论辩论主义及职权主义对中国民事诉讼发展的历史与现实之影响

摘 要 对于辩论主义在中国是否全面推行，目前理论界还没有形成统一的观点。“努力实现公正与效率，是人民法院立院之本，人民法官生命之魂，审判事业前进之基”。司法追求公平正义，体现在民事诉讼中，是一个非常复杂的问题。中国的民诉辩论原则与德日为代表的大陆法系和英美为代表的海洋法系都有本质的不同。这是有历史渊源的，不能因职权主义转向辩论主义而一概否定。辩论主义是指在法庭上由当事人提出相关事实及证据，并经过庭审和双方代理人的辩论，法官从中立的立场依法进行判决的诉讼原则。本文针对民事诉讼法上中国司法改革应该保留辩论主义还是职权主的争论，展开了系统的分析。首先从民国时期开始到现在为止，回顾了民事诉讼制度在中国发展的概况，从两方面重点论述了其制度历史发展对中国现行职权主义审判的影响，并详细说明了职权主义的审判模式在现今社会的不可缺性及弊端。最后，根据作为普通公民参加民事诉讼的实际体验，提出了在发展和保留中国特色职权主义的基础上，克服法官审判的随意性和不稳定性，从当事人主义中汲取营养，完善职权主义的制度构建。

关键词 辩论主义 职权主义 民事诉讼 发展历史 现实影响

作者简介：李磊，北京市立天律师事务所律师，北京大学法学院在职硕士研究生，研究方向：知识产权法。

中图分类号：D90 文献标识码：A DOI：10.19387/j.cnki.1009-0592.2017.09.006

一、中华民国时期民事诉讼法的特点

从历史上看中国成文的民诉法典是国民政府于一九三零年到一九三一年二月十三日两次公布的《中华民国民事诉讼法》。1935年《中华民国民事诉讼法》，中国历史上第一部正式颁布施行的民事诉讼法。这部《民诉法》经过多次修正，目前仍然在我国台湾地区实施。其制度的內容，以今天的台湾社会来看还是适宜的。其司法特点如下：一是由当事人主导审判的当事人主义原则。二是举证责任在当事人、法官针对具体证据采用自由心证原则。三是在辩论主义的审判模式下，法官立场中立原则。

这部非常符合现代民主主义思想的法典，在当时却成为实现公平正义的最大障碍。该法典诉讼程序繁琐复杂，只有少数受过高度法学教育的司法精英才能读懂运用。但当时百分之九十的国民都没有受过初等教育，能受到高等法学教育的人更是凤毛麟角。在这种情况下，当事人辩论主义形同虚设，当事人在文化和法律上的欠缺，导致原本为实现公平公正的当事人辩论主义，无法发挥其理论效力，就是有一定文化基础的人也不可能通过通读法律而在法庭上成功地运用法律完成抗辩。所以，那个时代在司法上的变革是大势所趋，这里特别值得一提的是《中华民国民事诉讼法》，至今在我国的台湾地区沿用，而且在新的社会环境下发挥了现代诉讼法应有的法律功能。

二、同期民主政府下的民事诉讼方面的探索

在上述背景下，解放区开始了新的现实探索。从抗日战争到解放战争时期，民主政府公布了如《陕甘宁边区军民诉讼条例》、《晋冀鲁豫边区工作人员离婚程序》、《晋冀鲁豫边区民事上诉须知》、《晋察冀边区各级法院状纸与讼费暂行办法》等等，比较同期国民政府的《中华民国民事诉讼法》，更加便于大众参与诉讼，也大大推动了中国法治化的进程。结合当时的历史条件，在解放区实现了事实上的司法公正。最能体现这种充分贯彻群众路线的司法制度就是“马锡五审判方式”，其特点是：一是深入农村、调查研究，实事求是地了解案情；二是依靠群众、教育群众，尊重群众意见；三是方便群众诉讼，手续简便，不拘形式；四是坚持原则，依法办事，廉洁公正。这在当时无疑是中国司法的巨大进步；“查明案件事实：听取群众意见；形成解决方案，说服当事人接受”工作方式对新中国的民事诉讼模式起到了巨大影响，这种影响既起到了推动历史进步的作用，也导致了当今司法制度的一些弊端，那就是法官全面主导辩论、举证和调查，甚至法官出于当时的价值观和责任心，主动接触群众，帮助群众立案，解决社会纠纷，这确实为实现公平正义起到一定作用，但也有悖于现代民诉的 “不告不理”原则，后文将予以详细分析。

三、新中国成立以后的民诉制度变迁

新中国成立以后先制定了《关于各级人民法院民事案件审判程序总结》，其内容构成和指导思想与现行的《民事诉讼法》相近，但是后来制定的《关于民事审判工作若干问题的意见》加强了职权主义的色彩，它体现了“调查研究，就地解决，调解为主”的十六字方针。不难看出，无论是审判还是调解，法官主导诉讼是当时的主要民事诉讼的方式。这种模式延续到了今天，引发了法官职权主义原则和当事人主导原则的激烈争论。

下面我们分析一下辩论主义的特征。

我们以日本的民诉辩论原则为例。日本的辩论原则包含了三大基础：

（一）以当事人的主张为审判基础

严禁法院超出当事人请求范围判决。

（二）以法庭自认为基础

1.先期自认——对方当事人还没有主张以前，先承认了对自己不利的事实，后期审判过程中禁止撤回。

2.间接自认——从当事人陈述的事实中如果能推测出对自己不利的事实，后期审判过程中禁止撤回。

3.权利自认——承认了某种权利，在审判中发现对自己不利时，是禁止撤回。

4.推断自认——如果对对方的发言没有明确的反驳，则推断为自认。

（三）严禁法官行使职权取证准则

审判时的证据以当事人提出为限，严禁法官依职权取证。

综上所述可以看得出，日本民事诉讼制度是典型的当事人指导原则。《民事证据法的当事人主导原则的主要内容》是这样陈述的：“当事人主导原则要求在民事诉讼中，证据的全部运作过程都以当事人为主导。它包含以下内容：当事人对自己的主张，负有提供证据证明的责任，即当事人是举证责任的主体。现代民事诉讼制度是证据裁判制度，民事诉讼过程是证据的运用过程，当事人之间的诉讼活动围绕着证据进行，法院对案件事实的认定以及裁判的作出也是以证据作为基础和依据。作为纠纷的一种，民事纠纷是发生在平等主体之间的争议，作为双方当事人之间的对抗，民事诉讼是以当事人将争议提交法院而开始，以法院处于中立地位适用法律做出裁判而终结的纠纷解决方式”。因此，在民事诉讼的格局下，当事人应当成为诉讼的核心内容——证据运作的主角，并为纠纷的解决承担提出证据证明的义务。endprint

那么这种制度是否适用于现代中国的民事诉讼呢？笔者是持否定意见的，因为中国和日本的国家制度和社会制度完全不同，日本律师被国家赋予司法界的“在野法曹”身份，在制度保障下有强有力的调查、取证能力，根据日本《律师法》第23条规定：“律师接受当事人委托以后，可以通过所在律师协会的批准，向政府部门或民间团体提出必要的取证要求，要求政府部门或民间团体提供相应的报告，作为法庭的证据”。反观中国律师，虽然法律赋予了向法官申请调查令的权利，但是现实中却困难重重，我们来看一下这些难点：

1.申请调查令难

在申请调查令方面有很多限制，如果还没有法院立案，是不会发出调查令的。如对当事人的身份调查，对方会以不能提供法院调查令为由拒绝配合，确定不了当事人身份就无法立案，这就成了一个怪圈：因为没有确切的当事人身份，法院就不能立案，不能立案就不能开具调查令，拿不到调查令就无法推动民事诉讼，因为律师取证制度的缺陷，导致律师还不能从民事诉讼的层面为企业或个人维权。

即使立案了，律师递交了调查令申请书，法庭还有一个审核过程，如果法官判断不符合条件，还会针对不符合条件的申请，由合议庭或独任审判法官口头驳回。

2.调查令调查范围有限

比起日本律师的广泛调查权，中国律师即使取得了调查令也只能针对银行账号、权利凭证、部分档案材料、信函电报、电子书证等有限范围进行取证，超出这个范围，律师将很难展开调查。

3.法院调查令力度的欠缺

虽然《民事诉讼法》第114条规定了，有关单位拒绝或者妨碍人民法院调查取证的，人民法院可以予以拘留；并可以向监察机关或者有关机关提出予以纪律处分的司法建议。但因为是“可以”，而不是应该，执法空间，再结合人民法院的现实情况，此条例形同虚设。在此环境下，司法公正的实现，非但不能简单的将举证责任完全加给当事人，而且还要从制度和资源分配上（比如立法上），加强人民法院的职权及取证力度，同时通过种种方法提高人民法院的社会地位，关键是要制约和监督法官的取证权确实落实到查清事实真相上。

除了取证方面的问题外，在辩论方面也存在很大问题。虽然国民的文化素质和法律意识已经有了巨大的提高，但是远达不到自由辩论的地步。以如果以日本民事诉讼原则来衡量，因为并非所有未经当事人主张的案件事实都不得作为判决的基础一定是违法裁判。当然我们并不能走向另一个极端，前文提到的早年有一些法官“送法下乡”时，出于彼时的价值观，无意间将个人意志强加于当事人，并帮助当事人立案，这无形中是违反了“不告不理”原则。包村法院和包村法官就是“送法下乡”活动的主要形式之一。包村法院选择了比较便捷和亲民的方法处理，以法官身份，没有经过任何司法程序，组织起了调解，并讲解了相关的法律、法规甚至根据法律、法规专业地做出裁判，促成和解，平息了事端，同时也减轻了当地政府的压力。

包村法官的努力是应该肯定的，很多法官的工作方法甚至能感到当年马锡五同志的优良作风，但作为一名当代法官没有经过任何司法程序就主动介入民事纠纷的调解，则与现代民事诉讼法的精神原则是格格不入的，个案调解也许是很成功的，却不应该作为民诉完善的发展方向，否则一定弊大于利。

不过，“送法下乡”这种极具中国特色的活动，也不应该简单地予以否定，面对中国农村特别是贫困地区，法院的巡回法庭，倒是一种值得研究的方式。因为这种“送法下乡”，本质上是一种符合诉讼法程序的正规民事诉讼审判，在这方面的探索是非常有意义的。法官们的辛勤付出不仅是及时处理了个案，也弥补了农村司法资源的不足，保障社会稳定，更重要的是通过每次巡回审判也宣传了《民事诉讼法》的基本原则，为提高当地群众的法律水平起到了促进作用，是传承“马锡五审判方式”的当代典范。以下我们分析三个例子：

广西北海侨港镇2013年端午节以后发生了一起意外事故，一名渔船维修工在工作中溺水死亡，死者的雇主和其家属发生了尖锐的矛盾，矛盾激化时，死者家属聚集多人到政府上訪，这时作为法官的包村可以选择告诉村民去法院起诉，不过包村法院赶到侨港镇以法官身份，选择了比较便捷和亲民的方法处理，没有经过任何司法程序，组织起了调解，并讲解了相关的法律、法规甚至根据法律、法规专业地核算出了赔偿金额，促成了和解，死者的家属也很快获得了赔偿，平息了事端，同时也减轻了当地政府的压力，被当成先进事迹报道。

湛江法院是有很多先进经验的，他们的巡回法庭开在了渔船上、农家院里、田间地头甚至是处理交通事故的边远地区的交警队，2012年湛江全市法院以巡回法庭方式审理案件达238宗。

著名“女大学生超市搜身案”中，法官也是带着维护社会公平正义的理念，在原告起诉要求精神损害赔偿10万元的前提下，法官却判决被告赔偿11万元 ，这也是严重违反了“不告不理”原则。原告起诉要求精神损害赔偿10万元，一审法院却判决被告赔偿11万元。

所以，民诉方面的现阶段发展，是在法院职权主义的前提下，从辩论主义中汲取有益的东西，不断发展和完善。对法院职权主义应该采取的态度是扬弃而不是抛弃，发扬职权主义中的积极因素，抛弃其消极因素。

四、职权主义的积极因素和消极因素

第一，职权主义最大好处是对于社会总体利益的保护。近几年中国已经出现如企业为经济利益乱排乱放、破坏环境或拖欠民工应得薪资等民事公益案件。在这类案件中，法院有权限制当事人处分权，如果原告放弃包含公益的诉讼请求，法院可以不受当事人的诉讼请求局限，超越“不告不理”原则，代之以“保护公共利益原则”，并向原告阐明变更或者增加停止侵害、恢复原状、承担生态环境修复费用等诉讼请求。民事公益案件中，原告对其提出的仅包含私益的诉讼请求（比如赔偿损失、赔礼道歉等），获得实质受害人的明确同意或授权的，可以放弃。

第二，在国民普遍法律意识不强，同时没有律师强制介入制的时期，法院在证据收集上的职权主义对实现公平正义有积极作用。但随着国民法律水平的提高和律师代理诉讼的情况普遍，职权主义就会发生消极作用，特别是随着经济发展与贪污腐败已经成为当前主要矛盾时，证据收集方式产生的“权力寻租”现象应予以重视和预防，转变势在必行的。endprint

第三，法院可以依职权主动追加第三人或共同被告。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉若干问题的意见》第五十八条规定：被人民法院依职权追加为共同原告的当事人不参加诉讼，不影响人民法院对案件的审理和依法做出判决。本条的立法宗旨是为了便于人民法院能查清事实更加合理地解决纠纷，实现公平正义。这是其积极因素。但也存在消极因素，其在于被强行追加后，原告、被告都可能对法院产生抵触情绪，导致当事人在诉讼中的行为消极，反而不利于查清事实。在处理这方面情况时，法院应该渐渐淡化行使职权权力，转化成一种对当事人的释明，把是否追加的权力还给当事人。法院如果认为遗漏了当事人，在举证期间未届满前，应充分向当事人释明，并告知各种行为的法律风险，由其自身来决定是否追加第三人或共同被告。

第四，二审法院全面审查原则。这一点已经发生了很大改变，从原来“第二审人民法院必须全面审查第一审人民法院认定的事实和适用的法律，不受上诉范围的限制。”转化为二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查。这也体现了对当事人处分权的尊重，因为只要当事人没有争议，法院没有必要审理，这也是“不告不理”原则的体现。

第五，任何一个国家的司法改革都离不开该国的国情，中国司法的主要问题已经不是国民法治意识薄弱、律师数量不足，普通人不了解民事诉讼程因而导致损害其无法保护其合法权益。而是由于职权主义产生的司法权地方化、腐败化，同时导致法院的权威性不高、律师的执业地位不足和法律制度构建上的种种缺漏。

为了能更展示社会普通民众在诉讼中会遇到的问题，下文举例一个只以普通公民身份参加的民事诉讼案件，从职权主义和辩论主义对比的立场上，结合当今社会实情，做一个分析：

案件名称：《李某与中国XX旅行社集团有限责任公司旅游合同纠纷》

案情介绍：

原告称：与被告中国XX旅行社集团有限责任公司签订了美国洛杉矶——夏威夷旅行合同，从洛杉矶飞夏威夷的过程中，原告将自己的黑色背包遗忘在了洛杉矶安检处，背包内有护照一本，美金4000元和索尼录像机一台。但是中国XX旅行社集团有限责任公司拒绝为原告联系洛杉矶安检处，原告经过周折联系到了东方航空公司驻夏威夷办事处，通过没有救助义务的东航和洛杉矶安检处取得了联系，为原告取回了遗失物，使原告能安然归国。

争议焦点：被告辩称：其已经尽了安全提醒义务，并协助原告将此信息报告给夏威夷机场行李失物招领处及驻守机场警察处备案，同时联系上一站洛杉矶导游请求洛杉矶方面旅行社协助帮忙查找。所以本身已经尽到了救助义务。

法官结论：被告带领原告去机场行李管理机构报告情况的行为属通常作法，并无不当，且该行为与原告于离境机场欲返程时背包失而复得存在因果关系。

疑问点：法官如何从现有证据和当事人双方的陈述中得出，被告带领原告去机场行李管理机构报告情况的行为与原告于离境机场欲返程时背包失而复得存在因果关系？这点在逻辑上欠如。而本案的關键点是东方航空公司的证言。

下面我们从辩论主义和职权主义的观点分析本案。

如果以辩论主义为前提，在现实环境中原告很难在东方航空公司取得证言，即使东航进行过人道主义救助，但仅靠原告的申请出庭或书面作证基本是不可能的。在职权主义前提下，法官依职权调查可能查明事情的真相，但是中国现行的职权主义诉讼模式中的依职权调查是一种垄断型的调查机制。由于缺乏当事人在对其监督，法官对是否启动有很大自由裁量权，所以彰显了其随意性和不稳定性。克服这种随意性和不稳定性才是当今民诉方面应该研究的课题。根据上一个案例的情况，笔者有一个大胆的设想：“谁主张，谁举证”是针对当事人的民诉原则，是否也能规制一下职权主义指导思想下的法官？法官得出了：“被告的行为与原告于离境机场欲返程时背包失而复得存在因果关系”，这一原告与被告都没有提出的新结论，是否应该调查相应的证据以否定原告的主张，事实上如果法官直接调查了东航，那真相很容易被发现，遵循：“以事实为根据，以法律为准绳”的原则，本案的判决将不会有任何争议。

五、 结论

中国在民诉方面的理论发展与实践运用，不能完全照搬当事人主义和职权主义的诉讼模式，而是基于现阶段司法发展状况，从当事人主义中吸取营养，完善职权主义的制度构建。这将是一个漫长、艰辛和不可回避的过程。

参考文献：

[1]张晓霞.论民事证据法的当事人主导原则.北京建筑工程学院学报.2003， 19（s1）.

[2]逯雨刚.论辩论主义在我国民事诉讼中的确立.宿州学院学报.2008， 23（6）.endprint