论惩罚性违约金的认定

霍婷

摘 要：惩罚性违约金在民商事活动中尤为重要。目前，惩罚性违约金在我国制定法中尚无明文规定，理论界各家学说彼此争鸣，司法裁判得不到明晰的指导，因此呈现相当混乱的局面。但是，惩罚性违约金作为民法理论上固有意义的违约金形式之一，且基于私法自治原则，应当在司法实践中得到肯定。下文将从惩罚性违约金的认定规则以及认定规则的理论基础和价值两方面对惩罚性违约金认定的基本问题进行论证。

关键词：惩罚性违约金；意思自治；认定规则

惩罚性违约金，是当事人对于违约所约定的一种私的制裁。[1]因而，惩罚性违约金的目的不在于填补守约当事人的损失，而在于对合同当事人的违约行为进行阻吓和惩罚。这意味着违约方除支付惩罚性违约金外，因违约所产生的责任亦应承担。从法理上去理解惩罚性违约金的概念和本质较为容易。然而，当我们面对市场交易中形形色色的合同违约金条款时，如何去认定违约金条款是惩罚性违约金，在实证法上未有明确规定，法学理论上也存在不同的观点，在司法实务中亦是做法各异，这一局面导致在司法实务中对惩罚性违约金的认定存在不同的做法，影响了司法裁判的权威性。

1 惩罚性违约金的认定规则

由以上分析，可见惩罚性违约金有其存在的价值，在司法实践中不能一味地加以否定。在其认定上理论研究与实践经验尚未统一，但是这又是不可回避的问题。笔者认为，学术争鸣之中可以博采众家之长，而不必拘泥于某一种学说理论。在责任并行说的前提下，处理违约金条款应当优先考察当事人的主观目的，目的不明时可运用损失比较等方法进行合理解释，确无法明晰则由法官推定。如此作为认定惩罚性违约金的规则更为妥当。

若合同中明确出现“惩罚性违约金”的字样或类似字样，按照合同自治原则直接予以认定。若无明确字样，需要根据具体情形进行以下分类讨论：

1.合同中同时约定违约金与其他违约责任

在理论通说“责任并行说”的体系内，违约金是一种独立的违约责任，可以与其他违约责任并用。

（1）违约金与损害赔偿并用

当事人在合同中明确约定违约方除支付违约金外还要进行损害赔偿。例如：“出卖人如果逾期交付房屋，则按日向买受人支付已付房款万分之五的违约金，并且赔偿因其违约而导致的一切损失”。该条款明确区别了违约金与损害赔偿，并且在违约方已经支付违约金的情况下仍然需要承担损害赔偿责任，违约金保证合同履行的作用显而易见，即为惩罚性违约金。

（2）违约金与继续履行并用

当事人在合同中表明违约方除支付违约金外仍需要继续履行该合同。例如：“如果卖方在约定期限届满无法交付货物，每逾期一天，卖方应向卖方支付货物价款总额千分之五的赔偿金，合同仍应继续履行”。此种情形下，当事人约定违约金可能有不同的目的，不能一概而论。

应当从当事人订立违约金条款的目的出发，考察当事人是出于赔偿违约的损失还是处于对违约方可能的违约行为进行警示或者惩罚。

如果当事人的目的在于强制債务的履行，则为惩罚性违约金；如果当事人的目的在于事先预定损害赔偿的范围，则为赔偿性违约金。

探求当事人内心真意不能仅仅以当事人陈述为准，而应当双方订立合同时的意思表示、合同相应的条款以及其他相应的证据为准。如果双方理解有分歧时，还应当从客观角度进行意思表示的解释。

2.合同中约定违约金而排除其他违约责任

合同约定违约方支付一定数额的违约金之后，即免除其他违约责任。例如：“如果甲方处于自己原因导致不能按时交货，应当向乙方支付违约金100万元”。该例中，若甲方支付了100万元的违约金，则可以不用承担继续履行、赔偿损失等其他违约责任。此种情形下，100万元的违约金的目的可能不一。

当事人订立时的目的可以考察时优先考虑，而在目的不明时，可通过“损失比较”的方法，但需要周全考虑合同订立时的客观情形以及能够预料的情形，切忌草率地将违约金与损失额做减法。在充分考虑得出合理的损失额后，如果违约金明显高于损失额，则显然为惩罚性违约金；如果违约金与损失额相差不大，则认定为赔偿性违约金较为合理。

3.约定不明且经合理解释仍不能认定

对于合同中约定不明的违约金条款，经过合理解释和证据运用仍无法判断违约金的性质时，应当认定为赔偿性违约金较为合理。

因为，如果认定为赔偿性违约金，对于违约方而言无疑承担了沉重的责任，除了支付赔偿金外，可能还要继续履行、赔偿损失等。合同一方承担过重责任，不利于市场交易的发展。而认定为赔偿性违约金，守约方可以通过赔偿性违约金弥补损失，并且在约定的违约金低于实际损失时，还可以根据合同法请求法院或仲裁机构对违约金的数额进行合理调整。

2 惩罚性违约金认定规则的理论基础和价值

从比较法观之，大陆法系国家对惩罚性违约金的立法例不尽相同，但对惩罚性违约金均持肯定态度；英美法系国家一般否定惩罚性违约金，但近年来也呈现缓和态势。我国立法上虽然没有明文规定惩罚性违约金，但是面临市场经济发展的需求，并参考国际经验，笔者认为应当对惩罚性违约金予以肯定。

尊重当事人意思自治的需要。私法领域的基本原则是意思自治，即个人得依自己之意思表示，形成私法上的权利义务关系，契约自由是其主要内容之一。意思自治是私法自治的基础。具有相应行为能力的自然人得以依其意思表示独立为法律行为，是在法律上对人的价值的尊重，体现法律的人文关怀。而且，随着经济社会的发展，传统的所有权关系不能满足发展所需，物质资料需要通过债之流转关系得以实现交易目的。债之法律关系发生的最常见原因是合同，合同之债遵循合同自由的原则。惩罚性违约金在合同中由当事人双方真实意思表示为之，按照私法自治、合同自由的原则，对此加以无端干预是毫无必要的，不违反法律禁止性规定以及社会公序良俗即应当予以肯定。这样方能尊重当事人之意思，利于债之利益的充分发挥。

民法公平原则的生动体现。如前所述，惩罚性违约金是建立在意思自治基础之上，是当事人真实意思表示，当事人愿意受合同条款之束缚，通常是经过理性思考的，即使存在欺诈、胁迫的情形也可以诉诸法律救济。惩罚性违约金的适用需要满足严格的条件。首先，惩罚性违约金条款一般具有严格的生效要件，例如要求违约方有过错。其次，法院在认定惩罚性违约金时也较为严格，双方对此条款达成合意是认定的基础。严格的适用条件保证了惩罚性违约金条款不会泛滥化，从而不会出现有违公平原则的情形。

契约严守原则的有力维护。违约金是独立于损害赔偿之外的违约金责任形式，在当今的民事活动中依旧频繁使用。违约金的存在，明示了当事人的违约成本，对其具有警示作用，从而督促合同的履行。违约金是对损害赔偿的一种预定，相对于损害赔偿而言是一种更为便捷的救济手段。于债务人违反合同债务场合，债权人无须就其所遭受的损害逐个举证，而得直接主张违约金。[2]惩罚性违约金与赔偿性违约金具有不同的功能定位。赔偿性违约金的目的在于补偿损失，而惩罚性违约金通过对债务人处以一定的“私罚”而使其在权衡履行成本与违约成本之后做出理性的选择，尽可能地避免违约行为，从而保证了债务的顺利履行。惩罚性违约金更有助于实现违约金的功能。

参考文献

[1]崔建远：《合同法》，法律出版社第一版，第三百四十三页。

[2]韩世远：《合同法总论（第三版）》，法律出版社，2011年版，第657页。