探寻数字资产监管之路

邓建鹏

数字资产的意义与规范需求

所谓数字经济，根据2017年7月13日中国信息通信研究院发布的《中国数字经济发展白皮书2017》的定义，是以数字化的知识和信息为关键生产要素，以数字技术创新为核心驱动力，以现代信息网络为重要载体，通过数字技术与实体经济深度融合，不断提高传统产业数字化、智能化水平，加速重构经济发展与政府治理模式的新型经济形态。数字经济已成为近年来带动经济增长的核心动力。在2017年的德国汉堡G20峰会上，全球经济的数字化再次成为峰会上推动的主要议题。习近平主席在题为《坚持开放包容推动联动增长》的讲话中指出，世界经济正在向数字化转型，并强调加强数字经济和新工业革命领域合作。

据上述白皮书测算，2016年中国数字经济总量达到22.6万亿元，同比名义增长18.9%，占GDP比重超过30%，同比提升2.8个百分点。这意味着，数字经济对国家发展极具战略意义。其中，以比特币为代表的数字资产是数字经济中的重要组成部分。这些数字资产以区块链为底层技术，自2009年以来，在全球范围内的发展突飞猛进。这些基于区块链技术的各种数字资产总市值，在2017年曾攀升至1000亿美元。

随着区块链技术的应用普及，其作为互联网数字经济时代的价值传输网络，正进一步促进数字资产与实物产权间的相互流动，将创造大量的新兴岗位以及创业机会。比如，以比特币和以太币为代表的数字资产已成为区块链创业项目中获取融资的基础代币（业内俗称“ICO”）。区块链保证了融资项目使用权转让的便利性与可交易性。

但是，数字资产行业在全球快速发展的同时，伴随着种种风险，其蕴藏的巨大投资或投机价值，在吸引了众多风险偏好型投资者关注的同时，也让一些不法分子蠢蠢欲动。比如，利用数字资产转移不当获利，甚至是假借发行数字资产之名，行传销及金融诈骗之实，侵犯投资者权益。因此，数字资产行业亟待规范与监管。英国、美国、日本等金融发达国家在数字资产监管与立法方面走在前列，探寻其中的经验教训，为中国数字资产规范化发展提供启示，是一项具有重要意义的工作。

以比特币为代表的数字资产在中国尚无完善的法律法规。作为监管者的央行，此前发布过一系列关于警惕风险的通知及相关禁令。2013年，中国人民银行等四部委联合印发了《关于防范比特币风险的通知》（银发〔2013〕289号）。其中，禁止各金融机构提供以下服务：为客户提供比特币登记、交易、清算、结算等服务；接受比特币或以比特币作为支付结算工具；开展比特币与人民币及外币的兑换服务；开展比特币的储存、托管、抵押等业务，等等。

此后， 监管者按照底线监管的思维，划定监管红线，建立了“负面清单制度”。2017年1月，中国人民银行营业管理部工作小组进驻比特币交易平台进行现场检查，直到2017年6月，国内主要交易平台逐渐恢复比特币的“提现”功能，比特币交易也逐步恢复常态。然而，针对这一新兴领域，监管者仍在不断探索和调研过程中，尚未出台相关规则，同时一直未将数字资产交易平台正式纳入监管范围。当前，数字资产是金融科技领域极具影响力的行业。这种数字资产突破一些现行金融监管规则，再加上其发展飞速，造成现有法规与监管办法难以跟上这股新潮流。数字资产作为前沿科学技术与金融的结合体，既有金融自身的风险特征，又有创新科技的风险特征。相关风险在各类数字资产交易平台尤易聚集。因此，强化对数字资产交易平台进行相应监管，是探寻数字资产监管的重要途径。对此，英国的监管沙盒机制很有借鉴价值。

英国监管沙盒机制的启示

英国政府为持续巩固欧洲金融科技领航者的地位，保证合理的监管制度，在2015年3月首先提出“监管沙盒”概念。沙盒（s a n d b o x）原为计算机领域的术语，用于为一些来源不可信、具备破坏力或无法判断程序意图的程序提供实验环境，沙盒中所有改动对操作系统不会造成损失。英国首創的监管沙盒，为创新企业提供了一个安全场所。在其中，企业可以测试创新型产品、服务、商业模式和传送机制，并且不会将不良影响直接带给处于正常监管机制下的企业。英国金融行为监管局（FCA）通过思考采用何种标准、制定哪些方案、如何确保安全，确保监管沙盒正常运行并且在实践中发挥积极作用，这三部分的相互结合与相互作用构成了沙盒的基本机制。

监管沙盒作为一种创新监管工具，发挥着独特优势。首先，其以更低的潜在成本，降低创新企业上市所需时间。其次，提供更好的融资渠道。再次，促进更多创新产品投入市场。最后，监管沙盒通过促进产品与服务范围扩大、成本降低、金融服务水平提高等也为消费者带来福利。监管沙盒作为一项创新监管工具，其与中国的“试点”机制有异曲同工之处，亦与笔者近年提出的互联网金融软法治理的精神暗合，很自然地受到在金融科技领域飞速发展的中国关注。当前，中国借鉴沙盒模式，有如下可能性和现实基础：首先，中国的金融科技发展呈现一些乱象，为此，在风险可控的前提下，促进金融科技创新的沙盒模式对中国金融监管很有价值；其次，在金融科技领域，法规的不完备性必将长期持续存在，特别是在诸如数字资产行业尚未形成稳定的商业模式，很难制定一部具有针对性的完备法律。监管沙盒可以在测试期间适当降低某些监管要求，寻求驾驭风险的最佳方法，对于法律的不完备性是极有益的补充。

对任何新兴行业而言，监管和法律法规的完善是长期、具体的工作，要避免出现“一管就死，不管就乱”的传统困境，需要创新监管思维和监管机制。因此，中国引入监管沙盒，可避免以往对新兴行业监管的混乱局面。

近年来，中国监管者对金融科技展示了充分的包容态度，尤其是“先发展，后规范”思路，是金融科技在中国得以快速发展并领先全球的重要原因。但诸如“e租宝”等事件对消费者权益造成巨大损害，表明在“先发展，后规范”的思路之下，同时适度引入沙盒监管，将更有可能控制风险，促进行业健康发展。监管沙盒有助于监管者在创新中发挥建设性作用，通过监管措施的主动调整，促进市场创新的主动实现，将被动响应、等待风险事件驱动的监管理念转变成为主动引导的理念。endprint

笔者认为，中国人民银行可以考虑借鉴监管沙盒机制，以保护消费者利益为前提，在有限范围内尝试正式允许特定机构交易数字资产，探索数字资产（如比特币）的支付功能，探索数字资产的市场应用前景。在确保消费者利益保护和风险控制的前提下，一定范围内赋予数字资产交易平台临时性牌照，鼓励相关企业创新。这些尝试可将金融风险控制在有效范围。

在比特币等数字交易平台落实反洗钱制度的基础上，应充分利用数字资产交易平台来对数字资产进行监管。虽然比特币等数字资产具有点对点交易的特殊性，但交易平台场内交易的透明性与可监管性恰恰为监管者提供了“抓手”。再者以监管者提出“不得采取免收交易手续费”为例，比特币交易手续费的存在很大程度上能够抑制场内的高频交易，在一个散户居多的市场，交易平台的合规运营也更有利于场内市场交易的公平，有利于行业向更为规范的方向发展。至此，监管者在测试数字资产相关机构的“准市场化”运用时，可从中总结经验教训，为将来正式的监管打下基础。

相关监管部门在参考与借鉴监管沙盒时，建议注意以下几个问题：第一，监管者应致力于创造公平竞争的制度环境，特别是应摒弃因为所有者主体差异而在法制上区别对待，鼓励真正的金融科技创新。第二，培养具备金融科技知识以及国际视野的专业监管人员，及时总结国际经验，提升监管水平。第三，监管者可根据数字资产的实际状况，因地制宜地推行监管沙盒运行的具体模式。第四，监管者应特别避免英国监管沙盒存在的某些局限性，比如，如何避免延误创新公司的效率；为参与测试的公司量身定做授权要求，如何避免监管资源过度滥用；一些免责声明的发布，是否将影响测试方案的效果；知情的消费者参与测试，如何避免其测试结果与真实市场反应可能存在的较大差异，等等。

在借鉴沙盒监管的同时，我国还应参照国外相关立法的经验教训，稳步推动监管规则的出台。在国际立法经验和教训中，尤以美国、日本等数字资产走在前沿的国家立法更具启示价值。

美国立法的经验教训

美国纽约州金融服务局是最早出台数字资产相关监管办法（Bi t L i c e n s e）的监管机构， 为业界瞩目。许可证（BitLicense）是纽约州货币服务法律修正案创建的新名字，是对在该州内运营比特币和其他虚拟货币企业的技术许可。

在经过近两年的调查和争论后，2015年6月，纽约州金融服务局发布了最终版本的数字资产（该法亦称“虚拟货币”）许可条例。纽约州由此成为美国第一个正式推出数字资产监管规则的地区。这种许可证针对的目标对象是在比特币等数字资产领域运营业务的公司。数字资产许可条例要求，企业或个人申请的许可证只有在得到批准以后，才能成为一个合规的经营方。如果没有通过批准，那么他们必须立即停止在纽约州的经营活动。为此，经营数字资产的公司还应提交公司经营的详细资料及运行数字资产业务的计划等。

自2008年金融危机以来，维护金融稳定与保护金融消费者合法权益成为金融监管者的普遍共识。受该共识影响，纽约州金融服务局监管条例的要点如下：一是维护消费者的资产。二是在任何交易完成后，每位被许可人应当向客户提供详细的信息资料。三是设立消费者投诉政策。四是对消费者披露风险。五是确立反洗钱机制。六是建立网络安全计划。七是设立首席信息安全官。八是保持账簿和记录。九是报告及财务披露。十是被许可人的资金要求。十一是设立合规性执行官。十二是每位被许可人应建立业务连续性和灾备计划。

纽约州立法的经验和教训主要表现为，一方面，该州立法把握了网络数字资产交易机构的三个核心：消费者权益保护；反洗钱机制的设立；网络安全机制；另一方面，该州立法对比特币交易初创企业提出了过高甚至不切实际的要求，因此引发很多非议。

2015年，在纽约州监管规则内容变得逐渐清晰时，一些从业者认为该许可证的内容对行业过于“粗野”且有过度干预之嫌。该许可条例内容非常详细，甚至过于复杂，对数字资产交易机构提出了较高要求。对初创企业而言，恐怕难以达到上述监管规则的要求。为此，一些初创企业被迫关门，或迁至美国其他州甚至其他国家运营。目前，一些涉及比特币的企业，如Bitfinex、BitQuick、BTCGuild和Eobot等公司选择了离开纽约州。

因此，在许可条例最终生效版本出臺后，一方极力赞扬许可条例，称其为监管史上的里程碑；另一方则认为这一监管框架根本不够好。即使许可条例成功地使数字资产行业“合法化”了，但是这一行业中的参与者认为，因为这一行业有其特殊情况，所以监管者不能用规范现有科学技术的方法来规范数字资产行业，否则会阻碍这一行业的创新。

虽然纽约州的数字资产许可条例存在各类争议，但是该监管法规把握了消费者权益保护、网络安全标准和反洗钱机制等涉及数字资产交易的三个最核心问题，这三个问题恰恰是对过去几年网络数字资产风险事件的关键应对。

日本的教训和经验

曾是世界最大的比特币交易机构——日本Mt.Gox在2014年发生比特币被盗事件，该交易机构称有近85万个比特币被盗，其中75万个属于客户所有，被黑客盗窃的比特币市值当时高达4.8亿美元，投资者损失极为惨重。此事件让日本监管者一度收紧对于数字资产和区块链的监管，造成日本在区块链技术领域的发展落后于其他一些发达国家。虽然日本监管部门——金融厅——一直在探讨如何对数字资产进行管理，但直到2016年初，日本政府方重新重视区块链发展，希望跟上全球节奏。

与此同时，为应对信息通信技术发展环境变化对金融相关法律的影响，在2016年5月25日，日本参议院全体会议通过了修订后的《支付服务法》（有中国媒体亦称之为《修正资金结算法》）。该法第63条之后增加了“虚拟货币”一章。新增章节引进登记制度，监管从事比特币等数字资产的交易平台。

随着《支付服务法》完成修订，日本政府为配合其实施，在2016年12月28日制定了《关于虚拟货币交换从业者的内阁府令案》，以及《事务章程第三分册（虚拟货币交换从业者关系）》。法案中的“虚拟货币交换从业者”，也即中国民众熟知的数字资产交易平台，如火币网等。与美国等国家的立法一样，日本对数字资产等虚拟货币的监管，均以数字资产交易机构为主要“抓手”。日本政府加强监管虚拟货币，目的是防止其被用作恐怖组织资金，保护交易者权益以及防范数字资产被用于洗钱等违法行为。新法在2017年4月1日正式生效。根据这部新修订的法律，数字资产（如比特币）可充当结算手段，从事数字资产与现金之间兑换的交易机构必须到日本金融厅登记。金融厅作为监管部门，有权进入交易机构检查，并向交易机构发出整改业务或停止交易的命令。该法律的主要内容如下：endprint

一是强制数字资产交易机构登记申请。修订后的《支付服务法》“虚拟货币”一章于2017年4月开始实施，在该法律实施之日，已经从事数字资产交易的机构需要在实施之日起6个月以内进行登记申请。至于受该法律规定监管的核心业务，根据《支付服务法》第2条第7款，包含以下任何一种或多种业务：（1）虚拟货币的买卖以及与其他虚拟货币的交换；（2）从事（1）中所规定行为的媒介、经销及代理；（3）基于（1）及（2）中所规定的行为，对交易者的金钱及虚拟货币进行管理。

二是法律规范交易机构的行为。根据《支付服务法》第63条7～12款对交易机构设定如下行为规范：（1）禁止名义出借（比如甲公司有虚拟货币交易机构资质，它让乙公司用甲公司的名义从事虚拟货币交易业务，此种行为被禁止）；（2）信息的安全管理；（3）对受委托方的指导；（4）关于交易者保护等措施（为了防止错认而进行的说明、信息提供的义务）；（5）交易者财产的管理义务；（6）与指定的虚拟货币交换业务纠纷解决机构的签约义务等；（7）交易机构信息与风险提示义务。

三是要求交易机构对交易者提供正确信息。根据《支付服务法》第63条第10款，在进行虚拟货币和法定货币交易的时候，虚拟货币交易机构对交易者提供的信息是否正确，对交易者的交易判断起着至关重要的作用。作为保护交易者权益的措施，虚拟货币交易机构具有对交易者进行说明并提供信息的义务。

四是要求区分交易机构及交易者財物。《支付服务法》第63条11款第1项要求，虚拟货币交易机构必须将交易者的金钱或虚拟货币，与自身的金钱或虚拟货币进行区分管理。最后是反洗钱的规定。

在东亚三国中，日本成为数字资产立法的先行者。日本法案核心要点可以归纳为：交易者权益保护；信息与数据安全管理；交易机构与交易者资金（包括现金与虚拟货币）有效隔离以及反洗钱机制。纽约州金融服务局在2015年出台的虚拟货币监管条例，就已经把握了交易者权益保护、网络安全标准和反洗钱机制等涉及虚拟货币交易的三个最核心问题，这也在日本法律中得到重视。

结论及建议

近年来，针对数字资产行业的规范化，中国监管机构做出了巨大努力，包括中国央行前期向公众做出的风险提示，以及在2017年初进驻一些知名交易机构，排查风险隐患，调查可能存在的违规行为等。但是，要实现数字资产的健康发展，控制其中的风险，中国尚欠缺长效机制。

当前，国内各数字资产交易平台本质上与交易所性质无异。在传统金融领域中，合规的交易所并不直接接触客户资金。客户资金通常被要求强制托管在银行，以防止被交易所私下挪用、侵占或贪污。然而，数字资产交易平台当前没有这样的监管机制，数字资产交易平台也无须向任何机构证明他们代客户保管的数字资产是否存在。在过去若干年，国际上数字资产交易平台经常出现客户数字资产丢失事件。

尽管上述事件中不能排除有部分的确是黑客所为，但有从业者认为，另一种可能是交易平台挪用客户资金，炒作比特币价格失利，导致账面亏损。从种种迹象来看，在缺乏监管的前提下，个别数字资产交易平台完全有可能通过挪用客户资金控制价格，并且炒作币价。如果价格远超出其预定范围，则可能出现重大亏损。一旦该交易平台发现不能填补亏空，应对方式可能就是宣布被黑客攻击或者直接跑路，造成投资者的损失。

因此，从短期来看，要求数字资产交易平台必须将客户资产和平台自有资产做有效区分乃势在必行。这在日本新近立法中已有体现，很值得中国立法者重视。从长期来看，比特币等数字资产的第三方存管业务将是监管的方向。但是，作为基于区块链技术的全新数字资产，其特征与法币完全不同。在保管方式、技术标准和操作流程等各方面，均需要全新的方式。当前从国际与国内实践中看，在短期内很难开展此类业务。但是从监管的长效机制来看，数字资产的第三方存管将来应该成为监管的重要内容。

尽管国内一些知名的数字资产交易平台按照监管者的建议，执行了KYC（用户识别）与AML（反洗钱）政策，但由于客户财物（金钱与数字货币）都没有实现第三方托管，对监管者而言，每个交易平台实际上仍处于黑暗状态。由于数字资产在全球范围内具有极强的流动性，大大增加了监管难度系数。因此，摸索并推动数字资产的第三方托管，对于了解国内数字资产实情，并从总体上控制风险，有很强的现实意义。

因此，一方面，监管者适当引入沙盒机制，在符合科技金融创新精神、保护交易者权益以及风险可控的前提下，将一些数字资产交易平台纳入沙盒监管。在交易平台顺利通过沙盒测试后，允许其正式向市场推出运营。

另一方面，推动中国数字资产相关立法，乃是监管者应做的重要工作。结合美国与日本等的最新立法实践，中国将来的监管规则，应重点关注交易机构的网络与信息安全、交易者资金（现金与数字资产）存管、反洗钱机制、风险揭示和交易者权益保护等，从而在推动数字资产及区块链行业健康发展的同时，有效防范各种违法与犯罪行为。在出台规则时，建议监管者把握鼓励创新与控制风险间的平衡，尤其要避免类似美国相关规则门槛过高，有可能扼杀科技金融创新的倾向。

（作者单位：中央民族大学法学院）endprint