国家间协议选择解决争端方式的优先性

摘 要 伴随着全球经济的不断发展，各个国家之间的往来交易日益密切和频繁。但是在促进世界经济发展的同时也带来了一些棘手解决的问题，这些问题大多数都牵涉到各个国家之间的核心地位。如何有效的解决这些问题以及有效的选择国家间协议解决争端方式，是当前各个国家的专家学者所研究的主要热点之一。本文首先阐述了国家间协议选择争端解决方式在和平争端解决机制中的优先地位，然后是从三个方面来对和平解决争端机制中国家间协议方式优于其他方式的理论论证进行描述。最后是通过对和平解决争端机制中国家间协议选择的方式优于其他方式的实践支持来进行理论的论证。从而更好的提出对各个国家间协议选择解决争端方式的选择。

关键词 国家协议 主权 争端方式

作者简介：徐晓瑜，福州大学法学本科生。

中图分类号：D815 文献标识码：A DOI：10.19387/j.cnki.1009-0592.2017.09.050

2013年1月22日，菲律宾外交部突然照会中国驻菲律宾大使馆称，菲律宾依据1982年《联合国海洋法公约》（以下简称《公约》）第287条和附件七的规定，就中菲有关南海“海洋管辖权” 的争端单方面递交仲裁通知，提起强制仲裁。2014年3月30日，菲律宾提交诉状，要求仲裁庭就15项诉求作出裁断。2014年12月7日中国外交部授权发表《中华人民共和国政府关于菲律宾共和国所提南海仲裁案管辖权问题的立场文件》，重申中国不接受、不参与该仲裁的严正立场， 然而，仲裁庭全盘否定了中国政府立场文件的观点和理据 ，并于2015年10月29日仲裁庭宣布对菲律宾提出的15项仲裁请求中的7项具有管辖权。仲裁裁决出来后，国际社会哗然，俄罗斯、巴基斯坦、捷克、匈牙利、黑山、埃塞俄比亚等许多国家公开表态明确支持中方在南海问题上的有关立场，不少国际组织也发表公告或声明，撇清与南海仲裁案仲裁庭或其裁决的关系，联合国、国际法院、国际海洋法法庭等都相继澄清“南海仲裁案”与其无关，公开与该仲裁庭及其裁决切割。从法律和事实上来看，无论是程序方面还是实体方面仲裁庭的裁决都存在严重谬误，在国际法上开启恶劣先例。而最首当其冲的，是仲裁庭争明显违反了《联合国海洋法公约》（以下简称《公约》）确立的优先适用当事方自愿选择程序原则，侵犯了中国依据协议选择通过谈判协商解决争端的权利。实体问题裁决出台当天，中国外交部发表了《关于应菲律宾共和国请求建立的南海仲裁案仲裁庭所作裁决的声明》和《关于在南海的领土主权和海洋权益的声明》两份文件，强调该裁决是无效的，没有拘束力，中国不接受、不承认。

从该案件争端处理的后续结果来看，菲律宾直接跳过两国协商阶段而直接单方请求强制解决的做法并未真正起到和平解决两国南海争端，甚至是激化了两国间的矛盾，削弱了国际司法机构的公信力。那么，在《联合国宪章》所确立下的和平解决争端机制中，是否有更好的方式来处理类似案件呢？本文首先将阐述国家间协议选择争端解决方式在《公约》条文所构建的争端解决机制中的优先地位，进而通过理论论证和争端解决的实践支持进一步明确和平解决争端机制中国家协议方式优于其他方式，进而得出国家协议解决争端方式的在类似争端解决中的优先性。

一、国家间协议选择争端解决方式在和平争端解决机制中的优先地位

著名的《公约》第十五部分规定的争端解决程序，向来被视为解决海洋争端的重要方法，被称为“现代海洋秩序的支柱之一”，是“和平解决国际争端制度的集大成者” 。该部分共分为三节，其中第一节规定了当事方自愿选择程序（第279-285条），第二节确立了第三方强制程序（第286-296条），第三节处理第三方强制程序的限制和例外（第297-299条）。根据《公约》，当事方自选程序可供选择的争端解决办法包括：《联合国宪章》第33条规定的争端各方选择的和平办法来解决争端（第280条）、当事方协议自行选择并排除任何其他程序的争端解决办法（第281条）、当事方事先通过条约选择的将争端提交有拘束力裁判的方法（第282条）等。但无论是争端各方自行选择，或是当事方协议选择，再或是双方通过条约事先选择，在无政府状态下，主权国家往往出于本国国家利益的考虑，结合争端本身的特点选择最适宜的争端解决方式，但是，如果争端国家双方都试图实现本国利益的最大化，那难免陷入囚徒困境和避免失利困境（Dilemma of common aversion）。最终为了争端的解决，当事方都不可避免地必须达成一个共识，即就最终的争端解决方式达成合意。因此，笔者认为第一节的当事双方自愿程序的本质是国家间协议（或合意）选择。而关于第二节的适用，根据《公约》第286条规定，有关《公约》的解释或适用的任何争端。即对任何有关《公约》解释或适用的争端，作为第一步，当事方首先应该通过自愿协商选择的和平方法来谋求解决。只有当事协商未成的情况下， 或者在通过的方法不能解决争端时，才能在满足一定条件的情况下将争端提交第三方强制程序。这实际上确立了当事方协议选择优先、第三方强制程序补充的“双层”体系（a two-tier system）。美国著名国际海洋法学家宋恩（Louis B.Sohn）指出：“《公约》所规定的争端解决机制是建立在争端当事方可以通过协议自由选择任何其希望采用的争端解决程序这个国际法基本原则基础之上的”。英国国际法学者丘吉尔（Robin Churchil1）和洛（Vaughan Lowe）也指出，“只有在当事方通过自主选择的解决方式不能解决争端的情况下， 《公约》关于争端解决的其他精巧条款才能发挥作用”。

二、和平解决争端机制中国家间协议方式优于其他方式的理论论证

（一）威斯特伐利亚体系的基本特征决定了国家间协议方式的优先性

1648年的威斯特伐利亚和会不仅结束了欧洲三十年战争，更是形成了以国家主权为基础的威斯特伐利亚体系，标志着一个由众多主权国家组成的实际的国际社会的存在。任何一个主权国家享有不受任何束缚且不屈服于任何世俗的权威，进而我们可以得出：首先，主权是独立的，既不受其他国家支配，也不该支配别国；其次，主權的关系是平等的，既不凌驾于别国之上，也不依附于别国。这就是威斯特伐利亚体系的基本特征。endprint

不可否认，争端追求的永远是和平解决，但是争端解决方式起到的仅仅是明确双方权利义务的作用，无论哪种争端解决方式最终都需要有效的拘束力保证义务得到履行，权利得到实现，才能真正实现“化干戈为玉帛”。在国内司法环境中，国家司法机关和国家暴力机关提供了最有效的约束力，往往成为确保争端解决的中坚力量。然而如上文提到的，现实的国际社会并没有凌驾于主权之上的权威，那么主权国家之间永远并不存在一个超越国家的权利机关，即使是国际法院，虽然有着“世界法院”的美誉，但并不是超越国家之上的司法机关，并不能强制执行。换句话说，在国际社会的无政府状态下，国际司法环境对于当事国的约束力较低，因而，主权国家参与国际司法程序的自愿性大于强制性，国家间争端的解决，并不能倚靠外在的强制力来保证解决方式的实现，最终主要是依赖当事国的自愿履行。而要达到自愿的效果，最重要的前提是必须尊重争端当事方的主权，承认当事方不仅有权要求与其存有分歧或争端的国家以和平方法解决它们之间的争端，而且还有权自由选择和平解决争端的具体方法，具体国家有权根据自己的意愿，根据争端的性质，通过与另一方的协议，选择和决定自己认为合适的争端解决方法。在确认争端双方选择的自由权得到承认和尊重的基础后，我们可以发现这似乎接近于国内的民法权利：双方都拥有合法的权利，然而双方行使权力都必须以对方权利为限，任何一方的选择都要受到争端另一方意志的限制。在这样的前提下，解决问题最好的途径是主权双方自愿通过平等协议来确定争端解决的方式，承诺对未来争端解决的结果服从并履行。这种合意方式不仅是争端双方对于和平解决争端的最积极的态度，更重要的争端当事国的内在的契约精神和自我的利益考量为争端解决提供了一定的约束力，虽然有限，但不可否认的是，对于一些难以通过谈判解决的领土争端，还是具有一定的推动力。从个人而言，有效的自我的约束力永远是强过强势的外在强制力，而作为国际社会中的“个人”的国家其实也同样适用一点，因而无论是仲裁、诉讼抑或是其他手段，都不足以与国家间协议的优势相提并论。而在《联合国海洋法公约》中的第279条、第280条、第281条三条的排序也隐含着一个事实，即在解决争端时，争端方合意地选择方法最为优先。

（二）威斯特伐利亚体系的变化是否能否定国家间协议方式的优先性

第一次世界大战之后，国际体系能不能存在曾经摆在整个国际法学的面前，但是，随着一战的结束，站前的许多国际体乏原则规则和规章制度被沿用了，虽然有些略作修改但国际体系的基本并没有改变。不能否认的是，在过去的七十多年里，战后的国际关系有新的变化，出现了新的因素和特征。导致了威斯特伐利亚体系的变化，而其中最大的变化就是主权国家关系的变化。

关于主权国家的政治实践，首当其冲的是欧洲一体化，其结果是导致了一个超国家组织——欧洲联盟——的形成。可以说欧洲一体化创造了新的国际行为体，即一个由多个主权国家组成的联合体，而这使得传统国家间关系发生了变化，甚至有些人认为动摇了威斯特伐利亚和约的基石，国际体系中的单位不再是单一的主权国家，也可以是若干国家合营主权的“国家集”。欧盟不仅改变了构成了国际体系的单位特性，也改变了成员国主权的传统特性。原属国家的主权开始分解出了超国家层面上的操作，即它有类似于国家宪法的联盟条约，拥有成员国所转让的集合主权。

对于主权联合体来讲其自身并不存在着超过国家的功能。主要有两个方面的原因。首先是要保证各个国家之间有着良好的相处秩序。这些是作为各个国家在国际社会上生存的前提条件。其次是要保证各个成员国家的外部安全。也就是要保证好整个国际方面的安全以及稳定。主要目的是要降低因为外部环境的威胁而破坏其他国家的良好行为。国家是构成整个国际体系方面的最根本因素。上升到国家级别来讲，欧洲各个联盟国家仍旧有着自己国家的主权，并不是说将自己国家的主权交与给这个组织。意识是对于欧盟所作出的一切要求和决定，各个组成国家都是有能力表示拒绝和抗议的，但是通常情况下都是接受的。并且欧盟组织的要求以及决定是需要通过各个成员国家来进行实施。

经济全球化引起了主权国家改变的另一实践——经济实践。当前我们所处的社会是一个全球化较高的社会，各个国家之间的贸易以及资金往来比较频繁。在这些活动当中也存在着一些问题，尤其是在对于一些定义不明确的国家领土问题，导致国家的主权受到严重的侵犯。在经济全球化发展过程当中，全球的经济以及技术交流更加的频繁。大型企业跨国投资越来越成为常态，早已经摆脱了各种国界上面的约束。土地所产生的经济价值占比越来越低，一些技术以及信息要素所带来的作用越来越大。这些都会导致各个国家的主权在行使的时候受到一定的影响以及变化。以往完全独立建设以及排挤外来经济和文化的国家开始审视当前的政策是否适用当前社会形势。从而做出一定的变革，慢慢的去遵守以及学习更多的国外的原则以及经验。当前许多的专家研究认为，由于存在着市场力量方面的作用，国家以及社会慢慢的失去了对资本的控制。很多国家的命运由于全球化的变革而无法掌握自己国家今后的发展走向。以至于市场不是各个国家之间的竞争而是属于公司之间的竞争，民族經济以及国家的主权都已经失去了过去的光环，而市场主权慢慢的占据了主要的地位。

毫无疑问的是在当前全球化速度日益增加的前提下，各个国家之间的利益联系将会更加的紧密，唇亡齿寒出现的频率越来越大。这也要求每个国家都需要对自己的国家主权加以管控。这里强调的是约束主权，而不是说对国家主权的放弃。主要原因是为了能够更好的参与到整个市场经济的规权的制定，最终达到对全球化所出现的问题进行有效的管理和解决。所以说这种限制以及加强对国家主权的控制应该是每个国家自发行动所产生的结果。这种行动是可以根据每个国家在经济发展中的实际情况而进行撤销的。在这之外，将对国家主权的控制要限制在一定的标准之内，既不影响各个国家自身的统治以及国家主权的独立性，又能够让国家的利益得到最大化的发展。

所以说从上面的这些理论中我们可以总结出：虽然影响着各个国家之间关系的要素在随着时间的增加而不断的提高，并且每个影响因素所带的作用日益加强。各个国家的地位以及主权所受到的挑战成都越来越大，但是不能够否决的是，国家的主权在国家关系当中也是扮演着不可消除的重要前提条件。endprint

首先是，主权任然是扮演着国际关系的最根本前提。虽然说一些国家的主权正在遭遇到国际关系等因素的挑战，但是在未来的很长一段时间之内，其他任何国家关系都不能够完全性的替换国家主权来行使保护人民的作用。主权是一个国家的象征，不但是各个国家自身的认可，也是国家关系上承认的属性。

其次是在经济领域下，主权也是扮演着积极推动的主要力量。虽然说一些国际运营公司会被看作是全球经济推动的主要动力，国家主权被当作经济发展的主要绊脚石。但是实际情况并不是这样的，在全球经济的发展过程中，国家主权依旧扮演着主要的作用。在一些权威性的国际组织当中都是由国家主权所组成的。国际联盟在对全球经济做出贡献的必然条件是要受到各个国家的主权支持。而一些跨国公司需要受到各个国家的主权的约束，大多数国家的主权法律要将一些跨国性公司规定在一些经营领域之内。伴随着经济的发展，国家主权是一些世界性的规则以及制度构建的主体。大部分的规则制度的制定必须要得到主权国家相关认可后才能够在社会上发挥出应有的作用，也就是说不管是作为国际联盟还是国际公司在为全球经济发展做出贡献的同时，必须要得到主权国家的承认作为基础性条件。

既然威斯特伐利亚体系的变化仍未改变主权国家这一基础，那么，必然也不会否定国家间协议解决争端方式的优先性。

（三）小结

国际争端往往涉及国家和人民的重大利益，起因包含有各种政治、法律甚至是事实因素，往往比其他任何争端都要复杂和难以解决，因而在当今主权国家社会之中，冲突当事各方直接接触，充分尊重各当事方的自助意愿，自始自终把握谈判的全过程，避免第三方势力乃至是国际政治环境的介入，可以说是解决争端最有效的办法。同时，双方基于合意所作出的协议结果也更具有约束性，利于促进争端的解决，还有效维护了对当事方的国际声誉造成消极影响。近些年来，维护集体安全、执行司法判决频频成为某些强国、大国干涉他国内政的合法理由，甚至频繁以此为借口发动区域性战争，国家间协议解决争端有能力将这种“合法干涉”控制在一定的范围内，让争端仅仅成为争端当事各方之间待处理的问题，从另一个方面也起到了维护国际秩序，营造和谐国际社会的作用。因此，国家间协议方式解决争端无论是在近代国际法创立之初， 亦或是全球化快速发展、各国间不断加深羁绊的当代，都以其无可替代的优势地位成为各国解决国际争端方式的首选。

三、和平解决争端机制中国家间协议选择的方式优于其他方式的实践支持

（一）国家间通过协议选择的实践

从表1我们可以发现：第一，在国际法院实践中优先采取国家协议确定法院管辖权的当事国并不在少数，甚至在国际法院的历年判例中占了相当大比例。说明，比起其他的和平争端解决方式，国家间协议方式更受到争端当事国的推崇与优先适用。第二，多数国家对法院管辖权事项上达成合意后，往往紧跟着就提出了实质问题和双方的诉讼主张，双方更快进入实体问题的讨论中去无疑极大地促进了整个争端解决的进程，这点也是其他方式难以比肩的。事实上，据不完全统计，全球范围内现约有超过4000个双边或多边条约中规定了将争端诉诸仲裁或司法解决的条款，此外有100多个国际司法机构专门设立为了处理国家间的争端，其中包括国际法院（ICJ）、国际常设法院（PCIJ）、常设仲裁法院（PCA）等常设国际司法机构约200个，而这个数量还在逐年增加。

（二）国家间通过非协议解决方式的实践

从表2的案件判决可以看出：首先，虽然非由双方共同赋予法院管辖权的案件不多，但由于当事双方无法达成一致而导致法院缺乏管辖权的案例却在少数，更多的是即使当时一方拒绝参加国际法院的诉讼程序，仍然并不妨碍法院程序的正常运行，法院仍然可以做出有效的判决；此外，对于法院管辖权无法达成一致并不必然意味着参与诉讼一方的胜诉，国际法院仍是有义务确定对案件是否具有管辖权，并且保证裁决具有充分的法律和事实依据。似乎，通过非合意选择方式也顺利处理当事国间的争端。然而当我们针对几例在明显缺乏合意选择的情况下做出争端处理解决的案件进行后续的追踪之后，却发现最终的处理效果与最初的预期相去甚远。

1.在德黑兰的美国外交和领使人员案

1979年11月29日，美国因其驻德黑蘭使馆人员被扣留一事单方向国际法院起诉伊朗，伊朗随即致信法院反对其管辖权。国际法院驳回了伊朗的主张，并在伊朗全程缺席的情况下，判决伊朗败诉。但是，法院判决并为得到伊朗的承认，扣押于美国大使馆的六十二名美国外交人员并未得到释放，美国秘密进行的人质营救行动失败；在长达10多年的经济封锁后，美伊争端最终还是通过政治方法加以解决。

2.科孚海峡案

在1949年4月9日的判决中，法院断定它由权估定赔偿的数额，而阿尼巴尼亚认为这超出了当事双方特别协定的条款规定的范围，决定不再参加下一阶段的任何诉讼。法院最终做出缺席判决，判处阿尔巴尼亚向联合王国支付总数为843，957英镑的赔偿。阿尔巴尼亚不承认也不执行法院的判决，至今仍未向联合王国履行支付赔偿的义务。

3.1972年渔业管辖权案

英、德两国分别于1972年4月14日和6月5日向国际法院endprint