论思想表达两分法的法律地位

卢海君

论思想表达两分法的法律地位

卢海君

思想表达两分法是法律问题，思想与表达的界分是事实问题；前者蕴含价值判断，后者与价值无涉；前者是法官在裁判时加以裁量，后者由当事人举证证明。法官在裁判过程中应区分法律问题与事实问题，避免将法律问题中的价值判断带进事实问题的证明中。虽然存在思想与表达难以界分的情况，但思想与表达的界分确实客观存在。著作权法应坚守思想表达两分法，并在著作权法司法实践中不断丰富和发展思想与表达的界分方法，以期实现著作权法的立法目的。

思想表达两分法 事实问题 法律问题

一、问题的提出

思想表达两分法（The Idea/Expression Dichotomy）是最基本的版权法律原则，一些成文法对其作出了明确规定。如1976年《美国版权法》第102条（b）规定，版权法不保护思想、程序、工序、系统、操作方法、概念、原则或发现，而不管它们在作品中被描述、解释、演示或者体现的形式如何。我国《计算机软件保护条例》第６条、我国台湾地区“著作权法”第10条第1款等也有类似规定。不仅如此，该基本原则在《知识产权协定》第9条第2款和《世界知识产权组织版权条约》第2条中都有明确规定。思想表达两分法的基本功能在于明确界定版权法的保护范围，平衡版权法激励创造与保留进入的利益关系，保证版权法功能与目的的实现。该两分法非常抽象和难以界定，自其发源之初至今，都被不断考证与思索，一系列可资借鉴的区分方法被发展出来。然而，即使在21世纪的今天，即便是版权法专家，在谈到思想表达两分法时，仍然感觉是在和“幽灵”对话。①Leslie A. Kurtz, Speaking to the Ghost: Idea and Expression in Copyright, 47 U. Miami L. Rev. 1221，1221(1993).由于思想与表达界分的困难，有学者企图直接用产业政策等价值判断来替代作品中思想与表达界分这一事实判断。正如版权法权威金斯坦（Paul Goldstein）教授所言，思想和表达不应该严格按照字面意义来把握，而是作为一件作品中“不受保护的要素”和“受保护的要素”的隐喻（Metaphor）。②Paul Goldstein, Goldstein On Copyright(Third Edition), Volume 1, Wolters Kluwer(2007), 2.3.1. 所谓隐喻，即用一种事物暗喻另一种实物。See Edward L. Murray, The Phenomenon of the Metaphor: Some Theoretical Considerations, Duquesne Studies in Phenomenological Psychology,eds. A. Giorgi, C. Fischer 9C E. Murray, vol. II, 288 (Pittsburgh, 1975). Quoted in James E. Murray, Understanding Law as Metaphor, 34 J. Legal Education 714, 715(1984).表面上看，金斯坦教授是要用“不受保护的要素”和“受保护的要素”来替换“思想”与“表达”；实质上，其要用“何种要素应受或不应受版权保护”这一价值判断来替换“特定作品中何种要素属于思想，何种要素属于表达”这一事实判断。与此类似，有学者认为，思想表达两分法对作品版权保护范围的界定没有帮助。思想表达两分法不是一种能够预测特定作品版权保护范围的工具；相反，它好像是一种事后的（Ex Post Facto）描述，即如果判定特定作品被其他作品侵权，那么该作品就被视为可版权性的表达；相反，该作品就被描述成思想。③Herbert Rosenthal Jewelry Corp. v. Kalpakian, 446 F.2d 738, 742 (9th Cir. 1971).这样，思想表达两分法被“印象主义”（impressionistically）的运用，用来正当化判决结果，而不是提供一个达到这种判决结果的理由。④Edward Samuels, The Idea-Expression Dichotomy in Copyright Law, 56 Tenn. L. Rev. 321, 324 (1989).上述观点的本质就是认为作品并不存在思想与表达的界分这一事实，而是，法律借助“思想”与“表达”这样的概念来承载自己的价值判断。果真如此，成文法中就不应该规定思想表达两分法，司法实践中也不应该坚持这一原则，而代之于其他的评判标准。例如，有学者提出以“市场分析法”⑤Edward C. Wilde, Replacing The Idea/Expression Metaphor With A Market-Based Analysis In Copyright Infringement Actions, 16 Whittier Law Review. 793, 830-41(1995).来代替思想表达两分法，他认为，思想表达两分法这一术语没有直接涉及版权法的根本目的（这一根本目的是创造激励艺术和科学作品创作的市场环境），而是作为市场效果分析的替代或比喻。所谓市场效果分析就是考察一件作品对另一件作品的市场效果。法院也经常考察两作品的市场互动来确定是否存在版权侵权。法院应当不再使用思想表达两分法这一术语，而应当适用市场分析法（A Market-Based Analysis）。在分析涉嫌侵权作品时考察每件作品的市场，确定涉嫌侵权作品中所复制的同原告作品相似的地方是否足以使涉嫌侵权作品“替代”原作品或者“篡夺”原告作品适当的市场地位，如果发生替代，被告构成版权侵权；反之，如果两件作品可以作为“独立产品”（separate products）竞争（即两件作品之间不存在市场替代关系），那么就不存在侵权。在我国的司法实践中，也遭遇诸多版权困惑，不少涉及思想表达两分法的应用，例如，电视节目模式、游戏规则等是属于思想还是表达，产生诸多争议，于是，有观点主张，作品中思想与表达的界分之所以如此困难，根本原因在于思想与表达本身是不可分的。⑥熊文聪：《被误读的“思想/表达二分法”》，载《现代法学》2012年第6期。著作权法有无必要再坚持思想表达两分法这一基本原则，值得深入研究。

二、著作权法中的事实问题与法律问题

事实问题（Matter Of Fact）与法律问题（Matter Of Law）的界分是英美法系的概念，用来区分法官与陪审团的职能。事实问题是“探寻本案发生过或将要发生的行为、事件、行为人的主观意愿或其他心理状态时所产生的问题”。法律问题是“对已认定的事实，按照法律规范应如何作出评价的问题”。⑦陈杭平：《论“事实问题”与“法律问题”的区分》，载《中外法学》2011年第2期。事实问题要求价值无涉，而法律问题则须价值判断。虽然我国是大陆法系国家，法官既认定事实，又适用法律，但如果法官混淆了认定事实与适用法律的不同，就可能在不应该有价值判断的领域施加价值判断，导致与立法目的的违逆。因此，即使在大陆法系的我国，仍然有必要区分事实问题与法律问题。在著作权法中，存在很多基本概念，也有必要在裁判中甄别事实问题与法律问题。以版权法中四大基本概念，即思想表达两分法、原创性要求、实质性相似要求与合理使用原则为例：思想表达两分法（即版权法只保护思想的表达，而并不保护思想本身）属于法律问题，思想与表达的界分属于事实问题；原创性要求（即作品只有在具体原创性要件的前提之下才能够受著作权法保护）属于法律问题，原创性之有无则属于事实问题；实质性相似要求（两造作品只有在存在实质性相似的前提条件之下才可能构成版权侵权关系）属于法律问题，被告作品事实上从原告作品中“拿走”哪些东西则属于事实问题；⑧有关著作权法中事实问题与法律问题的界分，学界是存在争议的。例如，有观点就将“实质性相似要求”甄别为事实问题，而并非法律问题，应该交给事实审判者（Trier Of Fact）来进行裁判。See Zechariah Chafee, Re flections on the Law of Copyright, 45 Colum. L.Rev.503, 513-514 (1945).合理使用（fair use）原则（即特定作品的利用行为如果满足特定的考量标准，例如，如果通过“四步测试法”，构成合理的使用，使用人如果使用享有版权保护的作品（例如，复制了十四行诗的7%）则属于事实问题。版权法中的法律问题中无疑有价值判断。例如，虽然思想的提出也可能投入劳动和投资，重大思想对经济社会发展的作用也不容小觑，但版权法并不保护思想，其根本原因并不在于特定作品中思想的“有无”问题，即“实然”问题，而是特定作品中的思想“应否”受版权保护的问题，即“应然”问题。版权法如果保护思想，不仅不会导致人类社会知识存量的增加，反而会阻碍社会发展。如果某人描述了某种方法，其就可以对该方法享有专有权的保护，对社会公众来说是一种“突击”（surprise）和“欺诈”（fraud）。⑨Baker v. Selden, 101 U.S. 99 (1879).又如，缺乏原创性的作品中也可能存在劳动和投资，有时还是高度技艺性的劳动和巨大的投资，对这种劳动成果（投资产物）不赋予版权保护（但也有可能赋予邻接权保护或特别权利保护）有其政策考量。但是，政策考虑基准并不能改变某件作品是否由某人所创作并留下个性印记的事实。再如，虽然任何作品的创作过程中都有可能或多或少地借鉴前人作品的因素，这种借鉴可能是有意的，也可能是无意识的。法律之所以规定只有两件作品之间构成实质性相似的前提之下才会构成版权侵权关系，进而追究被告的版权侵权责任，是为了合理平衡私权保护与创作自由，也即，既要通过私权保护达到激励创作的效果，又要给他人的创作留下足够的空间。然而，两件作品之间是否构成实质性相似的评判并不能够左右被告在其作品中从原告作品中“拿走”多少东西（须从质和量两个方面进行分析）。在版权的司法裁判中，经常会出现混淆事实问题与法律问题的情况，可能导致不利后果。例如，原创性的“有无”本是事实问题，需要当事人在裁判过程中举证加以证明。然而，在我国司法实践中，原创性这一事实问题经常被法官偷换成法律问题，变成要追问原创性的“高低”，由于认识上存在混淆事实问题与法律问题的误区，法官在裁判的时候不自觉地偷换概念，企图用“新颖性”（novelty）、“独特性”（ingenuity）、“创造性”（creativity）、“创作高度”（Gestaltungshoehe）等价值判断来替换作品是否具有“原创性”这一事实判断，导致不适当地推高作品的版权保护标准，甚至导致裁判结果的不一致。上述思想表达两分法的“无用论”或“废除论”等都是事实上混淆了事实问题与法律问题。

虽然思想表达两分法是法律问题，然而，思想与表达的界分属于事实问题，并非法律问题。思想与表达的界分是客观存在的。作者的创作行为事实上是从思想到表达的转化过程。如果说汉德法官（Learned Hand）在著名的尼科尔斯（Nichols）案⑩Nichols v. Universal Pictures Corp.45 F.2d 119, 121 (2d Cir. 1930).所阐述的“抽象测试法”是正立的金字塔结构，那么作者的创作过程事实上就是一个倒立的金字塔结构。具体而言，作者在创作某件作品的时候，脑海中首先形成的是思想，正所谓“有感而发”，这里的“感”就是思想。作者脑海中所存在的思想也是存在不同层次的，最初形成的是最基本的思想。经过作者逐渐地构思与酝酿，这种最基本的思想慢慢具体化。当思想发展到一定的具体性程度，作者已经在最初的最基本的思想之上加入足够的个性取舍与判断，足以使该具体化的思想区别于最基本的思想。此时的思想如果没有形成一定的表达形式，而是存在于作者的脑海中。尽管其还不可能成为财产权的客体，因为当这种存在于作者脑海中的思想没有形成表达的时候，他人是无法感知这种思想的，也可以认为它已经成为一种“表达”（表达的实质），尽管这种表达还不是一种“有形的表达”（表达的形式）。⑪有关“表达的实质”与“表达的形式”的界分，参见卢海君著：《版权客体论（第二版）》，知识产权出版社2014年版，第91–101页。一旦这种存在于作者脑海中的表达通过一定的有形表达形式表现于外部的时候，不管这种有形表达形式是什么，能够受到版权法保护的“有形表达”得以产生。现代版权法保护的对象正是处于这一阶段的“有形表达”。

我们还可以从不受保护的信息到作品的形成过程来说明思想到表达的转化过程。信息是客观存在的东西，不能够获得版权法保护，例如“天将降雨”就是不受版权法保护的信息。信息是通过一定的信号传达给人类的，例如“乌云密布”是“天将降雨”的信号。不论是信息，还是信号，都不受版权法保护。受版权法保护的是表达信息和信号的符号组合。⑫有学者将知识产权的客体界定为符号组合。参见李琛著：《论知识产权法的体系化》，北京大学出版社2005年版，第123页。“符号组合”说用来说明版权客体和商标权客体有一定说服力，但认为专利权的客体也是符号组合，认为技术方案和作品一样，也是一种思想的表述，似乎欠缺说服力。同版权法一样，专利法不保护基本的思想，但并不意味专利法保护的是思想的表述。在版权法上有所谓的“思想表达两分法”，在专利法上也有“思想与思想的运用两分法”（Idea vs. Application Dichotomy）。该两分法意指专利法保护的不是抽象的思想，而是对思想的运用。［O'Reilly v. Morse, 56 US 62 (1853).］但即使是思想的运用，也不同于版权法保护的表达，而是用符号组合表示的技术方案中所反映的“具体思想”。这一种判断也可以从专利权权能和版权权能的区分中看出端倪。我们知道，版权的基本权能是复制权，而专利权的基本权能是实施权。实施指的是按照技术方案的描述来制造相同产品或者运用相同方法，是对具体思想的利用。符号组合是对人类所共同认可的意义符号的一种排列和组合。这种人类所共同认可的意义符号有文字、线条、色彩、旋律等，这些东西是人类共同的文化遗产，不能够获得版权法保护。但是如果作者经过自己的创作行为，将上述意义符号进行排列和组合达到一种个性的结果，这种具有个性的符号组合就是版权法保护的对象。上述“天”“将”“降”“雨”“乌”“云”“密”“布”都是符号，而“天将降雨”和“乌云密布”则是符号组合，这种组合才是可能获得版权法保护的对象。需要注意的是，这里仅是从思想到表达的转化过程说明思想与表达的界分是客观存在的，并不是说“天将降雨”和“乌云密布”就一定能够获得版权法保护。因为，虽然思想的表达方式可受版权法保护，但这种表达方式还必须具备原创性才能够获得版权法保护。原创性意指作品是作者独立创作的，并非抄袭他人作品的结果。而“天将降雨”和“乌云密布”尽管是一种区别于思想的表达形式，但这种表达形式是惯常表达，并非由作者所原创，所以，并没有满足原创性要件，不可获得版权法保护。

版权保护的客体应该是符号组合，符号组合本身在终极意义上还是符号。符号学通常将符号解释为由能指（signifier）、所指（signified）和对象（referent）组成的三元结构或能指与所指构成的二元结构。一般而言，能指就是可以被感知的形式如单词读音，所指则由上述可感知的形式所代表的特定心理概念构成，对象可以是现实世界中的物理对象或思维世界的心理实体。以“book”（书） 这个词为例，单词“book”的音响形象为能指，“book”（书）这一心理概念为所指，而物理实体的书便是对象。⑬彭学龙：《商标法基本范畴的符号学分析》，载《法学研究》2007年第1期。由此可见，表达即能指，思想即所指；能指是可以被感知的形式，可以适格地成为财产权的客体，所以，满足财产权客体的要件从而可能获得版权保护；而所指是特定心理概念构成，而不同的人在面对同样的能指时，其心理概念构成是不同的，作者创作出作品之后便“死了”说的就是这个道理。从符号学的理论可以看出，从作者创作作品的角度，作者企图把自己的思想表达出来，但一旦作品创作完成，对其思想的把握却依赖读者，事实上，这时作品的思想就是读者所认知的思想。读者所认知的思想有两种可能性，有可能跟作者所想要表达的思想一致，也可能跟作者所想要表达的思想相左。不论是哪种可能性，都只能说明，表现形式表达了思想，表现形式与思想是表达与被表达的关系，两者都是客观存在的。尽管诸多情形之下，作者所欲表达的思想读者并未体会到，但这并不能够说明思想与表达是不可分的。

三、思想与表达界分认知上的困难及克服

思想表达两分法是著作权法的基本原理，其中蕴含诸多法律价值，思想表达两分法能够得以坚守的前提是成功划分特定作品的思想与表达。不同于有体财产权，版权法保护的客体是作品，是一种无体财产权，对其保护范围需要通过抽象思维来把握，基于版权保护范围界定的困难，有学者甚至将版权法学称之为“鬼学”。虽然思想与表达的界分在某些情况之下存在模糊之处与争议之处，但也存在广泛的共识。例如，爱国属于一种“情感”，科斯定律属于一种“认知”，簿记方法属于一种解决问题的“方法”，情感、认知、方法属于思想毋庸置疑，不会产生不必要的争议。一件作品体现了爱国思想，阐述了科斯定律，记载了簿记方法，作者不能够基于对作品的版权保护而对其所描述、阐述的思想享有垄断权。在上述问题上，思想与表达的界分是明晰的，可以说也是不存在争议的。值得注意的是，在1976年《美国版权法》之前，美国版权办公室（the Copyright Office）就发布了一些规则规定特定材料不具备可版权性：⑭Material Not Subject to Copyright, 37 C.F.R. § 202.1 (1988).（a）单词和诸如名字、标题与口号的短语；常见符号或图案；有关印刷装饰的简单变化，如字母或颜色的变化；成分或内容的简单列举；（b）同其所被表达或描述的作品的特殊方式相区别的思想、计划、方法、系统、装置；（c）诸如记事卡片、方格纸、账簿、日记、空白支票、记分卡、住址名册、报表、订货单等被设计用来记录信息而不是本身用来传达信息的空白表格；（d）全部由属于公共财产的信息组成的不具备原创性的作品，比如标准日历、高度重量表、卷尺、标尺、体育赛事进程表、从公文或者其他公共资源中提取的列表或表格。版权办公室这样解释该规定：思想、方法或系统不能获得版权保护。版权保护不及于制作、制造或建造事物的思想或程序；科学技术方法或发现；商业操作或程序；数学法则；公式；或任何其他思想、程序或操作方法。⑮Copyright Of fice, Ideas, Methods, or Systems, Circular R31 (1985).该总结虽然不具有绝对性，但极具参考价值。版权法权威金斯坦教授也尝试对思想进行归类，在其著作中，不受版权保护的思想被分为作为观念的思想（ideas as concepts）、作为解决问题方法的思想（ideas as solutions）和作为创作基石的思想（ideas as building blocks）。⑯Paul Goldstein, Goldstein On Copyright(Third Edition), Volume 1, Wolters Kluwer(2007), 2.3.1.2:30-2:32.值得注意的是，上述美国版权办公室的法律文件和金斯坦教授对思想的类型化虽然很具有参考价值，但其所列中有部分（例如，创作基石）不应该被划为思想。单字和短语等创作基石不应受版权保护，并不因为其为思想，而是，其并非由作者所创作，缺乏原创性，所以，不应该受版权保护。同理，惯常表达不受版权法保护并非因为其属于思想，而是缺乏原创性。例如，历法、通用数表、通用表格和公式等。各国版权法司法判例在遇到上述问题时，判决结果也大概具有一致性。也即，在大多数涉及思想与表达界分的问题的认知上，还是存在共识的。

然而，这并不意味着，在思想与表达的界分上不存在模糊与争议。有学者形象地指出，版权作品就像瑞士硬干酪一样，上面有很多洞。作品中不受保护的要素不能够简单地用剪刀剪掉，观察者必须使用判断和评价从观念上将这些要素去除。虽然经过较长时间的摸索，思想与表达的含义及界限仍然模糊不清。思想和表达都是未被定义的没有内容的术语（terms without content），就像未装酒的酒瓶一样（bottles without wine）。⑰Leslie A. Kurtz, Speaking to the Ghost: Idea and Expression in Copyright, 47 U. Miami L. Rev. 1221,1222(1993).没有法律原则阐明模仿者何时超过模仿思想的阶段而进入借用表达的阶段。因此，判决不可避免地即兴和随意（Ad Hoc）。⑱Peter Pan Fabrics, Inc. v. Martin Weiner Corp., 274 F.2d 487, 489 (2d Cir. 1960).例如，在电视节目模式与游戏规则，其到底属于思想还是表达就存在争议，存在认知上的困难。但存在认知上的困难，并不能够说明，在上述场合并不存在思想与表达的界分这一客观存在。以电视节目模式（TV Formats）为例，其是系列电视节目（TV Series）中存在一致性因素。这些一致性因素观众是可以感知的，是存在预期的。这说明，虽然电视节目模式不同于最终的电视节目，但电视节目模式仍然是一种具象存在，是表现于外部（Ex）的东西。电视节目本身属于表达几乎没有争议，那么，同为具象存在的电视节目模式有何理被界定为思想？又如，游戏规则，断然不能够将其等同于行为规则。行为规则是一种规范，例如，“禁止故意伤人”，属于思想的范畴，不应受版权保护；规范的表达有法律、法令等，规范的表达不受版权法保护并非因为其属于思想，而是有公益的考量。游戏规则，例如，数码策略类卡牌游戏，⑲暴雪娱乐有限公司等诉上海游易网络科技有限公司著作权权属、侵权纠纷一案一审民事判决书上海市第一中级人民法院（2014）沪一中民五（知）初字第23号民事判决书。是网络游戏作品整体的有机组成部分，此规则并非是人的行为规则，而是，作者首先设计出卡牌与套牌，然后制定出卡牌与套牌的组合规则与战斗规则等。就如同，在小说与戏剧作品的创作过程中，作者首先设计出人物和角色，然后搭建人物关系。人物和卡牌构成表达似乎并无争议，人物关系设计与卡牌规则设计应属表达也理所当然。这说明，尽管思想与表达的界分存在模糊领域，但经过深入分析，还是可以得出确定的结论。例如，在司法实践中发展出了系列区分特定作品中的思想与表达的有效方法。譬如，由阿尔泰（Altai）案⑳Computer Associates International, Inc. v. Altai, Inc.982 F.2d 693 (2nd Cir. 1992).发展出来的抽象─过滤─对比测试法（Altai's Abstraction-Filtration-Comparison Test）综合了先前司法的各种经验和方法，可以说是区分思想表达的集大成者。然而，如果仅依据个案中思想与表达的界分存在困难和争议，存在认识的困难就断然否定思想与表达的界分这一客观事实的存在是不合逻辑的。

四、结 论

任何作品的创作都或多或少地借鉴了前人作品的因素，只不过是在这些因素之上进行个性的排列组合。基于此，对版权保护范围的界定，应从整体上进行把握。然而，从整体上把握作品版权的保护范围并不意味着作品中的思想与表达是不可分的。在我国，曾经存在“思想/表达”与“内容/形式”的用语之争。㉑参见郑成思著：《版权法》（修订本），中国人民大学出版社1997年版，第41页。事实上，“思想/表达”与“内容/形式”是两个抽象层次上的概念，表达是内容与形式的有机整体，两者往往难以区分。例如在音乐、抒情诗歌、抽象造型艺术等作品中形式与内容互为关联而不可分割。表达不仅包括形式，㉒S.K.W, Derivative Works and the Protection of Ideas, 14 GA. L. Rev. 794, 798 (1980).作品的内容也可能表现作者的个性。㉓蔡明诚等：《国际著作权法令即判决之研究（四）德国著作权法令即判决之研究》，载我国台湾地区“内政部”1996年研究报告，第25页。谓思想与表达不具有可分性，事实上是混淆了“思想/表达”与“内容/形式”这一对范畴。作为整体性存在的作品，一方面意味着，并不因为作者在作品的创作过程中利用了前人作品的构成元素或处于公有领域的元素，而直接否定该作品的可版权性；另一方面意味着，由于从作品整体来看，作品中存在作者的个性选择与编排，后人在创作作品的过程中就不能够“拿走”该作品中的个性元素。换言之，尽管作者在创作作品的时候利用了已存元素甚至是仍然享有版权保护的表达性元素，作者的个性表达依然是有存在空间的；尽管作者对自己的个性表达享有版权保护，但也并不能够阻碍后人从其作品中吸收思想因素。这就是思想表达两分法的应有之义，同时也说明了作品中思想与表达的界分客观存在的存在样态。

思想表达两分法是法律问题，当中蕴含价值判断，从这意义上可以说，“思想表达两分法”是法官的修辞（rhetoric），用以表明立法者的价值取向，从终极意义上讲，任何法律规范的表述都是一种修辞，都要用以表明立法者的价值取向。然而，思想与表达的界分，是个事实问题，思想就是思想，表达就是表达，并非是：为了阐释法官的特定价值取向，某种东西被界定为思想，另外一些东西被界定为表达。虽然，在有些情况之下，区分特定作品中的思想与表达存在困难，需要辅以价值判断，例如，在遇到游戏规则是否属于表达时，可以从产业政策促进的角度进行价值判断，即如果不对游戏规则赋予版权保护，是否会产生阻碍游戏文化产业发展的不利后果；如果对游戏规则赋予版权保护，是否会阻碍他人的自由创作。在作出利弊权衡之后，得出结论：游戏规则具有娱乐性，并非具有功能性，并非刚需，对游戏规则赋予版权保护并不会导致天下大乱。在裁判的过程中，进行这些价值判断，并不是为了替代作品中思想与表达的界分的事实判断，仅能起到辅助判断的作用：如果对游戏规则赋予版权保护不仅能够促进游戏文化产业的健康发展，也不会导致社会福利减损，于是，将具体性的游戏规则识别为表达应该为真，换句话说，价值判断仅起到检视事实判断是否为真的效果，而并不能够替代事实判断。另外，版权法的规则体系是一个有机整体，共同实现版权法促进科学和实用艺术进步的目的，在裁判时，应有机结合原创性原则、实质性相似要求与合并原则等版权法的其他基本原则，㉔Edward Samuels, The Idea-Expression Dichotomy in Copyright Law, 56 Tenn. L. Rev. 321, 324 (1989).综合判断两件作品之间是否构成实质性相似的关系。版权法不仅是裁判规范，也是行为规范。虽然思想与表达的界分存在模糊领域，但还是存在广泛共识，不宜由于特定情况之下的认知困难而否定思想表达两分法的版权法基本原理的地位。如果由于思想与表达在实践中界分的困难就直接否定思想与表达界分的客观存在，势必要有明确的法律价值判断来替代思想表达两分法，要存在可操作的行为规则来指导文艺创作。虽然有上述“市场分析法”的提出，但该分析法作为裁判规范能够发挥较为积极的作用，但似乎并不能够给人提供较为明晰的行为规范。还有学者主张既然思想表达两分法如此难以界定，该两分法应当被忽略，版权法应当在一定程度上保护思想。㉕S.K.W, Derivative Works and the Protection of Ideas, 14 Ga. L. Rev. 794, 798 (1980).at 812.而且认为，在法律实践中，版权法并非没有保护思想：实质性相似标准判断的实际上是思想的相似；抽象测试法的实行过程表明思想受到了保护；对改编、翻译等演绎权的保护表明思想受到保护。㉖王太平：《著作权法中的思想表现两分理论》，载吴汉东主编：《知识产权年刊》，北京大学出版社2005年版，第219–221页。尽管有上述现象的存在，但充其量说明版权法也只是在一定程度上或者通过其他版权法原则“反射”保护思想，保护思想不能像保护表达一样成为版权法的基本原则。主张版权法保护思想只不过反映了版权法规则的一些可能的“附带”效果，并不能从根本上改变版权法的原则，这种主张充其量有其“发现”的意义，即观察到版权法原则的另外一侧面而已。事实上，上述观察结论还是值得商榷的：思想的近似不可能导致两件作品的实质性相似，抽象测试法本来就是要排除思想的版权保护，对演绎权的保护并非是因为思想应受版权保护，而是表达的实质应受保护而已。㉗参见卢海君著：《版权客体论（第二版）》，知识产权出版社2014年版，第96页。正确的做法是，应该在版权法中明确规定思想表达两分原则，在判例中不断丰富和明晰思想与表达界分的标准与方法，为行为人提供明晰的行为规范。

The idea/expression dichotomy is a matter of law. The distinction of idea and expression is a matter of fact. The former is a value judgment. Not the later. The former is at the discretion of the judge. The latter is proved by the party concerned. In the judicial process, the matter of law and the matter of fact should be differentiated by the judge, avoiding value judgment in the proving of the fact. In some cases, it is difficult to de fine the boundaries between idea and expression. However, the boundaries do exist. The dichotomy should not be abandoned. For the purpose of copyright law, the test of distinction of idea and expression should be enriched.

The idea/expression dichotomy; matter of fact; matter of law

卢海君，法学博士，对外经济贸易大学法学院副教授

对外经济贸易大学中国企业“走出去”协同创新中心科研项目（项目批准号：201501 Y Y 001 A）研究成果。