商标制度的拐点与未来走向

孙 山

商标制度的拐点与未来走向

孙 山

我国商标法领域中出现的诸多问题，根源于“注册”与“使用”在商标制度中的角色错位。商标制度的规范设计应以“使用”取代“注册”作为逻辑前提，注册与否均受法律保护，保护范围和方式则取决于“使用”的具体情形，未注册商标应具有的对抗、禁止与否定效力由“使用”因素决定。在商标制度发展的拐点处，我国应当果断放弃过去那种过分强调“注册”的“商标管理之法”，更新为“商标服务之法”以适应市场经济发展的要求。

商标 注册 使用 混淆可能性 显著性

2016年4月20日，北京市高级人民法院终审判决创博亚太科技（山东）有限公司诉国家工商行政管理总局商标评审委员会商标异议复审行政纠纷一案，驳回上诉维持原判①北京市高级人民法院（2015）高行（知）终字第1538号行政判决书。，几年来备受各界关注的“微信商标案”终于划上了句号。然而，案件的审结并没有终止对案情的讨论，甚至在一定程度上引发了二次关注，褒贬声不一，角度各异。从表面上看，分歧主要在于北京市高级人民法院维持原判的理由：法院认为国家工商行政管理总局商标评审委员会（以下简称商评委）认定“微信”商标违反《商标法》第10条第（八）项具有“其它不良影响”的说法不当，但在指定使用服务上缺乏商标注册所必须具备的显著特征，其注册申请违反了《商标法》第11条第1款第（二）项的规定，依法应不予核准注册。北京市高级人民法院用“不具备显著性”的说辞取代了北京市知识产权法院在一审判决中所采用的“损害公共利益”的表达，以釜底抽薪的方式排除了创博亚太作为维权基础的“先申请原则”的适用可能性。此种尝试，对于实现该案的个案正义与效率或有助益，但说理过程中的大胆解释却与现行商标法的立法精神和规范体系相悖，所以有业内人士才会以《因为腾讯，所以任性》为题撰写评论文章②http://tech.sina.com.cn/zl/post/detail/i/2015-03-27/pid_8475056.htm，2017年3月20日访问。。究其根本，则在于学者们小修小补的建议只能延缓问题的暴露而非最终解决问题，我国商标制度已经走到了需要大转向的拐点：是继续过去那种不以实际使用或意图使用为前提的自愿注册原则，还是在今后修法时将实际使用或意图使用引入作为自愿注册原则的准备条件，更言之，商标制度究竟应以“注册”还是以“使用”作为规范体系的逻辑基础。商标制度向何处去，将很大程度上决定市场经济向何处去，拐点处的选择，不能不格外慎重。

一、“使用”与商标的价值来源

价值来源影响着商标制度的规范设计，限定了商标保护过程中事实认定与价值判断应持的立场，所以，价值来源在很大程度上决定了商标制度的未来走向。2001年之前的商标法中未注册商标法律保护的忽视，2013年之前的商标法中侵权判断时混淆理论的缺位，都是把商标的价值来源归于注册、将商标作为管理对象而非私权对象的必然结果。2013年的第三次修订在很多方面都取得了进步，但价值来源的本末倒置决定了我国商标制度仍然需要作重大革新，需要重新确定商标的注册与使用间的关系。商标的价值源于使用，脱离“使用”的注册商标并非真正意义上的商标，没有法律保护的必要。

只有使用才能让商标符号的能指与受指之间建立联系。究其本质，商标是经营者在商业活动中所使用的符号。按照符号学开创者之一索绪尔先生的界定，符号由能指（signifier）和受指（signi fied）组成③参见［瑞士］索绪尔著：《普通语言学教程》，高名凯译，商务印书馆1980年版，第101页。。准此，商标符号之上亦有能指与受指之分，商标本身的物理构成是能指，商标所要适用的商品或者服务则是受指。未经实际使用，商标符号的物理构成和特定的商品或者服务不能产生对应关系，有能指而无受指，并非真正意义上的商标符号。使用是商标符号的能指与受指的连接方式，注册行为只是对实际使用或意图使用的推定，可以由他人在先使用或自己未实际使用的证明推翻。换言之，通过使用行为的事实判断否定依附于注册行为的价值判断。因此，注册行为在能指与受指之间建立联系的基础仍然是使用。

使用是商标获得法律保护的正当性基础。特定标识唯经商业活动中的使用才能成为真正意义上的商标。就外在形式而言，商标具体化为特定的标识，表征的是标识与商品或服务之间的联系，真实的、具有商标法意义的联系只能通过商业活动中的使用建立，单纯的注册建立的只是非商标法意义上的联系。注册商标受到保护的原因在于该标识被实际使用，连续3年停止使用的注册商标，不可能在标识与商品或服务间建立任何真实联系，商标公告所公示的内容与事实不符，任何人都可以主张撤销。就内在价值而言，商标所承载的商誉只能在商标的使用过程中生成与变化，注册程序既不能生成、也无法强化和提升商誉，它的法律意义主要在于确认某标识上已经形成商誉的事实，也就是说，确认因使用而形成的正当利益。保护商标，是为了保护附着于特定标识之上的商誉，通过确保标识与商品或服务之间的联系不被破坏的方式来达到保护商誉的目的。因此，脱离了使用，根本无所谓商誉，更谈不上商标。有学者指出，商标注册制度主要有四项基本功能：确认财产地位；维护交易安全；提前保护的时间节点；降低商标信息的搜寻成本④参见余俊：《商标注册制度功能的体系化思考》，载《知识产权》2011年第8期，第49-54、60页。。显然，四项基本功能都是以使用为依归的。商标注册程序的法律意义主要在于确认某标识上形成商誉的事实或准备形成商誉的意思表示，其性质自然是行政确认；一旦脱离使用，商标注册的性质就异化为行政许可，和商标的私权属性彻底悖离。正如刘春田先生所指出的，“商标的实际使用产生利益，是商标实体权利产生的事实前提”⑤刘春田：《民法原则与商标立法》，载《知识产权》2010年第1期，第7页。。

二、“使用”因素与商标权利取得制度的变革

“使用”与“注册”，二者孰为商标权利取得的先决条件，各国立法态度迥异。比较法的讨论固然是研究方式之一，更为根本的，则是本国立法的法理逻辑与现实考量。我国商标法实行自愿注册原则，注册时不需要提交“实际使用”或“意图使用”的证据，如此一来，自然会出现商标抢注行为，但注册时不考虑“使用”因素的制度设计无法对抢注行为的制止提供说理依据。之所以说拐点，是因为“微信”商标案中已经不能单靠注册本身来定性行为和决定处理方式了，单纯的注册不能作为价值判断时的考量依据。商标法由国家工商行政管理总局商标局牵头制定，部门立法导致条文中处处渗透着管理思维，自愿注册原则下本应受到法律保护的未注册商标因不便管理而长期处于商标法的调整范围之外，有名无份。商标制度中权利取得的规范设计应以“使用”因素作为必要的逻辑前提，注册与否均受法律保护，区别仅在于保护方式的不同。

（一）商标注册申请时应当充分考虑“使用”因素的基础地位

商标的注册申请应当将“使用”作为授权条件，尽可能减少抢注等市场投机与侵权行为，提升我国注册商标的整体质量。我国现行商标法奉行的是不考虑使用的自愿注册原则，并未规定申请注册时是否应提交“实际使用”或“意图使用”的证据，未经实际使用的标识本身也可受到保护，主管机关与研究者们片面强调注册的法律效力导致商标抢注成风，“僵尸商标”泛滥，诚实信用原则在2013年修法时引入即有规范此类行为的立法目的。然而，相比商标的“使用”，300元的“注册”成本几乎可以忽略不计⑥根据财政部、国家发展改革委财税［2017］20号文件的要求，自2017年4月1日起，商标注册收费标准降低50%，受理商标注册费调低至300元。，抢注等市场投机行为的成本偏低，变相鼓励了不诚信经营者。商标的生命力来自于使用，其识别的基本功能之发挥，脱离使用将无由实现。“未实际使用的商标充其量只是法律为其预留了使用的空间”⑦孔祥俊著：《商标法适用的基本问题》，中国法制出版社2012年版，第40页。，不以“使用”因素为基础的商标注册制度，是彻头彻尾的本末倒置，完全背离市场经营的实际状况，人为制造法律评价与事实判断的分裂、背反。事实上，只要在注册时不以“使用”因素为前提，那么无论事后如何设计条文，都不可能完全消除商标抢注行为，包括诚实信用原则在内的修法，治标不治本。“使用”因素的强调可以提高抢注行为的成本，明确抢注行为的判定，切断抢注行为的制度源头。同时，“使用”因素的强调也可以减少“僵尸商标”的数量，减轻商标评审委员会的工作负担，提升我国注册商标的整体质量。目前我国只是商标大国而非强国，其症结在于授权质量不高，“使用”因素的引入将最大限度地排除非使用目的的投机注册。未来的立法中，我们应当百尺竿头更进一步，全面引入“使用”因素作为商标注册申请的审查要素，申请人必须提供“实际使用”或“意图使用”的证据。

商标注册申请时显著性的审查也必须考虑“使用”因素。一般认为，所谓显著性，是指“商标所具有的标示商品或服务出处并使之区别于其他来源的商品或服务的属性”⑧彭学龙：《商标显著性新探》，载《法律科学（西北政法学院学报）》2006年第2期，第63页。。根据取得方式的不同，可将商标显著性划分为固有的显著性与获得的显著性。获得的显著性，是商标物理构成的符号组合本身不具备显著性，无法发挥识别功能，但经过长期的使用可以用于区分不同的商品生产者或服务提供者，事后具备了显著性。所以，对于那些具有获得显著性的商标，审查注册申请时必须考虑使用因素。即便是具备固有显著性的商标，其注册申请的审查也须考虑使用因素。根据我国《商标审查标准》第二部分“商标显著特征的审查”中之“二、相关解释”的规定，显著特征的判定应当综合考虑构成商标的标志本身、商标指定使用商品、指定使用商品的相关公众的认知习惯、指定使用商品所属行业的实际使用情况等因素。《商标审查标准》明白无疑地告诉我们，具备固有显著性的商标其注册申请审查时也须考虑使用因素。甚至有学者认为，在某种意义上，“商标的显著性只可能是获得显著性，而无所谓固有显著性”⑨Barton Beebe, The Semiotic Analysis of Trademark Law, 51 UCLA L. Rev. 674(2004).。显著特征的审查过程彰显了“使用”在注册商标专用权权利取得制度中的核心地位。显著性历来受到学者的重视：“商标显著性成为贯穿商标权产生、保护和消亡的一条主线，它在商标法中居于核心地位”⑩邓宏光著：《商标法的理论基础——以商标显著性为中心》，法律出版社2008年版，第50页。。若如此，则决定商标显著性之有无的“使用”更应成为整个商标法的心脏。

（二）“使用”因素决定了未注册商标的法律地位

无论驰名与否，未注册商标受保护的原因都是“使用”，“使用”因素决定了未注册商标的法律地位。我国《商标法》采用自愿注册原则，商标使用人不申请注册的结果是可以使用未注册商标，只是不能获得商标专用权，排他效力弱于注册商标，性质上属于未上升为权利的法益⑪参见孙山：《寻找被遗忘的法益》，载《法律科学（西北政法大学学报）》2011年第1期，第65页。，即《侵权责任法》第2条第2款中所使用但未作具体列举的“权益”中的“益”。基于使用的事实基础，未注册商标应当受到法律保护，但此前的立法中保护密度与强度均存在相当大问题。2013年修订之后的《商标法》，已经在第7条、9条、13条、14条、15条、19条、32条、33条、45条、52条、58条、59条、64条中以直接或间接的方式对未注册商标提供了保护，较之前仅在第9条、13条、31条和41条的有限保护，已有了相当大地进步。使用是商标的价值源泉，“不论未注册商标是否已达到驰名的程度，或在先使用并有一定影响，还是作为普通标识，其都应受到法律的保护，只不过保护的强度与方法和注册商标有一定区别”⑫孙山：《未注册商标法律保护的逻辑基础与规范设计》，载《甘肃政法学院学报》2015年第2期，第60页。。

未注册驰名商标所获得的强保护由“使用”因素决定。相比于普通的未注册商标，未注册驰名商标获得了商标法上的强保护，针对恶意抢注他人驰名商标的行为，驰名商标所有人向商评委请求无效宣告时不受5年时效的限制，这一突破完全是源于该商标的“使用”而非彻底不存在的“注册”。不单如此，驰名商标的认定也只与“使用”有关，认定程序、法律效力和考量因素都是以“使用”为逻辑原点构建、确立和选择的。驰名商标的认定是对商标符号实际使用情形的事后认定，与注册商标申请过程中针对商标符号之物理构成的事前认定截然不同，只能在诉争发生后依当事人的申请提出，不得由相关部门在诉争发生前主动作出认定。驰名商标的认定只具有个案效力，是对个案发生时特定商标“使用”的具体情形的确认，不能产生向后的推定效力，所以，2013年修法时在第14条第5款中明确规定生产、经营者不得将“驰名商标”字样用于商业活动中。认定驰名商标时的考量因素，更是完全根据“使用”因素量身打造的：“相关公众对该商标的知晓程度”只能发生在该商标实际使用之后而非单纯的注册完成；“该商标使用的持续时间”为商标的实际使用期间；“该商标的任何宣传工作的持续时间、程度和地理范围”为该商标的意图使用的证明材料；“该商标作为驰名商标受保护的记录”更是彰显了驰名商标认定的个案效力，是对个案发生时特定商标“使用”的具体情形的确认。正如一些研究者曾经指出的那样，现行商标法中出现的不同程度的异化，根源于对商标本质的错误认识⑬参见宋建宝：《论商标权的本质及其异化》，载《知识产权》2011年第1期，第79-80页。，根源于“使用”和“注册”的角色错位。

普通未注册商标的法律效力和保护水平由“使用”因素决定。普通未注册商标具有对抗、禁止和否定注册商标的法律效力，这些法律效力由“在先使用”产生。2013年修法之后，商标法中对于普通未注册商标法律效力之规定主要体现在如下几个方面：第一，通过异议⑭参见《商标法》第33条。和无效宣告程序⑮参见《商标法》第45条。的提起阻却他人抢注⑯参见《商标法》第15条、第32条、第33条。；第二，在原有范围内继续使用⑰参见《商标法》第59条第3款。；第三，不承担赔偿责任的抗辩事由⑱参见《商标法》第64条第1款。。阻却抢注体现了未注册商标的禁止效力，“在先使用”的存在可以禁止他人恶意抢注。先用权体现了未注册商标的对抗效力，“在先使用”对抗在后注册。不承担损害赔偿责任的抗辩事由实际上体现了未注册商标的否定效力，“在先使用”否定了未经实际使用的注册。普通未注册商标要想获得对抗、禁止和否定注册商标的法律效力，前提是该商标在先使用，或已产生一定影响，或商标注册申请人与未注册商标使用人之间具有合同、业务往来关系或者其他关系而明知该他人商标存在，或商标注册人未实际使用该商标，如此方才能以在先使用的个体行为来对抗注册的普遍效力。换言之，如果在先使用的普通未注册商标在实际使用中未产生一定影响，或注册申请人无理由明知未注册商标的存在，或商标注册人已经实际使用该商标，则普通未注册商标不产生禁止、对抗和否定效力，几乎很难受到法律的关注。由上可见，普通未注册商标的保护水平取决于“在先使用”的具体情形。

使用的基础角色决定了，我们应当将未注册商标的保护应当放到商标法中。一些研究者提出更为激进的修法方案，主张效仿英国商标法、仿冒法的双轨制模式，以商标法保护注册商标，通过反不正当竞争法保护未注册商标，以期实现注册与使用间的合理平衡，有效制止抢注⑲参见魏大海、李高雅：《私权视野下在先使用未注册商标权益的合理保护》，载《知识产权》2013年第11期，第55-61页。。这种方案实现成本太高，也难有效遏制恶意抢注行为，体系性观照的缺失更人为割裂了注册商标与未注册商标，注册程序因无需“使用”作事实基础而正当性有疑。只要在现行商标法中对注册程序向“使用”这一原点回归，注册时提交使用的证据或意图使用的证据就足以遏制大多数的恶意抢注行为。将未注册商标归入反不正当竞争法调整，纯属多余。

三、“使用”因素与商标权利保护制度的更新

（一）“使用”与侵权判定

“使用”因素在商标法中的基础地位决定了只有消费者才能担当侵权行为成立与否和显著性之有无的判断主体。虽然我国商标法侧重保护注册商标，虽然商标注册申请过程中显著性的审查由专业的审查员完成，但商标纠纷处理的侵权判定主体却是直接使用或可能使用特定商品或服务的相关公众。最高人民法院《关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第8条规定：“商标法所称相关公众，是指与商标所标识的某类商品或者服务有关的消费者和与前述商品或服务的营销有密切关系的其他经营者”。从商标功能发挥的机理来看，只有消费者才需要商标，所以本条中的“相关公众”主要指的是消费者⑳参见王太平著：《商标法：原理与案例》，北京大学出版社2015年版，第83页。。贴附特定标识的商品到达消费者手中时，标识与商品之间才可能建立联系，真正意义上的商标因此形成。“相关公众”是特定领域中的消费者，他们更接近市场，掌握更多的消费知识，对商标的实际使用情形最为熟悉。以消费者作为侵权判定主体，不过是还原商标使用的实际情形。不但如此，商标注册申请中显著性的审查虽由审查员完成，但审查员的预设模型仍然是消费者。曾陈明汝先生指出，无论是获得显著性还是显著性的退化或丧失，都“取决于消费大众对商标之信赖与爱好之心理状态”㉑曾陈明汝著：《商标法原理》，中国人民大学出版社2003年版，第131页。。邓宏光教授更是认为，“固有的显著性和获得的显著性，都是从消费者角度来看特定的商标是否具有标识和区别功能”㉒邓宏光著：《商标法的理论基础——以商标显著性为中心》，法律出版社2008年版，第100页。。所以，只有消费者才能真正担当侵权行为成立与否和显著性之有无的判断主体，审查员和相关公众充当了代言人和代名词的角色。

“使用”决定了混淆理论应当成为侵权判定的理论标准。混淆可能性“既是侵权认定的主要依据，又是商标审查的重要尺度”㉓参见彭学龙：《论“混淆可能性”——兼评〈中华人民共和国商标法修改草稿（征求意见稿）〉》，载《法律科学（西北政法大学学报）》2008年第1期，第132页。，而混淆可能性本身就是在商标实际使用或模拟实际使用的基础上进行判定的。2008年修法过程中，立法机关并未吸纳学界对于混淆理论的研究成果，在主要条款中避开“混淆”概念，在相关条文中延续之前的规定。2013年修法的一个亮点就是引入混淆理论，其大背景，则是我国日益重视“使用”在商标制度中的作用，逐渐倾向以“使用”作为制度原点。之前的侵权认定，将注意力集中到了商标符号的物理构成上，往往机械对比标识本身是否相同或近似，无视或忽视商标的实际使用情况。商标是否能够发挥识别功能，应以消费者为判断主体，探究实际使用过程中是否会发生混淆、错认，先定的、脱离使用的标识比对是不科学、不可取的。单纯的标识比对固然便利于《商标法》第1条中首要立法目的——“加强商标管理”——的实现，但于事实的发现和实质正义的实现却有害无益。以使用为基础的混淆理论成为侵权判定的理论标准，才能真正彰显商标权的私权属性。

“使用”决定了侵权判定的指导思想——还原消费过程中的“使用”情形。根据《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第10条的规定，认定商标相同或近似，采取以相关公众的一般注意力为标准、整体观察与要部观察相结合、隔离观察原则，实质上就是要还原、模拟消费过程中的“使用”情形，并不仅是比对符号的物理构成。商标近似的认定，起于商标符号的物理构成，终于商标的实际使用情况。正如孔祥俊先生所言，“商标近似首先是一个法律概念（商标法意义上的近似），而不仅仅是一个事实概念，即从制止商标侵权的目的是禁止市场混淆的前提出发，只有构成混淆的近似（混淆性近似），才能构成商标侵权判定中的近似，而不仅仅是商标各要素在事实上的近似”㉔孔祥俊著：《商标法适用的基本问题》，中国法制出版社2012年版，第82-83页。。甚至，即便是商标符号的物理构成相同或近似，一方如果能够举证证明并未发生实际混淆的话将会出现商标共存现象。在鳄鱼商标侵权案中，判决书明确指出：“正是基于鳄鱼国际公司的产品已经形成自身的相关消费群体，相关公众已在客观上将两公司的相关商品区别开来的市场实际，本院认为被诉标识一、二与拉科斯特公司请求保护的注册商标不构成近似商标”㉕最高人民法院（2009）民三终字第3号民事判决书。。认定商标相同或近似以还原“使用”的实际情形为指向，类似商品与类似服务的认定同样如此。注册只是商标的部分肉体组成，使用才是商标的灵魂所在。

（二）“使用”与商标的法律效力

“使用”与“注册”是对商标进行事实判断和价值判断的逻辑基础，决定了商标的法律效力，更准确地说，决定了相冲突的两个商标相互之间的法律效力。商标权的注册取得是一个价值判断的过程，使用取得则是事实判断的过程，商标的法律效力取决于价值判断与事实判断的重合程度，取决于相冲突的两个商标“使用”与“注册”的不同组合情形。

第一种情形，注册的商标最终被实际使用，或使用中的商标获得了注册，且未出现相同或近似标识的在先注册申请或使用。此时，价值判断与事实判断的结果相当程度上重合，商标当然应获得法律的充分、全面、积极保护。因其注册，商标权人享有专有使用权；因其使用，商标权人在损害发生后享有损害赔偿请求权；注册与使用的重合决定了该商标针对在后注册具有不附条件的禁止效力，在后注册人则不享有任何权利。作为在先注册的商标，不存在产生对抗效力和否定效力的可能性。

第二种情形，注册的商标最终未被实际使用，或曾经使用的商标未经注册便不再被使用，且在注册存续或使用持续过程中没有出现相同或近似标识的注册申请或使用。此时，价值判断与事实判断均无成立的前提条件，不能提供任何法律上的保护。对于此后注册或使用相同或近似标记的人，其与在先注册人或使用人之间不产生任何法律关系，不存在针对前者有效的权利主张。至于在其商标注册或使用之后第三人再就相同或近似商标注册或使用，则其商标的法律效力转化为第三、四、五种情形。

第三种情形则要更为复杂一些，一方对相同或近似商标的使用行为先于他方的商标注册行为，存在多种处理结果。可能一，如果在后注册的商标并未被实际使用，注册时不存在恶意抢注的可能性，则无事实基础的价值判断将会因为相反事实判断的出现而被修正，注册商标专用权人可要求停止使用相同标识但无由要求损害赔偿，在先使用人基于“使用”而否定未实际发生的损害赔偿，可以借助无效宣告或“撤三”制度的禁止效力撤销该商标，或者附加必要的区别标识后继续使用以对抗注册商标专用权，商标专用权被撤销或宣告无效之前仍然具有禁止效力。可能二，如果在后注册的商标存在恶意抢注的可能性，且未实际使用，价值判断与事实判断不符，恶意的存在更会得出否定性的价值判断，此种情形下在先使用人可通过无效宣告或“撤三”制度实现禁止效力，或附加必要的区别标识后进行对抗性的使用，商标专用权人的损害赔偿请求权因无现实基础而无从主张，但商标专用权被撤销或宣告无效前仍然具有禁止效力。可能三，如果在后注册的商标存在恶意抢注的可能性，且实际使用，恶意的存在会让价值判断得出否定性评价，在先使用人可以通过无效宣告制度矫正被扭曲的价值判断以便符合事实判断，禁止恶意抢注；也可附加必要区别标识后进行对抗性的使用。恶意抢注驰名商标的无效宣告程序的提起不受5年时间的限制，原因就在于此种情形下价值判断与事实判断严重不符。如果在先使用人不采取任何救济措施的话，商标权人可基于注册而主张专有使用权和损害赔偿请求权。我国《商标法》未规定在先使用人对恶意抢注者的损害赔偿请求权，明显不足，未来修法中应加入相应内容。可能四，如果在后注册的商标已经被实际使用，且不存在恶意抢注的可能性，较小范围内成立的事实判断其效力弱于较大范围内成立的有事实基础的价值判断，注册商标专用权人可要求停止使用相同标识，也可在一定条件下要求对方承担损害赔偿责任㉖此时需证明混淆可能性和损害的存在，且损害只能是发生于己方注册商标之后。，在先使用人可在附加必要的区别标识后继续使用。

第四种情形，双方均未注册但都实际使用了相同或近似商标。如果存在搭便车的故意，在后使用的商标将会因使用行为本身的负面评价而被禁止使用，在先使用人还可主张损害赔偿。如果不存在搭便车的故意，前后完成的两个事实判断彼此之间不能相互否定，全部成立，双方均有权继续使用其商标。

第五种情形，一方注册并使用商标在先，另一方使用在后。此时，事实判断间虽不具有相互否定的效力，但针对有事实基础的注册行为所作出的价值判断具有否定事实判断的效力，在后的使用者或因疏于查看商标公告而具有可归责的过失，或因主动使用相同或近似商标而存在侵权的故意，同样会受到否定性评价，所以，注册商标专用权人均有权要求停止使用并追究损害赔偿责任，在后使用人仅能在附加必要区别标识后继续使用。

下表1即为以“使用”和“注册”的不同组合情形推演出来的商标法律效力的具体内容㉗表格所使用符号说明：“√”表示具有该种法律效力，“○”表示不具有该种法律效力，斜线表示从逻辑上无须考虑该种法律效力存在的必要。。

表1 “使用”和“注册”的不同组合及其法律效力

四、商标制度的未来走向：从“商标管理之法”到“商标服务之法”

商标权如何取得，这是一个关系商标制度本身正当性的先决问题。对于商标权利取得有影响的因素，不外乎“使用”与“注册”，各国保护模式的区别，在于二者间的逻辑关系。一般认为，“注册取得商标权模式的胜利是一种历史的必然”㉘邓宏光著：《商标法的理论基础——以商标显著性为中心》，法律出版社2008年版，第83页。。然而，过犹不及，片面强调注册的程序价值，甚至脱离使用认可注册的价值，已经影响到了我国商标制度的进化。这种思路的根源，则是部门立法所导致的对商标法之“商标管理之法”的定性。充分认可商标的财产属性，变“商标管理之法”为“商标服务之法”，已经成为商标制度发展拐点处的必然选择，而这一选择的立足点，则是商标的使用。

Many problems in the field of trademark law in China are rooted in the misalignment between“registration” and “use” in the trademark system. We should take “use” instead of “registration” as the logical premise in the design of trademark law, registered or not, both would be protected under that law, the scope and the way of legal protection depend on the actual situation of trademark use, and legal effects of unregistered trademark as confrontation, prohibition and negation are determined by the “use” factor. At the turning points in the development of the trademark law system, we should replace the past “law of trademark administration” with“law of trademark service” to meet the requirement of market economy.

trademark; registration; use; confusing possibility; distinctiveness

孙山，法学博士，西北政法大学经济法学院副教授

2013年国家社科基金青年项目“知识产权请求权的理论基础与规范设计研究”（13CFX089）和西北政法大学校级青年学术创新团队项目《文化产业发展中的知识产权法律问题研究》的阶段性成果。