澳大利亚法律中默示条款的探析和借鉴

澳大利亚法律中默示条款的探析和借鉴

黄雁宁

[摘要]默示条款的规定对合同的内容有着重要的影响。随着商业贸易的发展，默示条款在英美法系中逐渐成形并完善，然而，大陆法系对此却鲜有明确的法规规定。文章分析了作为英美法系国家之一的澳大利亚法律中关于默示条款的相关规定，并结合案例，分析了默示条款在澳大利亚实践中的应用。我国并没有明确的默示条款概念和相应条款，因此，在合同法中借鉴澳大利亚关于默示条款的规定对完善合同法的内容，促进经济的发展具有重要意义。

[关键词]澳大利亚；默示条款；借鉴

一、澳大利亚默示条款的来源

自18世纪开始，澳大利亚成为英国犯人的流放之地。直至1931年，英国颁布的《西敏寺法令》使澳洲成为自治领，拥有独立宪政。1986年澳洲颁布了澳洲法案，自此结束以英国枢密院司法委员会（Judicial Committee of the Privy Coun-cil）作为终审法院的时代。因此，从历史发展来看，澳大利亚的法律法规深受英国法律的影响。澳大利亚新南威尔士州的《1923年货物买卖法案》（SALE OF GOODS ACT 1923）是澳洲较早涉及到默示条款的法令。而它的产生则是汲取了英国《1893年货物买卖法案》中的默示条款制度。

默示条款即合同中虽没有被任何一方明示列出或提及，但属于合同的组成部分，对双方义务和权利有约束力的条款。默示条款很大程度上是由于市场经济发展的需要而产生的，最早萌芽于古罗马时期，市场贸易的繁荣带来了商业契约的发展。早期，为维护契约自由和意思自治原则，当发生合同纠纷时，法官会完全依据当事人双方订立的明示合同内容来确定双方的权利与义务，对于合同双方未提及的事项不予以补充，因而，普遍认为不存在默示条款。直到19世纪中后期，随着第一次工业革命的爆发，市场经济愈发繁荣，这也造成了在商业贸易中买卖双方信息的不对等。买方在交易中的劣势地位使得法官开始注意和考虑合同的暗含内容。基于对弱势一方的保护，法官在公正合理的基础上，对合同存在漏洞的地方允许加以补充和完善。自英国《1893年货物买卖法案》开始，默示条款被加以整合，逐渐出现在成文法典中。后来，伴随英国对澳大利亚的殖民统治，默示条款在澳大利亚新南威尔士州的《1923年货物买卖法案》中出现，并不断发展与完善。

默示条款具体内容的来源主要是法院判例和法律条文这两个方面。就法院判例而言，主要是通过有关合同案例的判定，总结出默示条款。而对法律条文的来源，澳大利亚是将默示条款主要涵盖在货物买卖条例和消费法中，通过法院审理，总结归纳类型化的合同默示条款，而这些特定的默示条款，逐渐转化为“成文”条款。默示条款主要分为三大类，事实上的默示条款，习惯上的默示条款以及法定默示条款。

二、澳大利亚默示条款的规定和应用

（一）事实上以及习惯上的默示条款

默示条款的存在使得法官自由裁量权得到了极大地提升，然而，这并不意味着法官可以随意为当事人双方签订合同。就澳大利亚而言，法官在考虑事实上的默示条款或习惯上的默示条款时，需要遵循三种标准性检测。

1.商业效果（Business Efficacy）

事实上的默示条款是默示条款被承认的最早类型。而在判定是否存在事实上的默示条款时，最早涉及到的案例为The Moorcock（1889）14 PD 64。案例中，船舶在使用码头卸货时，潮水的下降使得船体外壳撞击到河底岩石受损。船主要求码头老板赔偿损失。法官Bowen LJ认为，在合同中暗含着一条条款即码头老板已经通过合理的方式保证码头在船舶停靠时是安全的。如果码头老板履行“采取合理方式”，他会发现河床的岩石并且有义务警告停泊船只这一危险。因为码头老板没有尽警告义务而使船主的船舶受损，所以，码头老板应予以赔偿。而法官对于该合同中存在暗含条款的依据是由于双方合同存在商业效果的期望。在该合同中，商业效果即船主在和港口签订合同时，目的是为了船只在合理的情况下能安全停靠并卸货。签订该合同是为了实现这一目的和效果。从而推断出合同中存在默示条款。Bowen LJ还特别强调，对于默示条款的考虑并不是为了让合同中的某一方承担所有风险，也不是免去某一方所有错误，而是要实现法律上的公平公正，让双方对于各自應承担的风险负起责任。也正是这一案件明确了当法院考量是否有默示条款时，应出于“明显”和“必须”的要求下，而不是“合理”和“应该”。而BPRefinery（westernport）Pty Ltd V Shire of Hastings（1977）180 CLR 266中，BP炼油厂在转让资产给子公司时，认为原先与黑斯廷斯县约定的交税标准合同也适用于新的子公司。认为原先的合同中暗含了延续适用于子公司的条款。法官认为，该合同中，并没有暗含这一条款。通过该案例澳大利亚明确了判定合同中是否存在事实上的默示条款的五条标准：（1）必须合理并且公正；（2）通过默示条款实现商业效果是合同必需的，如果合同本身在没有默示条款下是有效的，则没有默示条款；（3）默示条款必须非常明显，“不言而喻”；（4）必须能够清楚表述；（5）必须不与合同中任何明示条款矛盾。商业效果和延伸出的五条标准对法官的自由裁量权进行了规范，从而明确默示条款并不是法官为当事人签订合同，而是为了使合同能够实现双方都期望的效果所采取地补救措施。

2.商业习惯（Trade Usage）

除却商业效果之外，在考量默示条款时，还可以从商业习惯的角度进行检测。商业习惯即在商业贸易往来中，普遍存在，被某一地区、某一领域所熟悉并且依赖的条例、习惯，合同双方依赖于此是合理的。商业习惯意味着，法院出于遵循商业习惯的原因而认为存在默示条款。其中最典型的案例Hutton vWarren（1836）1 H&W 460中，一位农场主与土地所有人签订了一份土地租赁合同。农场主种植作物并料理土地，确保作物的生长。在收获期之前，租赁合同被终止。随后，农场主遵循农场租赁的习俗，要求土地所有人支付种子和料理田地的费用。土地所有人主张租赁合同中没有任何条款表明应该支付这一补偿。法官认为，这一租赁合同中存在向农场主支付赔偿金来补偿他在种植作物上的花费和劳动的默示条款。因为依据实践中普遍适用的习惯，在农场租赁合同中是涵盖了需要支付这类赔偿金的条款，无论是否明确标出。endprint

与商业效果相似，商业习惯所产生的默示条款也有着具体的判定条件。在Con-Stan Industries of Australia PtyLtd v Norwich Winterthur Insurance（Australia）Ltd（1986）HCA 14中，Con-Stan公司听从了一位经纪人的建议，同Norwich保险公司签订保险合同。在Con-Stan公司将保险费用支付给该经纪人后，经纪人并没有将保险费用交给Nor-wich保险公司。随后，经纪人进行了破产清算。Norwich保险公司要求Con-Stan公司支付保险费用。Con-Stan公司主张保险合同中存在默示条款即Con-Stan公司只负责将保险费用给经纪人，应由经纪人向保险公司支付保险费用。法官认为，从商业习惯上来看，并没有足够的事件表明大众熟知或认可，保险费用只应该由经纪人向保险公司支付，或者，如果保险费用没付，第一负责人是经纪人。所以，保险合同中并没有保险费用的支付只由经纪人负责的习惯。Con-Stan公司所强调的基于商业习惯的默示条款并不存在。通过对这一判例的总结，澳大利亚在判定是否存在商业习惯所带来的默示条款时，需要遵循以下四点：（1）该习俗或习惯可以被确定存在；（2）必须能证明该行为习惯被大众所熟知，以至于能够合理地推定所有合同里都会合理地假定有这一条款；（3）不与明示条款相矛盾；（4）不必考虑合同双方是否确实知道该习惯。商业习惯的检测标准为确认习惯上的默示条款提供了标准，也拓宽了事实上的默示条款判定、考量的范围。

3.过去的交易（Past dealings）

当法院在考虑合同中是否存在默示条款时，也会借鉴和参考合同双方过去达成的交易。合同双方过去的交易会产生将来的交易也会遵循相似条款的預期。所以，法院会将这样的条款考虑到合同中，视为默示条款。在WN Hillas&CoLtd v Arcos Ltd（1932）147 LT 503（HL）中，Hillas公司从Ar-cos公司购买木材，合同约定，Hillas公司在第二年能以减价5%的价格购买Arcos公司木材。而到第二年Arcos公司拒绝以减价5%的价格向Hillas公司出售木材，认为之前合同无效。在该案例之前，合同中的条款如果涉及将来合同中的基本条款时，合同将被视为无效。然而，在该案例中，法官首次肯定了合同中可以基于过去的交易规定，使得将来的交易“减价5%”。在将来的合同中，“减价5%”被视为默示条款。

（二）法定默示条款

澳大利亚的法定默示条款主要涉及货物买卖和提供服务这两大类。在早期《贸易实践法》以及各州的货物买卖法中，涉及货物买卖的合同中都包含三个默示条款，即货物要有符合买卖的品质、满足买家购买目的和买卖的时效性。符合买卖的品质指的是货物本身是合格产品，也许不能满足某个人的要求，但可以满足卖给其他任何人的要求。例如，如果一个产品含有花生，有的人对花生过敏，则不满足他的个人要求，但对于不对花生过敏的人来说，这个产品是满足他们要求的。这就满足了符合买卖的品质。其次，当一个买家明确表达了他购买产品的目的，则意味着，最后购买的东西要符合他的目的，即满足买家购买目的。最后，买卖的时效性指的是买卖是有约定好的时间范围，逾期可能会导致损失。而对于服务的默示条款主要有合理的注意和合理的技术这两个方面的内容。

然而，默示条款在普通法下是可以被合同双方在合同中约定免除的。但对于消费者合同中的默示条款，在《澳大利亚消费者法》（Australian Consumer Law）中，消费者合同中的默示条款不再被视为默示条款，而是变为消费者保障，合同双方不可免除这些保障。从而提升了这类默示条款在消费者合同中的效力和地位。

三、默示条款的借鉴意义

随着我国经济的发展，在法律上对合同内容的要求也越来越讲求明晰和细致化。就我国现行《合同法》来看，并没有明确的默示条款概念提出或相应条款。在《合同法》第六十一条以及第六十二条中，涉及到合同内容的补充。但与英美法系不同的是，我国并没有赋予法官较高的自由裁量权，而是在遇到合同内容不完善的情况时，可以依据《合同法》第六十二条采取具体措施，包括质量要求不明、履行地点不明、价款不明等方面，并针对各个方面，明确了具体办法。同时，在《合同法》第六十一条中提及了交易习惯和协议补充。但并未对交易习惯加以明确。这样的限制性措施和措辞不能满足实践中对合同完善的需要，实际上会为法官在处理相关案件时带来难度。我国在默示条款制度上的欠缺，除增加了法官的工作难度，还使得我国企业在面对国际贸易合同纠纷时处于不利地位。由于企业缺乏对默示条款的了解，会忽视对相关内容或者要求的考量，而导致合同纠纷的产生，进而带来资金的亏损。

为了解决这些问题，在立法上，可以完善我国法律法规。当代法律的制定已不再局限于各国所属的法系，而更加讲求借鉴和完善。虽然在法律环境、社会构造上，我国同英美法系国家有很大的区别，但是，对于其法律体系中的精华仍应加以借鉴。默示条款概念的引入可以完善我国合同的补充和救济制度，同时，也使得合同的内容更加趋于公正公平。默示条款在立法上的明确也会增强企业或个人在国际业务上的自我保护意识，避免由于相关知识的缺失而引发的纠纷。借鉴澳洲对于货物和服务在立法上的默示条款，能够使得国内企业提高货物或服务输出的品质，让我国的经济发展在全球化的进程中能够更加稳健和长远。除此之外，默示条款制度还可以提高合同签订的效率，它的存在使得合同双方即使在忽略某些要点的情况下，仍能保证合同效果的实现。

[责任编辑：岳文可]endprint