论刑事诉讼中非法证据的排除规则

摘 要 近日，最高人民法院、最高人民检察院、公安部以及国家安全部和司法部这五部门联合发表了《关于办理刑事案件严格排除非法证据若干问题的规定》，这一司法解释进一步善了刑事诉讼中可采用证据的范围，是我国法治建设的又一伟大进步。非法证据的排除是保障人权、实现司法公正的重要组成部分，对于刑事案件具有重要影响。本文结合最新发布的司法解释探讨了我国现行的非法证据排除规则以及其仍需要完善的部分。

关键词 非法证据 排除规则 程序正义

作者简介：李雅旺，江门五邑开放大学。

中图分类号：D924.1 文献标识码：A DOI：10.19387/j.cnki.1009-0592.2017.09.008

一、非法证据排除规则概述

（一）非法证据排除规则的概念与作用

所谓非法证据的排除规则是指，在刑事审判中，若所得到的证据是执法机关或者其工作人员通过不合法的手段和行为取得的，那么作为案件审判标准的证据不得使用，应当予以排除。这一原则最先产生于美国，如今被世界各国广泛采用。这里的非法，具体指不按照法律规定的程序和方法。

非法证据排除规则的确立在刑事诉讼法当中十分重要，它不仅是刑事诉讼的重要组成部分，更是法治国家的具体体现。它的作用具体有以下几点：

1.实现程序正义

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2.保障人权

这里所说的保障人权，单指面对国家公权力时犯罪嫌疑人应得到的保护。国家机关工作人员在办理案件时享有公权力，这一权力由于具有国家性而显得更为强大，因此我们不能完全避免国家机关及其工作人员滥用权力的情况，通过采取危害当事人人身权利、财产权利、民主权利和其他权利的方法来发现案件的实体真实，甚至有为了达到快速结案、彰显办案效率而主动给犯罪嫌疑人制造证据这种荒唐行为的出现，对于此类非法证据的排除对于人权的保障十分重要。

3.督促执法机关守法

作为代表国家行使权力的执法机关工作人员，其一言一行都代表着国家。执法人员本身应从自身做起，自觉遵纪守法的同时带领广大群众共同守法，在案件的侦查过程中，不应做出违反法律规定、侵害公民合法权益的行为。但在司法实务中，有少部分人目无法纪，为了自身的利益非法取证。要从根本上杜绝这种非法取证的行为，就要严格执行非法证据的排除规则，通过非法手段取得的证据不可使用，一方面可以从源头上减少暴力取证情况的出现，另一方面也可以树立执法机关的公信力，让百姓从根本上认可执法机关的权威性。

（二）理论界关于非法证据排除规则的探讨

当今世界上各个国家在刑事诉讼法中均规定了非法证据的排除规则，但是具体作为非法而得的证据是否具有证据能力，在刑事诉讼法学界争议较大，具体可分为四种观点：

1.全盘否定说

这一学说认为，非法获得的证据就好比“毒树之果”，这种有害的证据会直接鼓励执法机关实施违法行为，致使公民的隐私权、人身权等一系列权利无法得到保障，因此，不应赋予其证据能力，在定案时应予以全部排除。“毒树之果”原则还存在三种例外情况，在学术界争议也颇多，分别为必然发现情况的例外、违法被消除的例外以及独立来源。必然发现情况的例外是指，如果通过刑讯逼供得来的证据，通过正常的渠道也可以得到，那么这个证据就不会被排除；违法被消除的例外是指，非法得到的证据，在非法事由消除或者由于某种原因变为合法事由以后，该证据即可获得证据能力；独立来源则指，针对被告人的证据并非非法获得，而是因为有独立的来源而获得证明力。总体而言，全盘否定说理论对于遏制办案人员刑讯逼供、保护刑事被告人的基本权利具有进步意义。

2.真实肯定说

该学说认为，通过非法手段获得的证据，经确定为真实有效，则可以作为定案根据。支持这个学说的学者认为，非法获得证据的手段固然不对，但得到的结果能够有效地证明刑事被告人的违法行为，因此应予以采纳。在现实中，有些犯罪行为并不容易被证明，犯罪的工具、已经被销毁的证据都难以被找到或查明的情况下，很难对犯罪嫌疑人予以处罚，受害人的权益无法保护，因此将“证据”与“手段”一分为二有一定的意义。但这种学说也存在一定的问题，如果办案人员为了减轻自身的工作负担，希望快速结案，率先采用了暴力取证的方法，事后虽然证明了这些证据的真实性，但是此时已经对犯罪嫌疑人造成了伤害，再谈保障人权则为时过晚。

3.折中说

折中说顾名思义，就是采取中立的方法，并不完全排除不具有证据资格的证据，而是将其作为发现证据的线索转化为合法的证据使用。然而笔者认为，这一说法违背了非法证据排除规则设立的初衷，没有起到保障人权、维护司法公正的作用。如果非法手段取得的证据可以成为发现新的证据的线索，那么执法机关可能直接采用违法的手段获取证据，再为其改头换面变成看似合法的证据，甚至率先进行刑讯逼供而达到快速结案的目的。

4.利益权衡说

所謂利益权衡，就是在分析证据的价值的基础上将证据的价值分成不同的层次，根据对证据价值大小的判断来确定其证据能力的有无。这一学说重点指在国家和个人利益之间做出选择。对于严重危害国家安全、社会公共秩序的案件，在国家的安危和社会的稳定与个人利益的价值权衡中，利益权衡说主张由于前者更为重要而可以将非法证据作为定案根据。

二、我国非法证据排除规则的现状

（一）非法证据排除规则的立法现状

我国有关非法证据排除规则的确立起步较晚，在建国初期基本处于空白状态，直到我国加入联合国公约这一问题才被具体提出，并且在很长一段时间内，关于非法证据的排除只有一些零散性的规定。但是，近年来我国的刑事诉讼法建设突飞猛进，在短短的几年内就改善了我国的立法状况，特别是非法证据的排除规则更是在短短的几年内得到了比较完备的规定，弥补了由于立法缺失而带来的一系列不足。endprint

首先，在2010年6月，“两高三院”颁布了《关于办理刑事案件排除非法证据若干问题的规定》，第一次明确确立了非法证据排除规则，并且对这一规则作出了细致的规定。该规定的出现，是我国刑事诉讼法律制度走向民主化和法制化的重要体现。

其次，在2012年3月，全国人民代表大会第五次会议通过了《关于修改<中华人民共和国刑事诉讼法>的决定》（下文简称《决定》）。这一《决定》的通过，在我国非法证据排除规则的立法进程中具有里程碑式的意义。它不仅将过去零散分布在各个法律中的关于证据的禁止性规定加以整合使之显得更为体系化和明确化，而且还将非法证据的排除作为一项法律来公布，使之变得具有更高的效力。

最后，在2017年6月27日，“两高三院” 联合颁行了《关于办理刑事案件严格排除非法证据若干问题的规定》（下文简称《规定》），将我国的非法证据排除规则的规定推向了一个新高度。《规定》以司法实践工作为本位，意在解决实际办案过程中出现的突出问题，力求建立符合实体公正和程序公正的法律制度。该规定进一步明确了非法方法收集证据的范围、重复性供述的排除及例外情况和规范了讯问场所等诸多改善。

总之，纵观我国刑事诉讼法律中关于非法证据排除规则的建设历程，从立法空白到相对完善的规则体系，其整体上的进步是不容小觑的。

（二）非法证据排除规则存在的问题

尽管我国的刑事诉讼法已经相对完善，在非法证据排除规则的问题上整体上取得了巨大的进步，但是仍有一些不足之处需要我们去改善。

第一，尽管新《规定》进一步明确了非法方法收集证据的范围，但这些规定仍旧是概括性的，至于何种方法是变相肉刑的恶劣手段没有明确的认定标准，若办案人员采用“指供”、“诱供”等与审讯策略相类似的方式时该如何区分和界定，这是否算作非法取证也没有加以规定。另外，该《规定》的第九条做出了这样的表述：对于已经拘留和逮捕的犯罪嫌疑人，讯问的场所应为看守所的询问室，如若由于客观原因未能在指定的场所实施讯问应当做出合理解释。那么，此处的客观原因具体是指什么，《规定》中并未加以说明，这就给实践工作带来了难以把控的问题，因此在执法机关办案时，需要严格判断当时的情况才能在事后做出合理的解释；那么是否会出现执法人员所处的办案情况并非所谓的“客观原因”，却在事后强行做出解释的情况。同时，在《规定》的第十四条中规定，对于重大案件，人民检察院驻看守所检察人员应当在侦查终结前询问犯罪嫌疑人。但是并没有规定何为重大案件，而其他的法律和司法解释中对于“重大案件”的规定又不尽相同，因此以何种规定作为判断案件重要性的标准容易产生分歧，因此需要统一重大案件的认定标准，避免钻法律漏洞行为的出现。最后需要指出的是，新《规定》的第五条，对刑事被告人采用了刑讯逼供的方法之后，如果该刑事被告人基于对前面刑讯逼供行为的恐惧而做出的重复性陈述，应当予以排除。这里值得注意的是，对于重复性陈述排除的情形仅限于执法机关采用了刑讯逼供的方法，并不包括其他违法行为。这种规定的理论基础是十分薄弱的，法学理论界认为，刑事被告人的供述行为，应该完全基于自愿原则，任何人没有义务证明自己有罪。按照《规定》所表述的情况，威胁、恐吓等行为所获得的重复性供述也可以被使用，这就违背了自愿原则，同时不能有效的消除非法证据的产生。

第二，我国的公安机关、法院以及检察院并没有做到真正的司法独立，特别是公安机关是完全按照行政标准进行人员以及制度上的安排，下级机关无论从人员安排到经费申请再到考核晋级的标准，均由上级机关加以制定。在从案件的侦查起诉到审判执行，每一层都会受到上级机关的影响。例如，在公安系统内有办案率的评价考核标准，那么上级机关为了达到高效办案的目的可能会给下级机关设定办案的期限，催促其快速完成任务。同时，上级机关对于下级的工作有指导的权利，虽然这种指导是工作中的必然行为，那么在这种指导中是否会出现直接控制其如何办案的情况，甚至在司法实务中为了办案效率出现过上级交代下级如何“制造”证据的荒唐行为，在这种情况下难免会出现冤假错案。

第三，对于部分非法证据的确认难。对于刑讯逼供中采取了殴打折磨等肉刑而給刑事被告人造成了身体上的伤害通常是显而易见的，这类行为并不难证明。但是对于通过“诱供”的方式获得的证据，在认定上实属困难。那么此种情况下，如果被告人坚持认为自己的言词证据是办案机关哄骗下做出的，那么如何来证明这个问题的真实性，倘若无法证明，对于这一证据的取舍又该如何抉择。上述问题在立法以及相关的司法解释中均未出现明确的规定，因此现实中法官多基于自由裁量权加以判断。一旦涉及法官的自由裁量权的问题，所要面临的问题则更加复杂。由于司法不完全独立，地方法院还要依靠地方政府财政上的支持，那么法官并不享有绝对的自由裁量权，因此通过法律直接加以规定会免除很多问题。

总之，现行法律的查缺补漏和相关司法制度的进一步完善是十分必要的，我们要认清自身立法司法等诸多方面的不足，从而争取更大的进步。

三、我国非法证据排除规则的优化

（一）立法优化

关于刑事诉讼中非法证据的排除规则，我国已经出台了两部专门的司法解释，并且对于刑事诉讼法也做了相应的修改。立法工作虽然比较完善，但是细节上应做到更加明确化和体系化。不仅仅应将现行的司法解释和刑事诉讼法中关于非法证据排除的部分加以整合，使之应用起来更加方便，更要进一步细化具体问题的规定，对于没有规定、规定不明确以及和其他相关法律规定相冲突的地方做进一步的细化和同一。与此同时，也应该开阔视野，为刑事诉讼法加入新的理论经验，进一步在保障人权的基础上更有效地惩罚犯罪。

例如，对于前面所说的非法证据界定不明确的问题，应当进一步做出可良好应用于实践的具体规定。在证据无法认定其合法性的情况中，法律应明确规定此时的证据是否具有证据效力，如果具有效力，应给出合理的理由；如果不具有证据效力，也应说明具体原因，另外是否存在例外的情况，例外情况又是如何认定的，此处是否需要赋予法官一定的自由裁量权，这种自由裁量权有没有约束性，都需要立法机关加以判断从而制定出更为完备的法律。endprint

（二）司法优化

对于非法证据的排除，单单依靠立法的规定是远远不够的，法律并不能做到面面俱到，另外法律的制定和修改有嚴格的程序，花费的时间较长，因此只靠法律并不能及时有效地解决这一问题，非法证据的排除还需要各个司法行政机关的协调与配合。

首先，我国应不断完善司法体制建设，对于上下级之间的考核标准，不应单单采取结案率的方法，而应该加入更为科学的评价体系，综合考虑办案人员的个人能力与办案素养；对于上级领导对下级工作上的指导，下级应有权利根据案件的实际情况选择是否听从上级的意见；上下级之间的联系不应为完全独立的单项联系，下级机关如果认为上级机关的强制性规定违背了法律的规定，可以有渠道进行申诉，比如类似于行政复议的方法。

与此同时，应该加强办案人员的素质教育和法律教育，提高相关执法工作人员的道德水平，将素质教育融入平时的工作生活中。同时，对于司法机关工作人员定期开展法治教育培训，执法人员应具有较高的法律素养，具备扎实的法律知识基础，从根本上意识到刑讯逼供、暴力取证等行为有悖于刑事诉讼法的立法目的，犯罪嫌疑人也需要有一定的人身和财产上的权利。只有执法人员从内心上排斥非法取证的行为，认可法律规定的证据取得的方式方法，才能在源头上减少非法证据的产生。

任何一项法律规定若没有相应的惩罚机制都会形同虚设，因此对于违反法律规定采集证据的相关人员应给予一定的处罚，如果根据情况需要，甚至予以更换。目前我国只规定了刑讯逼供罪，对于使用其他非法方法取得证据的行为没有具体而明确的规定，因此应建立惩戒机制。但如果将任何行为都归于刑法的处罚范围，不仅使得刑法变得庞大而又复杂，更会加大司法机关工作的负担。因此笔者以为，可以建立公务人员内部的惩罚系统并加以公示，由社会各界予以监督和督促。

最后笔者认为，可以将非法证据的审查工作从判案法官的工作中单独抽离，交给案件并无关系的其他法官去审查。因为，作为案件审判主体的法官如果率先进行证据合法性的审查，就相当于将所有的证据全部浏览一遍，那么即便最后，法官排除了非法取得的证据，但是这些证据仍存在于法官的认知中，这种先入为主的思想有可能会给案件的审理带来不公正的结果。因此，可以选定一位不参与案件审理的法官先对证据进行筛选，而且这位法官得到的只是单纯的证据，并不直接参与案件的审理工作，因此选取的证据更具有真实性和可靠性。

四、结语

如何构建完整的刑事诉讼非法证据排除规则一直以来都是国内外各个专家学者广泛讨论的焦点，对于刑事被告人权利的保障有着十分重要的作用。我国自古以来对于犯下重大罪行的人没有相应的保护，只有一味的打压，因此保障人权的理论很难建立和被百姓所接受，这也是我国刑事诉讼起步较晚、漏洞较多的原因。刑事诉讼法的建立，不仅仅是为了惩罚犯罪，更重要的是控制国家公权力，平等地保护每一方当事人的合法权益，防止多数人对少数人的暴政。总体来看，我国现在的非法证据排除规则已经起到了很大的保护作用，在一定程度上减少和避免了冤假错案的产生，进一步平衡了各方当事人的合法权益。但是，我国的立法体系仍不够完善，需要弥补的不足之处还有很多，这需要立法工作者结合理论依据和司法实践去逐步改善；也需要执法机关增强自身办案能力，提高人员素质，配合其他机关一道让非法证据的排除规则走上更加合理和稳定的道路。

参考文献：

[1]陈光中.非法证据排除规则实施问题研究.北京：北京大学出版社.2015.

[2]谢佑平.刑事诉讼法学新论.杭州：浙江大学出版社.2011.

[3]《关于办理刑事案件严格排除非法证据若干问题的规定》.2017.endprint