无经营权的市场主体不正当竞争行为法律规制

摘 要 反不正当竞争法规定实施不正当竞争行为的主体是经营者，有学者认为无合法资格的市场主体也可以作为反不正当竞争法规制的经营者，但是并没有进行详细论证。本文从经济法基本理论、反不正当竞争法律体系、反不正当竞争法立法宗旨、反不正当竞争法基本原则等角度对不具有经营资格的市场主体也应当纳入《反不正当竞争法》规制进行了充分论证，认为不具有经营资格市场主体实施不正当竞争行为也应当受《反不正当竞争法》规制且对不具有经营资格的市场主体实施不正当竞争行为应采取双罚制。

关键词 经营者 不正当竞争 规制

作者简介：蔡竣，西南科技大学研究生，研究方向：经济法学。

中图分类号：D922.29 文献标识码：A DOI：10.19387/j.cnki.1009-0592.2017.08.043

2013年“改革决定”强调，目前最为突出的问题是“政府干预过多和监管不到位问题”。一些市场主体虽未取得合法的经营权，但客观上也在从事商行为参与市场竞争活动，如城区周边的小卖部、小作坊、小面铺、小饭馆、大部分流动摊点经营户等。商事登记从本质上说，是国家为了监管通过公权干预商事活动的行为，是一种公法上的行为。 无论就其行为性质还是后果，皆与《反不正当竞争法》所调整的不正当竞争行为相同。同时，无照经营是市场监管的顽疾，在2017年第一季度全国工商和市场监管部门共查处各类经济违法违章案件6.4万件案件中，无照经营现象在明显减少。 在当前无照经营持续减少、市场准入环境持续优化、市场竞争环境不断改善、市场消费环境稳步向好的新形式下，对于将实施不正当竞争的无照经营者纳入《反不正当竞争法》规制，对反不正当竞争法研究和制度建设以及查处无照经营有其特别意义，因而是一个值得研究的问题。

一、经营者界定之争

我国《反不正当竞争法》第2条第三款规定：“本法所称的经营者是指从事商品经营或者营利性服务的法人、其他经济组织和个人”。该规范只明确了经营者的营利目的、经营范围、组织形式，强调经营者须以营利为目的，但并未规定从事市场经营的经营者必须具有合法的经营资格。这一概念并非严格意义上的经营者定义，因为这一界定并未清晰揭示出经营者的内涵。

学界对经营者界定的争论主要有以下观点。有学者认为经营者是指从事商品经营或营利性服务的法人、其他组织和个人。并认为作为法律上的经营者，其要件有三：1.前提是必须具有合法的经营资格；2.必须参与市场关系；3.必须以营利为目的。 另一些学者认为其要件有：1.以营利为目的；2.实现盈利目的的载体或途径是提供商品或服务；3.其自然形态既可以是组织也可以是个人。 还有学者认为对经营者的认定，要坚持法定资格与事实行为相一致的标准。依法领取营业执照从事营利性活动的，是经营者；具有营业执照而未参加工商年审或年审不合格者，或经营期满未再继续领取营业执照或根本就不曾有营业登记，但客观上仍继续从事经營活动的，也是经营者。

上述学说体现了对经营者界定采取主体界定和行为界定两种标准。主体界定理论主要依据商法关于商主体的理论，而行为界定标准则是更新的理论。民商法的根本作用是保证各种合法主体能够按照自己真实、自主的意愿参与经济关系及从事其他活动，保证其依法从事营利活动的权利；经济法的根本作用，是为了保证市场有一个正常自由的竞争环境。 依据行为法和主体法的理论，笔者认为《反不正当竞争法》旨在通过类型化的规定和一般条款重点规制不正当竞争行为，应属于行为法性质，应该从不正当竞争行为角度思考法的适用范围，按照行为性质来界定经营者概念。

二、无经营权的经营者的不正当竞争行为法律规制的必要性

（一）符合经济法基本价值取向

经济法是调整经济管理关系、维护公平竞争关系、组织管理性的流转和协作关系的法。经营者概念理应体现国家调控、参与经济的理念。经济法坚持社会本位，侧重个人利益与社会整体利益的统一，意图实现实质正义和社会福祉。维护公平竞争是经济法反映社会主义市场经济内在要求和理念的一项基本原则。经营者定义采用传统商法界定滞后于社会主义市场经济竞争法实践。无经营资格的市场主体虽未向工商行政主管部门办理营业登记， 以取得法律上之形式的主体地位，但在像公平交易法这种法律，在其意义下之权利能力的认定，不适当与公司在公司法下之权利能力的取得问题同视。 因此，在市场竞争领域，以登记领取营业执照为必要条件，将无法实现经济法的规范目的。

（二）符合反不正当竞争法基本原则的要求

经济法以维护经济实质社会公平为己任，尤其是我国社会主义公有制主导的经济法更是应该以此为使命。市场交易的核心是竞争，在市场交易中应当遵循的基本原则同样也是竞争中应当遵循的基本原则。《反不正当竞争法》第二条第一款规定：“经营者在市场交易中，应当遵守自愿、平等、公平、诚实信用的原则，遵守公认的商业道德”。该条是反不正当竞争法的基本原则，包括平等、公平原则。平等是公平的基本要求和实现形式，公平竞争包括了平等原则的内容和要求，但其内涵又比平等丰富。平等是自愿的前提条件，公平则是更高程度的最求。公平竞争是评判正当竞争的标准。只有正当竞争才是公平的，也只有公平的竞争才是正当的。同时，合法的经营者实施不正当竞争行为要受到反不正当竞争法的规制，违法的不具有市场准入资格的无经营权的市场主体实施不正当竞争行为却不处罚，相当于因违法行为而获得了好处，有违普通公民内心朴素任何人不因违法行为获得好处的观念。因此，违背公平要求以商业道德所禁止的手段从事的竞争，均属于不正当竞争，其会损害市场竞争秩序和消费者利益，对其进行规制符合反不正当竞争法维护实质公平的原则。不具有经营资格的经营者实施不正当竞争行为适用《反不正当竞争法》规制，符合公平竞争原则的要求。

（三）有利于反不正当竞争法律体系完善

反不正当竞争法律体系包括《中华人民共和国反不正当竞争法》以及对其做具体规定的法规、规章。笔者通过对26部省级地方性法规研究后发现，其中有12部地方性法规对经营者的范围进行了扩大。对经营者范围作扩大处理的省级法规主要分为两类：一类规定凡是经营者以外的组织或个人只要从事与市场竞争有关活动，即应适用反不正当竞争法，如浙江、四川、江苏、海南等。另一类规定只有经营者以外的组织或个人的行为妨碍公平竞争，才应适用反不正当竞争法，如福建、广东、河北、江西等。《反不正当竞争法》的规制受体只能是经营者，这里所指的经营者以外的组织或个人应当包括不具有经营资格的经营者，即是指无经营资格但实质上参与市场竞争的经营者。这两类标准对经营者界定都采取了行为说，但仔细分析仍有不同之出，一类规定只要从事市场竞争活动就适用反不正当竞争法，另一类规定行为妨碍公平竞争才适用，存在矛盾。我们认为从事市场竞争活动的组织、个人就有妨碍公平竞争的可能，因此只要从事市场竞争就要遵守《反不正当竞争法》的规定，如在竞争中遵循、自愿、平等、公平等原则。因此，为了使反不正当竞争法律体系保持统一，笔者建议在修订《反不正当竞争法》时，可以在第二条增加第二款，即：“经营者包括从事市场竞争活动的组织、个人”。

三、无经营权的经营者实施不正当竞争行为的责任归属

上文论述了《反不正当竞争法》的适用范围及无经营资格的市场主体应当纳入《反不正当竞争法》规制的必要性，接下来有必要分析无经营资格经营者实施不正当竞争行为的法律责任归属。这将有利于准确定性、合理处罚、还有利于维护法律的权威性与严肃性，有利于在全体国民心中树立法治观念。

（一）无照经营行为与不正当竞争行为不存在吸收与被吸收的关系

无照经营行为与不正当竞争行为不存在吸收与被吸收的关系。吸收的一罪指事实上存在数个不同违法行为，其中的一行为吸收其他行为，仅成立一个违法行为的情形。对于不正当竞争行为和无照经营行为的认定有影响的是吸收一罪中的附随违法和发展违法。附随违法指一个行为侵害了数个法律保护的社会关系，但只处罚主要对法律保护的社会关系造成侵害的行为，对附随行为不处罚。发展违法指针对同一个法律保护的社会关系的侵害，违法行为呈现出阶段性的发展形态的情形。无照经营行为一般并不伴随不正当竞争行为，不正当竞争行为也并不是无照经营行为的必然发展。因此并不存在重违法行为吸收轻违法行为的情形。

（二） 无照经营行为与不正当竞争行为不具有牵连关系

无照经营行为与不正当竞争行为不具有牵连关系。牵连指违法的手段或结果行为，与目的行为或原因行为分别触犯不同法律的情形。牵连行为具有两个特征：第一，数行为之间存在手段与目的、原因与结果的牵连关系。第二，手段或目的行为又触犯了其他法律规范。笔者通过对司法实践的判决研究发现（几千个无照经营的判决中，只有几十个涉及不正当竞争。），无照经营者的目的并非都是实施不正当竞争行为，无照经营与不正当竞争之间也不存在一种必然的引起与被引起的关系。无照经营行为与不正当竞争行为之间并不具有必然的手段与目的，原因与结果的关系。

（三）無照经营行为与不正当竞争行为应采取并罚

无照经营行为与不正当竞争行为应并罚。不具备经营资格的市场主体包括具有营业执照而未参加工商年审或年审不合格，或经营期满未再继续领取营业执照或骗取、伪造营业执照，根本不具有营业执照，但客观上仍然继续从事经营活动的情形。不具备经营资格的市场主体参与市场竞争，实施不正当竞争行为，实施了数个违法行为，违反了数个法律规范，侵害了数个法益，应当承担数个责任。即既承担无照经营的法律责任，又承担不正当竞争的法律后果。

四、结语

经营者的界定事关《反不正当竞争法》的适用范围，应当采纳行为说标准扩大经营者的范围，才能维护公平竞争市场秩序，适应不断发展的实践需要。本文充分论证了无经营权的市场主体也应纳入《反不正当竞争法》规制的必要性。不具有经营资格的市场主体从事市场竞争应当适用《反不正当竞争法》，对其处罚应当采取双罚制，既正当又合法。但是，无照经营又实施不正当竞争的主体往往是城区周边的经营规模小、承担责任能力弱的小规模市场主体，对这些违法主体采取双罚制阻力较大。同时，我们应看到不具有经营资格的市场主体参与市场关系既有方便人们生活、带动就业的积极一面，也有导致国家税收流失、难以监管的一面，对其规制体现着执法者、司法者的价值衡量。

注释：

李昌麒.经济法学.北京：中国政法大学出版社.2001.256.

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[德]古斯塔夫·拉德布鲁赫著. 王朴译.法律哲学.北京：法律出版社.2005.73.