论束缚关系下的正当防卫

赵兴洪

摘要：束缚关系是一种特殊的“加害——被加害”关系：存在稳定的单向暴力；加害方居于优势地位；被加害方难以逃脱束缚；被加害方对即将实行的不法侵害具有高度预见性。考虑到束缚关系的特殊性，应将被加害方在致命性不法侵害即将实行时实施的防卫行为正当化。“正在进行”不同于“正在实行”，《刑法》第20条“正在进行的不法侵害”可以解释为“正在实行或即将实行的不法侵害”。束缚关系下正当防卫的发现，有利于精准解决特殊困难案件，实现公民自我保存权和法秩序平和之间的动态平衡。

关键词：正当防卫；“正在进行”；束缚关系

中图分类号： D914 文献标志码： A 文章编号：1672-0539（2017）04-0001-15

一、受虐妇女杀夫的理论纷争

长期遭受残酷家庭暴力的妇女将施暴的丈夫杀害，此即通常所谓受虐妇女杀夫行为。如果受虐妇女在丈夫正在施暴时进行反击，在理论和实务上几无争议，本文不再讨论。本文关注的是：受虐妇女在丈夫（再次）实施致命性不法侵害前将其杀死或造成严重身体伤害（下文“受虐妇女杀夫”特指本类行为）（1），该行为能否成立正当防卫或被正当化？

根据我国主流刑法理论，回答当然是否定的，即一般认为该行为不满足正当防卫的时间条件，不成立正当防卫；考虑到犯罪人长期受虐的特殊情况，可以对其从宽处罚，但一般不能免除处罚。2015年公布的《关于依法办理家庭暴力犯罪案件的意见》（法发〔2015〕4号）依然坚持了这一立场：“对于长期遭受家庭暴力后，在激愤、恐惧状态下为了防止再次遭受家庭暴力，或者为了摆脱家庭暴力而故意杀害、伤害施暴人，被告人的行为具有防卫因素，施暴人在案件起因上具有明显过错或者直接责任的，可以酌情从宽处罚。”

不过理论和实务界已经开始对这个问题进行反思。如果放眼全球，我们就会发现受虐妇女杀夫俨然成了一个标签性学术论题，即便在刑法制度、理论比较成熟、完善的欧美诸国也是如此。陈璇教授的论文[3]介绍了中国、德国、加拿大的多起争议案件；笔者查阅的文献也表明，在美国[4-5]、英国[6]、澳大利亚[7]等国，受虐妇女杀夫案件都曾引起巨大争议并引发持续性的学术讨论。我国学术界最初的反思是呼吁统一量刑，因为受虐妇女杀夫案件的刑期极其不统一，有的被判处缓刑（2），有的却被判处死刑立即执行、死缓或无期徒刑[9]59——量刑差别如此巨大，足见法官在面对这类案件时的纠结和尴尬。新近的情形是，学者们开始思考受虐妇女杀夫行为的定性问题，即受虐妇女杀夫真的不具有正当性吗？根据现行法律是否存在出罪的余地？如果无法正当化，能否免责？大致说来，学者们提出了如下见解：

（一）正当防卫方案

1.受虐妇女综合征（Battered Womens Syndrome）方案

本方案是我国学者近年来最为青睐的方案之一。根据美国心理学家沃克的研究，长期遭受身体、性和精神虐待的妇女，会患有受虐妇女综合征。受虐妇女综合征的两个特征可以为其杀夫行为提供合理性根据。一是“习得性无助”（Learned Helplessness）。长期受虐的创伤让她们变得无助和绝望，即便意识到危险并且有机会逃离，她们也往往选择消极应对。而她们在长久的忍耐后也可能会爆发，并在意识到生命危险时实施致命性反击。这个特征可以解释受虐妇女为什么“不愿”从亲密关系中脱离以及其最终反抗行为的合理性、可宽容性。二是“暴力循环”（Cycle of Violence）。受虐妇女总是陷在“紧张积累——暴力发生——施虐者忏悔”的圈子里不能自拔。这个特征既可以解释受虐妇女为何“不愿”离开，也可以说明她为何能精确预见新一轮暴力的时间和程度[10]。根据这个理论，我国一些学者认为，患有受虐妇女综合征的妇女杀害施暴丈夫的行为应当被正当化。如唐丽君在分析了刘拴霞故意杀人案后指出：“‘受虐妇女综合征患者杀夫的行为不是犯罪，而成立正当防卫。”[11]

2.不法侵害整体认定方案

考虑到被害人的施暴行为是否正在进行，特别是施暴行为的开始时间是实践和理论中受虐妇女杀夫能否认定防卫过当或者正当防卫的最大争点。季理华博士认为，对于连续性、紧迫性及长期性的不法侵害，不能孤立判断是否正在进行，而应当将其作为一个完整的行为实施过程来判断[12]。

3.公力救济阙如方案

王新教授认为，法律之所以要对正当防卫的成立进行时间条件限制，是为了防止防卫权的滥用，维持社会的基本秩序。私力救济是公力救济的补充，因此，在公力救济不存在或者没有一定时间去寻求公力救济时却依然否定正当防卫的成立，则与时间条件的设定根据不符，对私力救济的成立空间的压缩很难找到妥当的理由[13]。在王新教授这里，正当防卫的时间问题被替换成了是否存在公力救济可能性的问题。

（二）期待可能性方案

屈学武研究员认为，可以在刑法总则中增设特定的、因行为欠缺期待可能性或期待可能性较小而启动的“阻却责任事由”或“减轻责任事由”。法院在此基础上，根据主客观情况，在证据确实充分的情况下，确认某些因“走投无路、确因自救或拯救家人而被迫殺人”的行为属于欠缺“遵从法律的期待可能性”或“期待可能性较小”的行为，进而依法免除或者减轻此类受虐妇女杀人的刑事责任[9]58。显然，屈先生是在阻却责任层面来思考这个问题的。

（三）防御性紧急避险方案

陈璇教授认为，可以在防御性紧急避险的框架下解决此类问题。他的理由是：紧急避险对象并非仅限于无辜第三人；更重要的是，“正在发生的危险”的时间范围要大于“正在进行的不法侵害”；在我国现时法制、社会环境下，家庭暴力受害者基本处于走投无路的境地，故亦满足“不得已”要件；在特定情形下，综合地衡量，重大人身安全和生命法益大致可以平衡[3]20。

应该说前述方案各有千秋，都具有一定的合理性，但仍不够圆满或有缺陷。受虐妇女综合征方案从应然层面论证了受虐妇女杀夫的合理性，在理论界的呼声也很高，但缺乏实定法依据。而且这种进路并不高明，因为受虐妇女综合征本身并不是一种精神疾病，长期受虐的妇女本身也不一定都有受虐妇女综合征，因此，这种论证进路不恰当地加重了被告人的举证责任，而且使没有受虐妇女综合征的被告人陷入更加困难的境地。此外，这种论证也模糊了焦点。美国学者正确地指出，正当防卫案件审判的不是被告人是否是受虐妇女，而是她杀死丈夫的行为是否正当[14]。不法侵害整体认定方案对“不法侵害”进行了扩大解释，但是很多暴力行为并不像非法拘禁这样具有持续性，将连续性、长期性的家庭暴力行为进行整体认定也与现有行为理论抵触，教义学根据不足。公力救济阙如方案则直接回避了防卫时间这个关键问题。期待可能性方案的问题一是仍然需要修改刑法，二是一般性地否定了受虐妇女杀夫的正当性，将问题完全推向了责任阻却层面。endprint

防御性紧急避险方案的教义学论证非常充分，但其主要理由仍值得商榷：（1）“正在进行的不法侵害”与“正在发生的危险”在界定时间上并无本质差别。关于紧急避险的时间，陈璇教授引用了罗克辛教授的观点并认为，即便现实的侵害行为尚未开始，法益仍可能正处于迫在眉睫的危险中。这个观点无疑是正确的。但问题的关键是，不能据此认为，此种情形就不适用于正当防卫。至少我国刑法在紧急避险和正当防卫上采用了相同的时间标准。刑法第21条的表述是“正在发生的危险”，刑法第20条的表述是“正在进行的不法侵害”，很难说“正在发生”与“正在进行”在界定时间范围上有本质性的差别——就界定时间而言，两者的核心词汇都是“正在”；（2）不能一般性地认为长期受家庭暴力虐待的妇女都满足“不得已”条件。在这个问题上，陈博士的论证多有漏洞。一是偷换了“不得已”的概念，用社会意义上的“不得已”替换了紧急避险意义上的“不得已”，将“选择无效或效果不好”等同于“没有选择”。陈博士历数受虐妇女投诉无望、状告无门、离婚不易、走投无路等难处，但问题的关键是，这些不属于紧急避险意义上的“不得已”——不过这倒是可以说明正当防卫的必要性。二是对“不得已”进行了一般化而不是个别化评价。根据这种论证路径，所有受虐妇女都处于“不得已”状态下，这显然与事实不符，也是十分危险的论证。事实上按照陈博士的“不得已”标准，“人身安全保护制度较为完备的德国”，也不存在“寻求制度化的救助和回避的可能性”。三是如果将来社会环境、法制环境发生变化，紧急避险的大门岂不是就此关闭了？四是如何统一受虐妇女杀夫情形下的“不得已”与其它情形下“不得已”的判断标准？（3）能够正当化的紧急避险必须满足保全利益大于被损害利益的条件。我国目前并无阻却违法与阻却责任的紧急避险之分，陈博士这里主张的显然是阻却违法的紧急避险。既然如此，为了保护“并不明显低于生命”[3]23的法益而剥夺他人生命就不具有正当性。正如德国学者所言，“对立利益的整体衡量结果，应当表明被保护利益明显大于因紧急避险行为而遭到侵害的利益。这里所说的‘显著特征意味着，在具体案件中被保护的法益较大是确切无疑的。”[15]436显然，受虐妇女的人身利益并非确切无疑地大于他人的生命权。（4）正当防卫和紧急避险都属于正当化事由，但是两者的正当性程度是不一样的。将受虐妇女杀夫认定为紧急避险，是将“正战胜不正”关系变成了“大利优于小利”关系，降低了其正义色彩。

此外，前述方案还有进一步深化的余地：（1）有必要跳出受虐妇女杀夫的窠臼。其一，在家庭关系或类家庭关系内，这一链条还可继续扩张，不光配偶、同居男女之间，兄弟姐妹、父母子女等其他家庭成员之间也存在各种形式的暴力加害被加害关系。其二，在家庭关系之外，同样存在类似加害被加害关系，如拘禁人与被拘禁人、远洋船舶乘员、集体宿舍舍友（战友）、同一囚室囚犯等因不法侵害而形成的關系。为表述方便，笔者将这类特殊的“加害——被加害”关系统称为“束缚关系”——本文将在第二、三部分进一步详述。（2）有必要用类型化、体系化的眼光来审视此类案件的定罪量刑问题。受虐妇女杀夫只是一个“模式行为”，类似行为还很多；只有运用类型化、体系化的思维来思考束缚关系下的防卫行为，才能够让刑法在前述困难案件前游刃有余进而实现“精确制导”。

正是基于以上考量，笔者认为有必要从受虐妇女杀夫案件切入，对我国刑法的正当防卫制度及其判定体系进行反思。笔者的总体思路是，既然刑法存在例外规律[16]，那么束缚关系和非束缚关系下的正当防卫认定就应当有所不同；在现行刑法框架下，受虐妇女杀夫这类行为有正当化的空间。

二、受虐妇女杀夫的正当化论证

受虐妇女杀夫案的争论焦点在于，当受虐妇女已经预见到自己会（再次）遭受致命性侵害，为了防止即将到来的不法侵害而对作为施暴者的丈夫实施致命武力，其行为是否具有正当性？笔者的回答是肯定的。可问题是，在不法侵害尚未实行的时候，受虐妇女就可以实施防卫行为，这与我国传统的司法实践和刑法教义学理论不符，其正当性根据何在？在本部分，笔者将从法理根据、束缚关系的特殊性以及其它国家的先例等三个方面来论证其正当性、合理性。

（一）法理有据：自我保全与法秩序的平衡

尽管各国刑法对正当防卫的规定各不相同，但学者们都认可正当防卫，特别是基于人身侵害的正当防卫的正当化根据在于人的自我保全。保全生命和身体，可谓人和其它生物的共通本能。早在罗马法时代，个人保护自己生命与健康，这个个人最高法益的权利就得到了承认。十八世纪末的自然法理论将个人的自卫权与通过社会契约转移给国家的刑罚权联系在一起，奠定了正当防卫的一般理论基础。正当防卫的根据一方面在于，这是一种人与生俱来的自卫权，其成立无需其他外在的根据，而是一种人的自然权力。另一方面，当国家保护未能及时实现时，正当防卫是对不法侵害的一种法秩序的警告[17]。西田典之教授在考证正当防卫的历史时也指出，正因为“正当防卫是自然权”，正当防卫可理解为是一种权利行为，体现了“法不必向不正让步”。欧美等国强有力地保护正当防卫权，只要是出于防卫权利的必要，甚至认为杀死盗窃犯的行为也是理所当然的权利。按照社会契约说的解释，自己破坏法律者不得要求法律的保护[18]。受虐妇女杀夫说到底是一种自我保全的行为。因此，不管是承认自卫是一种自然权利、“正义不必屈于非正义”[15]401，还是坚持破坏法律者不得要求法律保护，或者退一步说，破坏法律者的法益值得保护性降低[19]，都赋予了其至高的正当性。

可是为什么世界各国刑法都会对个人防卫权进行诸多限制呢？甚至可以说防卫权的发展史其实是防卫权逐步受到限制的历史。其原因在于，如果完全将防卫权定位为自然权利，当成一种人的本能反应，防卫权的滥用将不可避免。人类社会早期的同态复仇之所以无法完全定纷止争，很大程度上就是因为复仇难免红了眼，过了度。另一方面，随着国家权力垄断地位的确立，自力救济的空间逐渐缩小，让防卫行为放任自流的代价过于高昂。因此，“随着世态趋于平和，国家制度进一步完善，可通过谋求警察的力量来保护自己的权利，因而不再需要认可不必要的私力救济”。[18]117不过这些都不足以否认，在社会的不少角落，平和的秩序并未确立，所谓天高皇帝远说的就是这个意思；在一些特殊领域，公权力还面临诸多禁忌，家庭关系领域即是如此。“风可进、雨可进，国王不可进”，讲的是公权力要在家庭事务面前保持克制和谦卑；“清官难断家务事”，讲的是公权力对解决家庭事务的有心无力。也就是说，从抽象和整体层面，我们可以认为，法秩序已经稳固确立，公力救济基本可以满足公民救济需要。但这并不否定在某些地方、某些领域、某些时刻，社会会失序，政府会失败，公民只有依靠自己的拳头来实现自保。无论何国，不管处于什么发展阶段，公权力为公民提供的保护和救济不可能总是面面俱到、无微不至、及时有效。因此，在涉及公民自我保全这种生杀予夺的大事时，刑事立法和司法切不可抱有“致命的自负”，而必须留下一定的灵活度。这种灵活度，一方面足以保护公民不会因为公权力的缺席而苟延残喘甚至命丧黄泉；另一方面，又不会放任公民滥用其权利进而对其他公民和社会增加普遍性的风险。也就是说，最理想的状态就是公民自我保全的权利和整体法秩序的平和之间要保持动态平衡。endprint

因此，尽管从历史的总趋势来看，防卫权被逐步限缩了，但这并不意味着在这总的趋势下不能有微调。刑事法律制度的合理化，说到底就是在国家权力与个体权利、公民权利之间不断地寻求最佳平衡点。事实上我国刑事立法和司法在正当防卫这个问题上就曾出现过进退失据、宽严皆误的尴尬境况[20]。我国在1997年修法时增设无过当防卫制度、更严格限定防卫过当的标准，其实就是将天平拉回公民自我保全一端。就目前来说，我国的正当防卫立法本来存在非常大的解释空间，但司法标准却过于严苛和僵化，其突出表现就是在防卫时间上的“争分夺秒”——执着于时间的度量意义，忽略了时间的刑事政策意义和社会意义。受虐妇女杀夫案件之所以屡屡见诸报端并引起广泛争议和同情，这本身就表明司法在处理这个问题上的捉襟见肘和不合“时”宜。当一个人面临紧迫危险时，我们如何能够强求其像寻找卫星发射窗口一样来寻找反击时间？因此，从刑事政策的角度讲，合理的应对之策也许是，不必整体性地改变现有的正当防卫制度，但也绝不能让公民深陷不法侵害和刑事惩罚的双重危险。这就需要司法人员通过高超的司法技术来调和权力与权利、权利之间的冲突——当立法和司法实践失之于宽，则宜济之以严；当立法司法限于桎梏，则宜能动灵活。

（二）例外有理：受虐妇女的教义学形象

在受虐妇女杀夫问题上，仅仅笼统地说防卫时间应更加灵活，或者说可以适当提前——还不够，这样的论证毕竟过于粗疏也过于武断。因此笔者将论证，在受虐妇女情形下，如果不允许正当防卫时间适当提前，不但会造成实质上的不正义现象出现，而且会事实上剥夺了受虐妇女的正当防卫权利；相反，允许防卫时间适当提前却完全符合正当防卫的目的，也不会造成防卫权利滥用。

本文讨论的受虐妇女，是指长期遭受残酷家庭暴力的妇女。根据《刑法》第20条第三款的规定，当作为施暴者的丈夫正在实施致命性虐待行为时，受虐妇女自然拥有正当防卫权利，而且是拥有所谓无过当的正当防卫权利。但请我们想象另外一种情形：当丈夫施暴时，或因为“打不过”，或因为逆来顺受，总之，就是没有当场还击；而在某个时刻，受虐妇女确信丈夫会再次实施致命性侵害，于是找准时机，在丈夫没有施暴时将其杀死。根据现行的司法规则，受虐妇女的行为可能构成判处死刑的故意杀人罪。在日复一日的“暴力循环”里，受虐妇女本来有很多个“正当防卫点”，只是因为“心太软”，却落得个“才脱虎口（家庭暴力）又入狼穴（刑罚威胁）”的结局。从形式正义上讲，两败俱伤似乎是受虐妇女不积极行使正当防卫权利的结果。可是我们扪心自问：这样的结局是否过于惨烈？这样的结果真的是正义的吗？这样的代价难道不是文明社会不能承受之重？

当然会有人问，受虐妇女在丈夫施暴时进行防卫不就行了？可要求受虐妇女正面对抗施暴丈夫是不现实的。因为一位妇女之所以成了受虐妇女，而不是让她的丈夫成了“妻管严”，这本身就说明在他们的夫妻关系中，丈夫全面占据了上风——既包括身体、生理上的，也可能包括经济、精神等方面的。在如此强弱分明的境地下，以卵击石要么是自寻死路，要么只会引来永无休止变本加厉的伤害。刑法不应该去关心受虐妇女为什么不能“自强”，刑法应该关心的是，在她已经成为受虐妇女这个前提下，如何给她一条“生路”。从这个意义上讲，要求受虐妇女只能在不法侵害正在实行时进行防卫，无异于剥夺了受虐妇女的正当防卫权。

另外一个质疑是，在丈夫再次施暴之前，受虐妇女为什么不选择躲避、退让？比如到娘家躲几天，请亲戚调停，寻求法律救济（报警或找执法官员），实在不行还可以离婚。这样的质疑如果不是过于冷酷，至少也是没有生活常识。非正式的躲避本文不在此论证，就算是正式的公力救济手段——找警察和离婚——在司空见惯的家庭暴力前也几乎无能为力。当丈夫声称要“收拾你”或“打死你”的时候——受虐妇女也确信他干得出来，就算找到警察，又能怎么办呢，连治安拘留都不够。即便警察警告、教训了其丈夫，但这种威慑作用几乎可以忽略不计，更何况警察还可能对你频繁的报警感到厌倦。最常见的结局也许是换来变本加厉的暴力，甚至是杀身之祸。美国著名的Norman案（3），被告人案发前刚找过执法官员，而且自己也自杀过一次，但终究无济于事，最后不得不杀死丈夫。至于离婚，也不是那么容易的一件事情。首先，不少受虐妇女由于经济条件较差，不敢离婚；其次，孩子、离婚后再婚难等都是必须考虑的因素。况且离婚也是一个漫长的过程，只怕是婚还没离，又死去活来好几回了——离婚后仍纠缠、行凶的情形也不少见。事实上如果对刘拴霞故意杀人案[21]的背景有所了解就会知道，这位农村妇女几乎穷尽了所有的手段——忍受、社区调解、法律救济、要求离婚——但终究无法改变受虐的命运。她剩下的唯一选择只能是——杀死自己的丈夫。正面反抗打不过，退避三舍又逃不脱，受虐妇女面临的选择只能是：要么“出其不意”地让你“死（伤）”，要么必然地等“死（伤）”。既然受虐妇女本身并不是事端的挑起者，她站在正义一方，法律有什么理由要将她推向苦难的深渊呢？

论证到这里，还有一个问题没有解决，那就是受虐妇女如何能够预测致命性不法侵害会（再次）发生，尤其是在不法侵害还隔得很远的时候——比如丈夫正在睡觉的时候。万一丈夫只是开玩笑说要“打死你”，受虐妇女误以为真，岂不是让丈夫白白送了性命？这种追问是合理的，但也不必过于担心。原因有二：第一，除非是杀人成性的冷酷杀手或者精神错乱者，在决定杀掉自己朝夕相处的配偶之前，任何人都不会如此马虎行事。第二，朝夕相处的夫妻关系，无限循环的虐待，双方之间不存在信息不对称，受虐妇女对丈夫的习性自是了如指掌，这足以保证其预判的高度准确性[22]。“看我不打死你！”这句话到底是真的要打死你还是只是一种玩笑抑或调情，“心有灵犀”的两个人必然心知肚明。“你一撅屁股我就知道你是要拉屎还是要放屁”，话虽说得糙，但理却是这个理。更何况在“暴风雨”来临之前，总会有各种预警现象出现。我们不妨以一个真实案件来加以说明。在张秀玲案件[23]中，其丈夫王某深夜带小姐回家鬼混，见张面露不快，便边骂着“你找死啊”，边对张拳打脚踢。此后，又找来一根尼龙绳捆绑住张的手脚，歇斯底里地用皮带抽打了她一顿。他当着面与小姐鬼混，并恶狠狠地对张说：“天亮了老子再收拾你。”显然，“天亮了老子再收拾你”是非常明确的预警信息。但是，一般的夫妻发生冲突时也会放狠话，何以判断其丈夫是真要收拾她？这就要结合其丈夫以往的表现来推断了：短短3年内，张秀玲左耳被打聋，左眼視力从1.2下降到0.2，三颗门牙被打掉，全身上下留有100多处疤痕，右臂已经无法伸直……张的弟弟见王当街殴打姐姐，就上去劝架，刚一伸手，王就拿菜刀朝弟弟的面部砍去，并提着菜刀追了几条街；张被打躲在娘家，王找上门来，岳父刚讲了句“夫妻应该好好过日子”，就被王一拳打在鼻子上，被迫跪地求饶；为了强行领走张的工资，王将刀插在张所在单位会计的办公桌上、架在会计的脖子上。显然，结合这些被害经历，张秀玲自然能够明白“天亮了老子再收拾你”意味着什么。而作为局外人的我们，在了解这些案外信息以后，也能够对其防卫行为的合理性做出自己的判断。总之，朝夕相处的夫妻生活，长期家庭暴力生活下磨砺出的“生存经验”，足以让受虐妇女对即将到来的家庭暴力有高度准确的预判。endprint

“先受害，打不过，逃不脱，看得准”，这就是受虐妇女的教义学形象——也是束缚关系的教义学内涵。既然受虐妇女无力正面对抗施暴人，既然她无法从这畸形的虐恋里逃脱，既然她可以高度准确地预测再次发生的致命性不法侵害，那么在她本身并无重大过错的情形下，刑法有什么理由禁止她应激性地、策略性地行使防卫权呢？

（三）实践有例：立法与司法

1.立法例

关于正当防卫的时间，英美普通法、刑法典同大陆法系国家刑法一样，一般也有紧迫性要求（Imminent Requirement）[4]574。不过由于这一规则过于僵硬，在一些特殊案件上愈发显得不合“时”宜，因此，一些国家的立法已经出现了一些新的变化。据笔者粗略的考察，以下两种模式值得我们注意。

（1）转化模式：从着眼加害行为的紧迫性到注重防卫行为的合理性。

所谓转化模式，是指立法不对不法侵害的现时性、紧迫性提出硬性要求，而要求事实裁判者主要判断防卫行为本身的及时性、恰当性。也就是说，事实裁判者只需考察在当时的情境下，对于保护某种特别的利益，防卫行为本身是否及时恰当[24]。美国法学会制定的《模范刑法典》是这一模式的代表。该法典第3.04条第一款规定：依照本条和第3.09 条的规定，如果行为人相信对他人的人身或者向他人的人身使用武力，是为防止他人在当时的情况下针对自己使用非法武力所急需的（4），对他人使用该武力具有正当性。其第二款规定：除行为人相信使用致命武力对于防止自己死亡、严重身体伤害、绑架、以武力或者威胁的方法强制性交有所必要外，使用该武力不具有正当性（5）。可以看出，模范刑法典并不强调不法侵害行为正在进行，而强调防卫行为的必需性。从着眼不法侵害的紧迫性到注重防卫行为的急需性，模范刑法典完成了一个重大的转变。模范刑法典虽然不是立法机关通过的法律，但对美国各州刑法影响巨大。亚利桑那、特拉华、夏威夷、内布拉斯加、新泽西、宾夕法尼亚、德克萨斯、关岛等州或联邦属地的刑法基本采纳了模范刑法典的规定[24]78，不要求不法侵害是紧迫的，而仅仅要求防卫人认为防卫行为在当时是急需的。如果说模范刑法典对不法侵害紧迫性的态度还稍显暧昧（6），那么纽约州刑法则采取了正面进攻立场。纽约州刑法第35.15条第一款、第二款规定，当防卫人合理地相信，对于保护自己和他人免受其合理相信的紧迫不法侵害是急需的，防卫人可以对不法攻击者实施武力。除非满足以下条件，防卫人在前述情形下不得使用致命武力：（a）防卫人合理地相信不法侵害人正在或将要实施致命武力。即便当此情形，如防卫人明知退让（retreat）（7）能确保自身和他人的绝对安全，也不应使用致命武力，除非他（她）无义务退让（8）。不难看出，纽约州刑法不仅将“将要实施致命武力”包括在内，而且只要是防卫人合理地相信他人“将要实施致命武力”时就可以实施正当防卫。

（2）互动模式：“加害—被害”+“事件—环境”视角的引入。

为了简化和统一有关防卫行为的规定，加拿大在2012年对刑法典进行了修订。修订后的《加拿大刑法典》第34条（1）款（9）规定，行为人不构成犯罪，如果：（a）他们基于合理根据相信他人正在针对自己或第三人实施武力或威胁实施武力；（b）他们实施“不法行为”是为了防卫或保护自己或第三人免遭武力或武力威胁；且（c）实施该行为在当时情形下是合理的。其中（a）项规定至少在两个方面让防卫时间有了灵活的余地：一是强调行为人基于合理根据相信，加入了行为人视角。二是新增了威胁实施武力的情形[26]。何谓威胁实施武力？就是正在实施威胁，但并未实施武力。如果仅仅是这些规定，加拿大刑法的规定与前述美国刑法的规定也无根本性不同。加拿大刑法正当防卫制度的亮点还在于，该法对防卫行为的成立采取了“核心要件+辅助因素”的模式。核心要件决定正当防卫是否成立；辅助因素辅助判断核心要件是否成立。核心要件即前述34条（1）款（a）（b）（c）三项，辅助因素则指34条（2）项所列因素[26]。本来，“实施该行为在当时情形下是合理的”只是成立正当防卫的三个核心要件之一，加拿大刑法第34条（2）款（10）表面上也是34条（1）款（c）项的辅助判断规则，但是仔细阅读34条（2）款的内容就会发现，“实施该行为在当时情形下是合理的”事实上变成了对防卫行为的综合评估。因为需要评估的因素包括但不限于：不法侵害性质；不法侵害的紧急程度；对可能的武力使用有无替代性回应措施；行为人在事件中的角色；事件各方有无使用或威胁使用武器；事件各方的体型、年龄、性别以及体能；事件各方之间关系的性质、持续时间及历史，包括之前有无使用武力或武力威胁及其性质；事件各方之间的互动和交流情况；反击行为的性质及其与武力、武力威胁的均衡性；防卫行为是否针对的是他知道属于合法的武力或武力威胁。这些因素既涉及防卫的对象、时间、限度、主观方面，还涉及许多案外因素，特别是强调了事件中各方关系、其它环境制约因素对防卫行为合理性判断的作用。根据这一模式，防卫时间不再是正当防卫成立的决定性因素，而且防卫时间和其它因素只是辅助判断“实施该行为在当时情形下是合理的”的材料。如果说“转化模式”主要是引入了防卫行为合理性视角，那么互动模式则是引入了“加害—被害”、“事件—环境”视角，防卫时间只是防卫行为合理性判断的辅助性因素。显然，加拿大刑法给防卫时间留足了空间。

总之，为了避免因防卫时间过于死板而导致出现不合理的司法裁判，英美法系一些国家在立法上做了相应变动。美国不少司法區采取的是小综合进路。一方面，将不法侵害的紧迫性替换为防卫行为的急需性；另一方面，不严格区分时间条件或必要性条件，或者说时间条件被纳入必要性条件讨论，因为必要性包括时间必要性和程度必要性[24]76。加拿大则采取了大综合进路。防卫时间只是辅助判断防卫行为合理性的辅助因素之一，而且需要结合其它因素逐案考量。此外，纽约州刑法典、加拿大刑法典都明确规定，可以对即将进行的不法侵害实施防卫行为。endprint

2.司法例

在英美法系国家，不光立法放宽了防卫时间标准，判例法也顺应了这个趋势。就受虐妇女杀夫行为而言，各国已有多个判例部分或全部肯定了其正当防卫性质。（1）加拿大。代表性案件是Lavallee案（11）。被告人是一名受虐妇女。案发当晚，被告人家里举行了一次派对。派对快结束时，被告人与丈夫发生了争吵和冲突。丈夫在她面前拿出上膛的手枪实施威胁，声称要在客人走后收拾她。被告人在其丈夫推门离开时枪杀了他。陪审团裁定被告人无罪，但该裁定又被Manitoba上诉法院推翻并发回重审。加拿大最高法院最终支持了无罪判决，并在判决中大量引用了受虐妇女综合征理论。（2）美国。代表性案件是Leidholm案（12）。被告人也是一名长期受虐的妇女，在某一晚的争吵、推搡后，用刀将睡觉的丈夫刺死。北达科他州最高法院认为，被告人有权进行正当防卫辩护。在这个案件里，法院采纳了一个偏向主观性的标准，即被告人真诚地、有合理根据地相信，实施防卫行为是防止致命性损害必需的，那么防卫行为就是合理的。（3）澳大利亚。与加拿大、美国不同，到目前为止，澳大利亚各司法区的立法并未对不法侵害紧迫性条款进行修改，按理说其立法的兼容性会更低，但在受虐妇女杀夫这个问题上，澳大利亚各司法区几乎都有肯定正当防卫的判例。也就是说，法律没有变，但司法已经改变了法律的僵硬规定。其中，昆士兰的做法最为激进，直接用受虐史代替了不法侵害紧迫性要求；维多利亚和西澳大利亚则放松了对不法侵害紧迫性的要求。而且非常明显的是，在受虐妇女杀夫案件中，不法侵害紧迫性已经由独立性要件变成了防卫行为必要性判断的替代物[7]79。澳大利亚各司法区肯定受虐妇女杀夫成立正当防卫的判例较多，笔者试举几例。发生在南澳大利亚司法区的Kontinnen案[7]88是一个受虐妇女枪杀同居者被肯定正当防卫的案件。被告人K与H保持着事实同居关系，大量证据表明，H曾对K和其他同居人实施暴力。事发当天睡觉前，H威胁会在醒来后杀了K、其他同居人和他们的孩子。K于是在H睡觉时枪杀了他。一审法官认为，虽然H在睡觉，但他发出的威胁仍然是紧迫的，因为K实施防卫行为时H的威胁依然有效。发生在北领地司法区的Secretary案（13）与Kontinnen案类似。被告人Secretary的同居男友在睡觉前殴打了她，并威胁会杀了她。被告人于是在其睡觉时杀死了他。澳大利亚北领地上诉法院认定正当防卫成立。上诉法院认为，被告人遭受的威胁并不会因其男友睡觉而终止，故被告人在其男友睡觉时实施的防卫行为亦属正当防卫。发生在昆士兰司法区的MacKenzie案（14）也是受虐妇女杀夫案。在本案里，昆士兰上诉法院指出，家庭暴力史足以让被告人提出正当防卫辩护。法院还进一步指出，并非只有回应立即发生的暴力威胁才能够提出正当防卫辩护。综上可以看出，通过合理解释紧迫性条件，澳大利亚各司法区基本都将受虐妇女针对即将实行的致命性侵害实施的防卫行为正当化了。

需要指出的是，尽管笔者找到了不少支持受虐妇女杀夫行为正当化的立法例和司法例，但是应当承认，即便在这些国家，该类行为的性质依然存在争议，且司法判决常有反复。特别是前文涉及的几个案例都属于极端案例，比如杀死正在睡觉的丈夫。此外，这些案例都是英美法系国家的案例，这既与相关国家立法变更有关，也与英美法系法官在解释法律时自由裁量权更大以及有权创设先例有关。尽管从全世界来看，前述立法和司法实践尚未燎原，但这些实践至少启发我们：例外地、渐进地正当化特定类型的受虐妇女杀夫行为是可行的；正当防卫的时间要素绝非铁板一块。

三、束缚关系与正当防卫

基于第二部分的论证，笔者认为，在受虐婦女情形下——更一般化的，在束缚关系下——应该允许对即将实行的致命性不法侵害实施正当防卫。那么，如何准确界定束缚关系？在不修改刑法的前提下，这种主张能否与我国刑法无缝对接？束缚关系下正当防卫的判定有何不同？如何保证防卫权不被滥用？

（一）束缚关系：内涵与外延

在本部分之前，我们只是以受虐妇女杀夫作为模式行为，初步勾勒了束缚关系下行为人“先受害，打不过、逃不脱、看得准”的教义学形象。但是要将其抽象为在一定范围内适用的规则，我们还必须进一步讨论束缚关系的内涵和外延。概括地说，束缚关系是一种特殊的“加害—被加害”关系：存在稳定的单向暴力；侵害方居于优势地位；被加害方难以从关系中脱离；被加害方对即将实行的不法侵害具有高度预见性。

1.暴力束缚

毫无疑问，束缚关系是一种约束性关系，一方对另一方形成了物理的、精神的控制、制约或约束。至于加害人和被加害人因何建立起这种约束关系，原因则很多。根据束缚形成的不同，大致可以分为以下三类：

一是伦理性束缚。主要泛指家庭成员、同居者之间形成的加害被加害关系。家庭成员间的暴力行为是非常广泛的，不仅仅是指丈夫虐待妻子、妻子虐待丈夫，而是包括所有家庭成员之间发生的暴力虐待、强迫性乱伦等加害被加害行为，比如父母虐待子女、继父性侵继女，等等。这是最常见和最容易理解的一类束缚关系。

二是空间性束缚。主要指加害被加害因处于共同的特殊空间而形成的束缚，如监禁场所、集体宿舍、远洋轮船等逼仄空间内因虐待、下暴、大规模暴力行为等形成的加害被加害关系。最震撼的空间性束缚场所莫过于发生系列杀人案件的“鲁荣渔2682号”远洋渔船[27]。2010年12月，该船载着33人从荣成市石岛渔港出发，计划前往秘鲁、智利海域钓鱿鱼。2011年6月，该船在南美洲太平洋海域作业，因船长重新解释了用工合同，部分船员心生不满。最终，刘贵夺等9名船员劫持渔船打算提前回国。劫船过程中，他们杀死了厨师老夏。此后，这艘船上的杀戮就再也没有停止过。有人因为“反叛夺权”被杀，有人因为“猜忌”被杀，一位大学生为免遭杀害选择了跳海……2011年8月，中国渔政执法船找到该船时，船上仅剩11人。司法机关认定，11名生还者全部参与了对其他船员的杀害。在这个系列杀人案件里，不少被害人仅仅因为被猜忌或不站边，就成了凶手的“猎物”。这些“猎物”看似有活动自由，但航行在茫茫大海的渔船就是一个天然的束缚空间，面对杀人不眨眼的劫船团伙，他们既无力正面反抗，也无路可逃。大学生为逃避凶杀而选择绝无生还可能的跳海方式，足以表明在空间束缚下被害人自我保全之艰难。最近引起广泛争议的“辱母杀人案”（15）也可归入此类。被告人及其母亲被多人长时间非法控制在办公楼接待室内，尽管有一定的活动自由，但即便警察到场仍无法脱离控制。endprint

三是身体性束缚。主要指类似强迫卖淫、“性奴”、“黑砖窑”、“黑劳工”、传销、暴力讨债、非法拘禁这类案件里加害人直接对被加害人实施身体约束而形成的关系。“洛阳性奴案”[28]中被告人与被害人之间的关系即是如此。2009年8月，被告人李浩在互联网上看到淫秽视频表演能赚钱，即产生拘禁卖淫女从事淫秽视频表演以获取非法利益之念。随后李浩在其购买的洛阳市西工区某小区地下室内挖掘地道和地洞，并在地道内设置7重铁门，用于拘禁卖淫女。在此后的两年多时间里，李浩以嫖娼包夜为名，先后将“张宣宣”、段某某等6人骗至地下室，并采取暴力、威胁等方法将他们拘禁于地洞内。其间，李浩多次强行与6名妇女发生性关系。震惊中外的“山西黑砖窑案”[29]也是如此。被告人衡庭汉承包了洪洞县的砖厂后，通过中介从火车站拐骗回民工31名。为防止民工逃跑，衡庭汉先后雇用赵延兵等人负责看守民工，并授意看守人员：如发现民工干活不积极或逃跑的，可使用暴力进行殴打。砖厂生产期间，民工每天干活时间长达14至16个小时，晚上则都被锁在一个大工棚内，如出去上厕所，有专人跟随看守，回棚后将门继续锁上。近年来高发的传销案件也存在身体性束缚的情形。传销组织成员往往采取各种欺骗手段，将受害人骗至传销窝点，受骗者如果不愿加入传销，就会被殴打和拘禁。如一份刑事判决书（16）记载：“被害人孙某被被告人邱某某骗至金华江南开发区洪塢小区一房间内从事传销活动，为使其加入传销组织，被告人通过恐吓、没收手机、阻止离开、上厕所和睡觉跟随看守、殴打、轮流‘洗脑等手段限制其人身自由。”

应当承认，以上三种分类是十分粗略的，而且有时候会存在重合。比如空间性束缚之空间过于狭小，可能就与身体性束缚区别不大了。此外，三种束缚关系的束缚程度也是不一样的。大致来说，从伦理性束缚、空间性束缚到身体性束缚，物理性束缚程度逐渐增加，精神性束缚程度则逐渐降低。因此，不能笼统地说哪类束缚关系的束缚程度最高。

束缚关系下，加害方会对被加害方实施稳定的单方暴力或致命暴力威胁，即存在和家庭暴力一样的“暴力循环”。这包括以下几层意思。一是暴力或致命暴力威胁具有稳定性。就暴力行为而言，所谓稳定性，是指暴力行为已经成为家常便饭，具有惯常性、连续性、循环性。比如家庭暴力关系内，丈夫喝酒后或一不高兴就殴打妻子，这就是惯常性。连续性则主要考察暴力行为的频率。如果虐待行为虽然有多次，但长远看仍属于偶然现象，频率过低，则不算连续性。所谓循环性是指再次实施暴力行为的可能性较高。就致命暴力威胁而言，稳定性可能就不一定具备惯常性、连续性、循环性了。比如拘禁人在拘禁之初就告诉被拘禁人，将在某个确定的日期杀死他。在这里，持续的拘禁和高度确定性的侵害预告就意味着稳定性。二是暴力行为或致命暴力威胁的单向性。即主要是一方向另一方实施暴力或致命暴力威胁。这就排除了防卫挑逗、互相加害等情形。三是既包括暴力行为形成的加害被加害关系，也包括致命暴力威胁形成的加害被加害关系。需要注意的是，如果是现实的暴力行为，则不要求其具有致命性。因为虽然孤立地看，单次暴力并不致命，但长远来看，却可能给被加害方造成了非常残酷的伤害，所谓生不如死就是这个意思。笔者认为，暴力行为的范围可与无过当防卫的范围大体一致；如果只是暴力威胁，则宜限定为致命性暴力威胁。四是束缚关系具有既成性。即这里的加害被加害关系不但是现实的，而且在防卫行为实施之前一段时间已经确立。至于束缚关系持续时间的长短，则不能一概而论。

最高法院公布的一起性侵害未成年人典型案例（案例1），将束缚关系下的加害被加害关系、暴力模式展现得淋漓尽致：

案例1 王佳佳强迫卖淫案

被告人王佳佳分别伙同邹雨、王梦云等人共谋强迫他人卖淫，先后将被加害人王某、周某某、张某某、王某某骗至广东省河源市，采用殴打、恐吓、逼写欠条、拍裸照等方式强迫上述被害人卖淫，卖淫所得全部由王佳佳等人支配。其间，17岁的王某某一直拒绝卖淫，并趁人不备给家人发短信求救被发现，王佳佳等人用衣架、橡胶棍、皮带等工具殴打王某某，并采用罚跪、泼冷水、勒令头顶矿泉水瓶等方式虐待王某某。王某在王佳佳的要求下参与看管王某某。同年11月2日，王佳佳殴打王某某后，两次用皮带绑住王某某的双手将其吊在卫生间的横梁上。次日，王某某因创伤性休克而死亡。

2.力量悬殊

单方侵害并不一定表明力量悬殊，但要形成约束、束缚，则必然是“敌强我弱”。这里的力量悬殊主要着眼于加害被加害关系形成后的力量对比状态。在伦理性束缚里，施暴方在生理、体力、经济等方面都可能占据优势；在空间性束缚里，被加害方可能面对的是众多的对手以及不利的空间条件，受害方可谓孤立无援、走投无路，如“鲁荣渔2682号”上的被加害人；在身体性束缚里，被加害方在加害方的掌控中几乎不能动弹。力量悬殊决定了被加害方无法、无力也不敢正面对抗。在这种力量对比下，针对正在实行的暴力实施防卫已不可能，或者变成了徒劳。美国刑法学家Robinson教授举的一个例子可以很好地说明这一点。A绑架（拘禁）并约束了D，明确告知会在一周后杀了D。每天早上A送饭时，D有机会杀死A并逃走。但是，根据普通法的紧迫性要求，除非A已经拿着刀站在他面前，否则D就不能使用致命武力进行正当防卫[24]78。可是，当A准备杀人的时候，被约束的D哪里还有机会反抗？

3.脱离困难

所谓脱离困难，是指受害方无法、很难或“不愿”从束缚关系中脱离出来，摆脱危险状态。存在夫妻关系，你就无法一走了之，而必然是“抬头不见低头见”，“走得了初一，逃不过十五”；即便是要离婚，那也不是一下子就能解决，更何况对方还会不断纠缠。在类似“鲁荣渔2682号”那样的远洋渔船上，即便你不想加入任何一方，一旦被起事者认为具有威胁，不提前防卫，那就只有死路一条。关在洛阳地牢里的“性奴”“张宣宣”也曾试图逃跑，并乘李浩挖掘地道不备之机从背后袭击李浩，可惜她的计划并未成功，并最终被李浩和另一位企图“换取自由”的被害人掐死。就连被传销组织束缚的受骗者，企图逃脱都有生命危险。据《广州日报》报道：“去年，（广东韶关）浈江辖区发生1起传销命案，今年共发生3起，除1起是受骗者跳楼逃跑摔死外，其余3起均为受骗者拒绝加入传销组织，被骗入传销窝点后被活活打死。并且他们无一例外是因为不配合传销组织，进行反抗后，被传销组织‘打手打伤致死。”[30]总之，在身体性束缚下，受害方几乎无法脱离束缚关系；在空间性束缚下，受害方虽有一定活动自由，很难脱离束缚关系；比较特殊的是，在伦理性束缚中，被害人基于特殊考量，“不愿”脱离束缚——不堪虐待但也不愿解除婚姻、不愿离开家庭。但不管是无法、很难还是不愿脱离束缚，最终的困局都是一样的：不采用非常、策略性的手段，就无法脱离危险状态，就必将面临或再次面临致命性危险；采用非常、策略性手段，又可能因为防卫不适时而面临刑罚威胁。endprint

4.预测精准

预測精准是指基于被害经历、现时冲突以及侵害预警，被害人能高度准确地预测即将到来的不法侵害。不同于发生在陌生人之间的暴力冲突，束缚关系下，由于冲突双方没有信息不对称或信息不对称随着时间的推移而消除，防卫人能够非常准确地预测施暴者下一次侵害的可能性和烈度。由于具有充足的被害经历，被害人能够准确掌握施暴者的性格、胆量、手段等侵害规律。而现存矛盾的触发因素、激化因素及冲突解决情况，也可以预测暴力会否再次实施或者暴力威胁是否会成真。预警信息则是对即将到来的暴力的最明确提示。比如有些施暴者会明确告知施暴时间，或者施暴者正在做“鱼死网破”的准备。基于这些历史性、现状性、前瞻性信息，被害方就能够高度准确地预测到即将到来的不法侵害。事实上在有些特殊的束缚关系里，比如家暴、“性奴”、强迫卖淫、“黑劳工”案件，预测都变得不必要了，因为下一次侵害只是时间早晚问题。

束缚关系的四个特征为正当防卫制度创设例外提供了正当性、合理性基础。既存的稳定的单方暴力，表明被害方居于正义一方；力量悬殊，表明不存在防卫正在实行的暴力行为的事实基础；脱离困难，表明没有替代性措施和安全退路；预测精准，表明了不法侵害的紧迫性、防卫的急需性。四个特征同时具备，也让滥用防卫权的可能性变得非常低。

（二）规范支撑：进行≠实行

厘清了束缚关系的内涵与外延后，我们紧接着要回答的就是：在现行刑法框架内，能否为束缚关系下的特殊防卫行为找到正当化依据？我国学界通说认为，不法侵害正在进行是指不法侵害处于实行阶段，即不法侵害已经发生并且尚未结束[31]。按照这种理解，当然不能对即将实行的不法侵害实施正当防卫。但刑法原文仅为“正在进行的不法侵害”，其含义并无通说界定之精准和狭窄。刑法也未对“进行”下定义，因此没有理由将“进行”等同于“实行”。笔者认为，完全可以将“正在进行”解释为“正在实行或即将实行”。首先，立法者没有使用“实行”这个专业术语，我们只能假定立法者是区分“进行”和“实行”的。其次，“进行”属于普通词汇，更契合防卫实践需要。通说对防卫时间的界定采用的是一种“上帝视角、专业视角、全知视角”，但防卫行为毕竟是普通人在高度紧张状况下作出的应激反应，是基于“人类视角、外行视角、半知视角”而实施的行为，对其提出自然科学般精度的时间要求并不合理。当然，为了避免防卫权被滥用，对“即将实行”也不能界定得过于宽泛。就本文的语境而言，以不法侵害的紧迫程度、防卫行为与预测即将实行的不法侵害的时间间隔为标准，可以将“不法侵害即将实行”分为 “不法侵害准备实行”和“确信不法侵害即将实行”两种情况（图1）。

1.不法侵害准备实行

所谓不法侵害准备实行，是指不法侵害迫在眉睫，不法侵害一触即发。“即将实行”可以大致对应不法侵害的预备、准备阶段。由于不法侵害人要实施预备、准备行为，这种情形比较容易判断。比如，不法侵害人正拿着武器奔赴声称的犯罪目的地；不法侵害人到另一房间拿枪；如此等等。根据传统观点，在犯罪预备的情形下，一般不能实行正当防卫[32]。但是这个标准实际上并没有被严格遵守。如高铭暄、马克昌教授主编的教材认为：“某些情况下，虽然不法侵害尚未着手实行，但合法权益已直接面临侵害的危险，不实行正当防卫就可能丧失防卫的时机。在这种情况下，实行正当防卫也应当说是适宜的。”[31]陈兴良教授认为，“在不法侵害十分急迫，防卫人的人身权利受到严重威胁的情况下，可以实行正当防卫。”[32]99从他所举的案例来看，实际上就是处于犯罪预备阶段。张明楷教授亦指出，在不法侵害的现实威胁十分明显、紧迫，待其着手实行后来不及减轻或者避免危害结果时，也应认为不法侵害已经开始。他还指出，有些犯罪的预备行为，相对于其他犯罪而言属于已经着手的实行行为，在这种情况下应认为不法侵害已经开始[33]。也就是说，在一般情形下，在不法侵害准备实行时都有正当防卫的余地，更何况本文讨论的特殊情形呢？当然，通过对主流观点的罗列也不难看出，在正当防卫的时间条件上，我国学者虽然偶尔越轨，但一直小心翼翼地守护着不法侵害着手这条红线，不敢越雷池一步。部分原因或许在于，我国主流刑法理论都采纳了独立判断正当防卫时间条件的模式，而没有采纳类似美国、加拿大的综合判断模式。笔者认为，正当防卫的时间条件不应是一个自然科学性质的度量点，而应是综合考虑防卫人与加害人、防卫事件与周遭环境互动关系后作出的一个价值判断性质的时间段。脱离犯罪关系、孤立地判断时间条件并不科学。

事实上对于准备实行的不法侵害可以实施防卫行为，在我国法律上也有明确规定。《反恐怖主义法》第六十二条规定：“人民警察、人民武装警察以及其他依法配备、携带武器的应对处置人员，对在现场持枪支、刀具等凶器或者使用其他危险方法，正在或者准备实施暴力行为的人员，经警告无效的，可以使用武器；紧急情况下或者警告后可能导致更为严重危害后果的，可以直接使用武器。” 再如《戒严法》第二十八条规定，“在戒严地区遇有下列特别紧急情形之一，使用警械无法制止时，戒严执勤人员可以使用枪支等武器：……（四）警卫的重要对象、目标受到暴力袭击，或者有受到暴力袭击的紧迫危险时；……”这里所谓“准备实施暴力行为”、“有受到暴力袭击的紧迫危险时”，实际上就属于不法侵害准备实行的情形。当然，《反恐怖主义法》、《戒严法》的规定都属紧急状态法律范畴，与一般情况下的正当防卫还是有所不同，但这至少说明，在特殊情形下，允许对准备实行的不法侵害实施正当防卫即便在我国也是有立法例的。

2.确信不法侵害即将实行

所谓确信不法侵害即将实行，是指不法侵害虽然不是一触即发，但是综合考虑不法侵害人既往表现、现时冲突、（再次）侵害预警等情况，行为人有足够合理的根据认为不法侵害人会在短时间内（再次）实施不法侵害。“确信”从字面上讲似乎是一种行为人的主观判断，但其实包括主客观两个方面。这和英美法系“合理地相信”是一个意思。就主观方面而言，行为人自己相信致命不法侵害即将发生，而且相信的程度具有高度盖然性，是为“确”信——这是个别化判断；就客观方面而言，行为人的确信是有根据的，具有客观合理性，一般人处于其位置也会认为其确信是合理的——这是一般性判断。endprint

需要特别指出的是，我国学者对英美法系正当防卫的时间条件或必要性条件存在一些误解，即将“合理的相信”理解为纯主观的东西。例如，陈璇教授认为，英美法系对不法侵害的认定具有极强的主观性和情境性色彩，不法侵害是否存在主要取决于行为人的主观认识及其合理性，进而认为英美法系国家采取了“主观说”的进路[3]17。这种理解不完全准确。“主观说”在一段时期内在部分司法区确实流行过，但现在已经不占主流了。正如陈璇教授自己指出的那样，英美法系判断不法侵害具有“情境性色彩”，需要考虑主观认识的“合理性”，而这恰恰表明了英美法系法官在分析不法侵害时采取了“主客观相结合”（非主客观相统一）的进路。即便是前面引用的主观色彩最为突出的纽约州刑法，也是采取了主客观相结合的进路。涉及到这个问题的著名判例是“纽约地铁枪杀案”（17）。在该案中，被告人主张，1965年之前的纽约州刑法使用的是“合理的根据”（”reasonable ground”），而现行刑法使用的是“他合理地相信”（”he reasonably believes”），因此，立法目的已转向主观标准。但是纽约州上诉法院首席大法官Wachtler撰写的判词否定了这种主张，确立了一种主客观相结合的解释进路，或者说，采取了更偏向客观的判断标准——行为人不但要相信不法侵害正在或将要发生，而且根据普通人的判断，这种相信是合理的。这一判例至今有效。事实上陈璇教授引用的Lavallee案，法官也是采取了主客观相结合且偏向客观的分析路径。加拿大最高法院Wilson大法官指出，“从根本上说，应该由陪审团来决定被告人的认知和行为事实上是否合理。”（18）加拿大司法部针对加拿大现行刑法的技术性指导规则更加清晰地表明了这一立场：合理相信属于“主观认知，客观验证”（subjective perception of the accused， objectively verified）[26]。

总之，我国刑法第20条使用的文字存在很大的解释空间，而通说对条文的解释过于狭窄。目前看来，这种解释不但无法满足办理受虐妇女杀夫这类特殊案件的需要，甚至可以说在一般情形下，也让处于不法侵害风险的公民再次面临法律制裁风险。“法律不强人所难”，我国刑法本来留有足够的空间，刑法教义学又何必在防卫时间上给行为人设定过高且十分僵化的标准呢？区分犯罪预备与着手，在刑法理论上讲是清楚的。但防卫人可不是刑法学家，且在面临紧迫危险的情况下，他们思考的只能是如何做出最优反应来保护自己，如何有效脱离危险。防卫人只会从一种更实用、更及时进而也是更有效的进路来思考防卫问题，防卫行为必然是理性抉择、防卫策略、本能直觉综合作用的产物。通说的解释生硬地割裂了刑法与社会生活的关系，阻碍了刑事政策与刑法的沟通。笔者认为，在判断防卫时间节点的问题上，应该给防卫人和司法官一定的自由裁量权，应该给刑事政策和刑法沟通留有空间。因此，既要给防卫人留有余地，又要避免防卫权滥用，一个比较可行的方案也许是，在一般情形下，只允许对“已经着手”的不法侵害实施正当防卫；在束缚关系等特殊情形下，允许对“准备实行”和“确信即将实行”的不法侵害实施正当防卫——这种解释，完全在“正在进行”的语义射程之内。

（三）束缚关系下正当防卫之判定

在正当防卫的成立问题上，我国主流观点多采用并列五要件模式——主观条件、起因条件、时间条件、对象条件、限度条件。这种模式的特点是：分别判断每个要件是否成立；五个要件缺一不可，一损俱损。笔者认为，这样的模式并不科学。原因有二：第一，有些要件不宜分开判断。比如起因条件、对象条件、时间条件就很难截然分开。事实上“正在进行的不法侵害”就有机包含了这三个要件。第二，现有判断模式缺乏整体性、综合性，缺乏对“加害—被害”“事件—环境”关系的关照，与刑事政策和社会生活具体情况的兼容性不足，解决特殊案件会出现不合理现象。不过考虑到本文的目标并非要改造正当防卫构成要件体系，故仍在现行框架内来探讨束缚关系下正当防卫的判定问题。

如图2所示，与一般情形相比，在束缚关系下，正当防卫的成立要件主要在两个方面有所不同。一是不法侵害要件。如前所述，束缚关系下，允许对准备实行或确信即将实行的不法侵害实施防卫行为，因此，在时间条件的把握上有所放宽。并且，为了判断方便，起因条件和时间条件合二为一了。二是增加了两个特别要件：自身没有重大过错、存在冲突触发因素。前一方面的不同前文已有充分论述，故这里主要讨论两个特别要件。

为什么要新增两个特别要件？原因很简单，就是要调和自我保存权和法秩序的紧张关系。尽管在束缚关系下，针对准备实行和确信即将实行的不法侵害实施正当防卫具有正当性，但确实无法保证其完全不被滥用。也就是说，在时间条件上放宽了，在其它方面就应该适当从严。笔者认为，防卫人自身有无重大过错和是否存在触发因素这两个要件十分重要。

首先，防卫人必须无重大过错。这有两方面的好处，一是堵住了可能存在的漏洞。这意味着，無论是先行挑拨还是互有过错，都将导致束缚关系下正当防卫不能成立。二是进一步增加了束缚关系下防卫行为的正当性。至此，束缚关系下防卫行为的正当性体现为三个层次：一是平衡自我保存权与法秩序关系之需要；二是束缚关系的特殊性；三是自身无重大过错。三重正当性，让束缚关系下的防卫行为完全属于“正与不正”的交锋。如果缺少这最后一重正当性，束缚关系下的正当防卫权既可能被滥用，也会黯然失色。如媒体报道的“家庭暴力逼长沙女走上不归路”案（19）虽被描写为受虐妇女被迫杀夫的案件，但实际上该案被告人存在重大过错，缺乏正当化基础。该案被告人长期受其丈夫折磨、抽打、性虐待，在对丈夫丧失信心后，与同村村民发展了一段婚外情。2001年8月下旬，被告人在家偷情被捉奸在床，又被丈夫一顿毒打。正是这次毒打，让她下定决心，并最终在2002年的1月26日毒死了丈夫。毫无疑问，被告人的丈夫有错在先，但最终促发“致命反击”却因其偷情所致——在农村的熟人社会里，妻子给丈夫“戴绿帽子”，并且在自己家被捉奸在床，很难说不是一个“巨大”的过错。如果将这样的案件纳入正当防卫的框架，其正当性就会明显不足。endprint

其次，防卫行为实施前必须存在触发因素。所谓触发因素，是指在实施防卫行为前，存在矛盾触发要素，事出有因而不是单纯的“算旧账”。这一因素是为了确保防卫行为不会沦为赤裸裸的事后报复。“李彦杀夫案”[34]（案例2）也是一起有重大影响的受虐妇女杀夫案，但是根据判决书的记载，这起案件明显缺乏触发因素。其夫近距离玩枪确实有走火的危险，但并无进一步威胁的意思，踢大腿等行为也不能算致命性威胁，行为人却将其丈夫打死，趁机报复的性质非常明显，其事后烹尸的行为也可资印证。

案例 2 李彦杀夫案

2010年11月3日晚12时许，在夫妻两人暂住的一处工地小卖部中，李彦以火药枪管打死谭勇。判决书中记述李彦证供：“她在小卖部厨房里洗碗，谭勇在厨房外用气枪打花生耍，由于距离较近，她害怕被打着，就说‘你别在这里打枪，你本身喝了酒，万一打到我。谭勇说‘那我不打你脑壳，打你屁股，看打不打得穿。她说‘你还有打的地方没有嘛？你要是打到我屁股的话，我要痛，你干脆直接打我脑壳，把我打死算了。谭勇就骂她，并问‘你和黄涛是什么关系。她说‘你不要这样说，人家是年轻娃儿。你自己老婆是什么样人你自己不清楚啊。谭勇说‘老子说你，你还犟嘴。一脚踢在她大腿上。她对谭勇说‘你是不是要打，我用棒棒打你。‘谭勇说‘你打嘛，你打嘛。她顺手拿起架在床边的火药枪管说‘我打了哦。谭勇说‘你打嘛。她拿起火药枪管朝谭勇的后脑部打了一下，谭勇被打后还用眼睛瞪她。她又打了谭勇后脑部一下，谭勇头部的血就冒了出来。她用毛巾被盖住谭勇的头，谭勇倒在床上，全身抽搐，三四分钟后就死了。”

（四）束缚关系之“束缚”

为了避免制造“刑法风险”，除了实体上的限制，一些实务配套措施也十分必要：

一是先例指导制度。我国最高法院正在力推案例指导制度，但是到目前为止，其指导案例基本没有啃什么硬骨头，没有提出一些具有创造性的规则。笔者倒是觉得，本文讨论的内容给案例指导制度提供了巨大的空间。如前所述，虽然我国现行刑法完全能够兼容束缚关系下的正当防卫，但毕竟还没有经过实践检验，而且束缚关系的认定、“确信不法侵害即将实行”之判断都会存在疑难或尺度不统一的问题，因此，各级法院通过一些示范性先例来指导司法实践、统一裁判标准就非常重要。

二是举证责任制度。在刑事诉讼中，从整体上讲，证明责任在控方。但是由于正当防卫属于积极的辩护事由，被告人也有提出证据证明存在束缚关系以及确信不法侵害即将实行的义务。设定该义务也有利于防止被告人滥用束缚关系进行辩护。此外，诉讼程序也会涉及一些专门问题，如受虐妇女综合征、防卫行为合理性的判定等，需要相应的专家证言规则。这方面也有其它国家的先例了。如美国俄亥俄州刑法典第2901.06条（B）款的规定就是很好的例子。该款规定：当涉及针对他人使用武力的指控，如果行为人提出了积极的正当防卫辩护，那么应允许其提出受虐妇女综合征以及受其影响的专家证言，以证明被告人相信存在紧迫的生命和严重身体损害的危险，进而使自身行为得到正当化。

四、结语

本文以受虐妇女杀夫案件为例，论证了在不法侵害即将实行时，实施正当防卫的必要性和正当性。本文的论证并非要对正当防卫的时间要件进行体系性摧毁，而是通过技术性的方案，让正当防卫的时间要素更加具有灵活性和适应性，并为困难案件和刑事政策考量创设制度空间。而这样例外性的方案也能够从刑法条文上找到依据，即刑法第20条“正在进行的不法侵害”可以解释为“正在实行或即将实行的不法侵害”。笔者相信，束缚关系下正当防卫的发现，将有利于精准解决特殊困难案件，实现公民自我保存权和法秩序平和之间的动态平衡。

注釋：

（1）这类行为在理论上有不同叫法，如“先发制人型自我防卫”（参考文献[1]）、“非冲突性自我防卫”（参考文献[2]），但这些叫法都容易让人产生误解。

（2）刘颖因故意杀夫被包头市昆都区法院判处其有期徒刑三年，缓刑五年。（参考文献[8]）

（3）State v. Norman， 324 N.C. 253（1989）.

（4）不过根据美国法学会的官方解释，如果行为人的“相信”是因错误、轻率或疏忽造成的，那么其可能会构成轻率、疏忽型犯罪。（参考文献[25]）

（5）引用部分原文为：“Subject to the provisions of this Section and of Section 3.09， the use of force upon or toward another person is justifiable when the actor believes that such force is immediately necessary for the purpose of protecting himself against the use of unlawful force by such other person on the present occasion. ”“The use of deadly force is not justifiable under this Section unless the actor believes that such force is necessary to protect himself against death， serious bodily injury， kidnapping or sexual intercourse compelled by force or threat.”

（6）因为“当时性要求”（on the present occasion）到底是界定防卫行为还是不法侵害存有歧义。

（ 7）纽约州刑法要求在“不得已”的时候才能使用致命武力。我国刑法对紧急避险有此要求，但对正当防卫并无此规定。endprint

（8）引用部分原文为：1. A person may， subject to the provisions of subdivision two， use physical force upon another person when and to the extent he or she reasonably believes such to be necessary to defend himself， herself or a third person from what he or she reasonably believes to be the use or imminent use of unlawful physical force by such other person， unless： ……2.A person may not use deadly physical force upon another person under circumstances specified in subdivision one unless： （a） The actor reasonably believes that such other person is using or about to use deadly physical force. Even in such case， however， the actor may not use deadly physical force if he or she knows that with complete personal safety， to oneself and others he or she may avoid the necessity of so doing by retreating； except that the actor is under no duty to retreat if he or she is： ……

（9）原文為：（1） A person is not guilty of an offence if（a） they believe on reasonable grounds that force is being used against them or another person or that a threat of force is being made against them or another person；（b） the act that constitutes the offence is committed for the purpose of defending or protecting themselves or the other person from that use or threat of force； and（c） the act committed is reasonable in the circumstances.

（10）原文为：（2）In determining whether the act committed is reasonable in the circumstances， the court shall consider the relevant circumstances of the person， the other parties and the act， including， but not limited to， the following factors：（a） the nature of the force or threat；（b） the extent to which the use of force was imminent and whether there were other means available to respond to the potential use of force；（c） the persons role in the incident；（d） whether any party to the incident used or threatened to use a weapon；（e） the size， age， gender and physical capabilities of the parties to the incident；（f） the nature， duration and history of any relationship between the parties to the incident， including any prior use or threat of force and the nature of that force or threat；（f.1） any history of interaction or communication between the parties to the incident；（g） the nature and proportionality of the persons response to the use or threat of force； and（h） whether the act committed was in response to a use or threat of force that the person knew was lawful.

（11）R v. Lavallee， （1990） CarswellMan 198.

（12）State v. Leidholm， 334 N.W.2d 811 （N.D. 1983）.endprint

（13）R v. Secretary， （1996） 107 NTR 1.

（14）R v. MacKenzie， （2000） QCA 324.

（15）（2016）鲁15刑初33号。

（16）（2012）金婺刑初字第1253号。

（17）People v. Goetz， 497 N.E.2d 41 （N.Y. 1986）.

（18）R v. Lavallee， （1990） CarswellMan 198.

（19）屈学武研究员在引述本案时也着重强调了被告人的家暴受害者形象，却完全忽略了其自身的过错。（参见参考文献[9]，第58页。）

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Abstract：Bonding relationships are special ties between assailants and victims， which are full of unilateral violence. It is difficult for the victims to escape from the bond and make confrontational response to the assailants who have preponderance. Taking their interactions into account， it is justified for the victims to respond the deadly upcoming unlawful forces or threats. “Being processed” is different from “being committed”， so the provision of “unlawful acts being processed”， which states in the Article 20 of the Chinese Penal Code， includes acts being committed and acts about to commit. Through this interpretation， the right of self-reserve could be in harmony with the law order.

Key words： Self-defense； Being Processed； Bonding Relationship

编辑：黄航endprint