济，2017（10）：110-118.

2017-07-05

福建省中国特色社会主义理论体系研究中心项目“福建自由贸易区的知识产权战略研究”（FJ2015B035）；福建省社会科学规划项目“福建自贸区税收法律制度创新研究”（FJ2015B104）

郑鲁英（1978—），女，山东省海阳市人，集美大学工商管理学院教师，博士，主要研究方向为知识产权管理。