论公平竞争审查制度与反垄断法内在关系

摘 要 2015年以来，党中央、国务院多个文件提及竞争政策，《中共中央国务院关于深化体制改革加快实施创新驱动发展战略的若干意见》第一次提出要建立公平竞争审查制度，在全面深化改革的核心时期，提出确立竞争政策的基础性地位，标志我国经济政策取向的重大调整。本文以公平竞争审查制度为研究对象，分析了国内公平审查制度的内容和必要性，及其与反垄断法之间的关系，从而多种角度阐明公平竞争审查制度在竞争政策中的发挥的重要作用。

关键词 公平竞争 审查 垄断 反垄断法

作者简介：赖飞宇，四川大学本科，研究方向：法学。

中图分类号：D922.29 文献标识码：A DOI：10.19387/j.cnki.1009-0592.2017.08.041

一、我国公平竞争审查制度的发展

在中国改革开放以来，我国广泛存在的地方保护、区域封锁，行业壁垒、企业垄断，违法给予优惠政策或减损市场主体利益等问题，扭曲了市场机制，降低了市场运行效率，导致了严重的寻租和不公正，偏离了市场机制的基本原则，即现今的竞争原理，其不仅是经济体制运作的基础原理，也是批判和修正政府、官僚、产业的腐败和贪污问题的原理，更是排除阻碍健全的经济发展的制度性因素。

但是在中国历史长河中，政府通过法规、规章、规范性文件或是其他的政策措施，实施地域、行业或某个特定企业的保护措施，是十分普遍的，即使在法治意识启蒙较早的英国，也可以找到类似的案件，这方面可以追溯到著名的反垄断案Darcyv.Allein（K.B.1602）。Allein在当时是伦敦的一位杂货商人，他制作和销售一些扑克。Darcy获得了王室的“专利许可证”来销售扑克，Darcy控告Allein侵犯了自己的垄断权。然而王室法庭认为来自王室的“专利特许证”不合理地侵蚀了她的臣民从事商业的权利和自由，从而一致否认该垄断权的有效性，并且驳回了起诉。 该案的判决推进了英国反垄断法的立法进程，最终英国议会于1624年通过了《垄断法》。

中国虽然在2007年已经通过了《反垄断法》，但是考虑到中国权力制度的特殊之处，仅仅通过事后的规制，难以从根本上杜绝行政垄断政策的出台，因此，我们迫切需要一种制度来从源头上制止行政垄断行为——即对订中或现行的可能影响竞争的公共政策进行分析和评价，选择采取不出台或调整的方式来保护市场公平的竞争环境。

其实从《反垄断法》实施以来，很多学者就已经看到了对于政府垄断的处理还需要创设事前规制的制度，仅仅授予反垄断执法机构对于违法组织的上级机关提出建议的权力，难以从根本上打击行政垄断行为，甚至还会白白浪费行政资源。值得肯定的是，从2015年开始，国家对“公平竞争审查制度”的重视就越来越大，从2015年3月中共中央国务院在《关于深化体制机制改革、加快实施创新驱动发展战略的若干意见》提出“探索公平竞争审查制度”，到《国务院批转发展改革委员会关于2015年深化经济体制改革重点工作意见》中要求“建立和规范产业政策的公平性、竞争性审查机制”，再到中共中央国务院在2015年10月公布的《中共中央国务院关于推进价格机制改革的若干意见》（中发[2015]28号）则明确要求“实施公平竞争审查制度”，“公平竞争审查制度”在2015年一年之内就被推上了制度改革的“风口浪尖”。

2016年6月通过的《国务院关于在市场体系建设中建立公平竞争审查制度的意见》（国发〔2016〕34号，以下简称国务院《意见》）主要从审查对象、审查方式和审查标准三个方面对公平竞争审查制度进行了规定。国务院《意见》对公平竞争审查制度大的框架的制定对于我国公平竞争审查制度的发展是十分必要的，可以说这是公平竞争审查制度被各级部门和政府采纳的重要依据，虽然目前我国并没有成熟的公平竞争审查制度，其也并无法律与其配套，但是我们有充分的理由相信，通过各级部门和政府的不断努力，公平竞争审查制度终会在中国的土地上生根发芽。

二、我国建立公平竞争审查制度的必要性

“公平自由竞争”是反垄断法重要的原则，其实现的关键在于卖方和买方之间存在竞争、卖方企业和买方企业与消费者之间不存在竞争限制，即买方拥有选择卖方的自由，卖方有选择买方的自由，其终极点就是保障消费者拥有选择卖方的自由，而具备这样的条件时就是企业为提供物优价廉的商品和服务展开竞争之时。而想真正实现这样的一种竞争关系，仅仅靠《反垄断法》是远远不够的，由于《反垄断法》对于行政垄断行为难以进行事前控制，行政机关常常会利用其所拥有的权力制定出对地区行业有利的政策，从而破坏整个市场公平竞争的秩序，这种行为不只在中国存在，即使是在邻国日本，也很不少见，丹宗昭信在其所编著的《经济法总论》谈及到，“不仅是政治家和官僚，就连部分经济学者也以日本资本主义特色和日本经营特色为借口，对特定产业采取保護政策。为了维持日本市场的封闭性，提出了一系列拥护政府管制的理论，对转换以保护消费者权益为基础的经济运作并不持积极态度。”

放眼到我国，政府与市场关系的处理，一直是我国加强竞争政策的核心问题，公平竞争审查制度作为对政府操控市场行为进行事前限制的制度，为竞争政策的实行提供了重要保障。公平竞争审查制度的事前审查性，是其所具有的创设性特点，其能够从根本上预防政府垄断行为，从而促进市场公平、充分竞争的秩序，笔者在后文通过建立经济模型的方式对这一过程进行了细致的阐述。

三、公平竞争审查制度与反垄断法的关系

公平竞争审查制度是我国目前推行竞争政策和实施反垄断战略的重要手段和工具，是实现我国反垄断战略的重要途径。公平竞争审查制度与反垄断法是对政府垄断行为事前规制与事后规制的典型代表，他们都以促进竞争、反对垄断、保护消费者合法权益为目的，这是因为人们相信竞争可以使得消费者可以通过选择不同的生产者来获得消耗资源最少的组合来满足自己同等条件下最大的需求；生产者之间的竞争使得消费者在不同的产品和服务之间进行选择，从而使得消费者的欲望和社会机会成本相匹配。 但是行政垄断却会产生完全相反的结果，其不但会加深政府与市场之间的矛盾，还会把财富从消费者手中转移至“不合格”的生产者手中、减少生产者的创新动力和企业生产效率的动力。当我们开始分析公平竞争审查制度与反垄断法之间具体的关系，首先我们需要了解行政垄断是如何影响整个经济的运行过程，从而判定这两者在治理政府垄断行为中的具体作用。

公平竞争审查制度和反垄断法作为经济政策制度和立法，有必要在分析两者关系时援用一些经济学的原理。通过经济学的观点来研讨市场的竞争状况和市场结构的真实形态，以及这两者如何对行政垄断这一特定垄断行为进行影响的。

图1中显示的是一个竞争性企业垄断化的过程，在最初竞争状态，需求曲线（D）和边际成本曲线（MC）相交的点为企业利润最大化时的交点，当企业被垄断化后，其拥有了产品的价格制定权（假定在这种情况下企业的边际成本曲线并未变化），从而其将价格控制在边际收益曲线（MR）和边际成本曲线（MC）的交点，这使其获得了更多的垄断利润。

从本质而言，垄断的主要效果就是減少产量，抬高价格，并且把消费者的收入转移至成产者手中（反映在本图“收入转移”部分），除此之外，垄断还会导致净福利损失，其代表在竞争性环境下消费者本可通过购买其他替代性产品来代替被“强制”购买垄断性商品所遭受的价值损失。

通过图1中所展现的竞争性企业垄断化的过程，我们能够清楚认识到垄断是怎样损害了消费者的合法权益，并且降低企业的生产效率的，但是我们在这里所阐述的仅仅是竞争性企业走向垄断的单向过程，我们并没有分析公平竞争审查制度和反垄断法在这个过程中所分别可能发挥的阻碍作用，以下我们将进行具体的分析：

图1：一个竞争性企业的垄断化

（一）《反垄断法》的规制作用

我国《反垄断法》第五章对滥用行政权力排除、限制竞争作出了禁止规定，但其在处理行政垄断过程中存在很多问题，难以从本质上解决行政垄断的问题，其主要原因有如下四点：

1.反垄断执法属于事后执法行为，在处理的时候行政机关滥用行政权力排除、限制竞争的行为已经发生，对市场已经产生了不利的影响，其难以逆转。

2.反垄断执法属于个案查处，虽然在一定范围可以发挥个案影响作用，但是从整体上看，其并不能制止行政垄断的继续出现，在中国惩罚性赔偿并不严厉的情况下，很多行政机构“知法犯法”，其通过比较自己行为的损益，继续实施行政垄断行为，在这种情况下，个案查处很难有推而广之的威慑作用。

3.反垄断执法机构对于行政垄断行为仅有建议权，并没有最终决定权，行政垄断行为的具体处罚还要通过被处罚单位上级机构决定，难以达到惩治行政垄断的目的。

5.行政垄断大多数涉及地方政府部门，地方执法机构属于政府部门，在查处行政垄断方面没有较大积极性。

通过以上原因的分析，我们知道《反垄断法》在实施过程中很难对行政垄断行为进行实质的规制作用，回到图1当中，我们可以很清楚地看到《反垄断法》并不能实质阻碍行政垄断的过程，获得行政不当力量帮助的企业通过获得市场的优势地位，拥有市场的价格制定权，从而其将价格控制在边际收益曲线（MR）和边际成本曲线（MC）的交点，获得更多的垄断利润，即使《反垄断法》可能通过个案的判决产生部分影响作用，但因为行政机关作出决定时所作出的多种考量，这种个案影响作用难以普遍约束行政机关，在这种情况下，企业依然会在行政机关通过法规、规章、规范性文件或是其他的政策措施实施地域、行业或某个特定企业的保护措施后，完成垄断化的过程，《反垄断法》无法从根本上阻碍这一过程的发生。

（二）公平竞争审查制度的规制作用

通过对《反垄断法》在行政垄断中作用的反思，笔者认为有必要加强顶层制度设计，即建立侧重事前、事中的公平竞争审查制度，切实防止出台排除限制竞争的政策措施，保障发挥市场配置资源的决定性作用，充分激发市场主体活力，促进实现经济发展引擎转换，从根本上解决行政垄断的问题。

当我们再次回到图1当中，可以很清楚的发现，由于公平竞争审查制度对行政垄断的事前规制，企业将难以获得不正当的竞争地位，对于市场也无支配地位，从而无法获得市场价格的制定权，企业的需求曲线（D）和边际成本曲线（MC）相交的点将会一直为企业利润最大化时的交点，通过这种方式，公平竞争制度把排除限制竞争的政策措施遏制在“摇篮”中，避免了企业进一步的垄断化，从根本上扼杀了行政垄断对整个市场积极竞争环境的影响，确保了经济不受行政力量的不当干预，维护了经济运行的市场机制。

综上所述，公平竞争审查制度是我国目前推行竞争政策和实施反垄断战略的重要手段和工具，是实现我国反垄断战略的重要途径。因为，公平竞争审查制度的实施意味着我国竞争政策已经不仅是局限于事后规制，也同时强调事前的预防性审查，这对于我国推行竞争政策和实施反垄断战略起到了事半功倍的效果。除此之外，公平竞争审查制度仅仅是在事前对于将要实施的规章、规范性文件和其他政策措施进行事实判断，而非价值判断，政府不会因为事前具有反竞争效果的规章、规范性文件和其他政策措施而受到某种不利评价，这也可以在很大程度上减少公平竞争审查制度实施的阻力。

四、公平竞争审查制度实施的建议

正如国务院《意见》指出，“建立公平竞争审查制度是一项长期性、系统性、复杂性工程”，因此，公平竞争审查制度在各部门、各级政府具体实施过程中，还需要不断试错、积累经验，并向国务院有关部门即时反应，充分学习邓小平同志“摸着石头过河”的精神，敢于面对挑战，不断完善我国的公平竞争审查制度。

针对我国目前公平竞争审查制度实施现状，笔者仅提供以下三点建议，仅供参考：

（一）主动反馈问题

目前的公平竞争审查制度由于推行时间较短，各个部门、政府实施细则不一，导致其在实施过程中必然会存在很多问题，例如在公平竞争审查中审查方式以自我审查为主、在审查对象上以增量为主，都使得其实施效果有限，而在其不断实施过程中，肯定还会遇到各种各样的问题，因此在实施过程中不断进行总结是十分必要的，并针对存在的问题，积极摸索解决方案，并把类型化问题向上级主动反映，若有较好的解决方案，也应不吝提出，以实践经验共同完善公平竞争审查制度。

（二）引入第三方评估机构

国务院《意见》指出，“鼓励委托第三方开展评估。评估报告应当向社会公开征求意见，评估结果应当向社会公开。”对于公平竞争审查制度，社会团体作为外部机构，其具有一定的中立性，可以做到居中评估。 国务院《意见》规定目前公平竞争审查制度主要采用自我审查的方式，但是正如筆者前文所述，该种方式可能会导致政府为了自己的利益而影响公平竞争审查制度实施的效果，第三方机构作为外部机构，在对政府的自我审查进行评估时，具有中立性，可以较为客观地对政府的审查行为进行评估，并提出相应改正的建议，对于政府因为疏漏没有审查到的具有排除竞争的规章、规范性文件和其他政策措施，第三方评估机构也可以进行二次审查，避免排除竞争的政策出台，对市场产生不良的影响。

同时，第三方评估机构在评估过程中，可以不断积累经验，向上级主管机关主动反映类型化的问题，为上级主管制定相关政策提供切实可行的实践经验和理论基础，在实践中摸索出最适合中国的公平竞争审查制度。

（三）将公平竞争审查制度上升到法律层面

目前以国务院《意见》为出发点建立我国公平竞争审查制度，是在开始阶段快速摸索经验的较为实际可行的选择。政策作为一种高效率的文件形式，对于推行新制度，快速积累经验，有较高的实用性。公平竞争审查制度目前通过政策的形式进行规定，可以在前期快速取得初步成效，也可以为全面建立该制度打下牢固的基础。

但是，公平竞争审查制度作为中国竞争政策实施的重要保障，其与政府的权力存在某种对立关系，如果仅是通过政策的形式对其进行规定，那么其难免过于没有权威性了，而且在以后的实施过程中，也会不断遇到各种阻力，这时就需要有权威的法律依据，既对其进行严格规定，也能对该制度的实施提供相应的保障。对于公平竞争审查制度的立法化途径，目前有两种观点，一种选择是直接制定公平竞争审査的法律，对此进行全面的规定；另一种选择是在修订《反垄断法》时增加这方面的内容，建立起这方面若干规定。 笔者比较看好第二种方式，通过在《反垄断法》中系统性规定事前与事后审查机制，强化我国的反垄断化竞争政策。

总体而言，公平竞争审查制度的推进，是确保市场机制和反垄断法实施的重要举措。可以预见，公平竞争审查将会在不久的将来在全国范围内开始实行，从根本上防止行政垄断对市场竞争的不当干预，促进经济公平快速发展。与此同时，我们也应持续关注制度实施过程中可能遇到的阻碍，并对制度进行立法化，使其更具权威性、指导性和可持续发展性。

注释：

[美]盖尔霍恩、科瓦契奇、卡尔金斯著. 任勇、邓志松、尹建平译.反垄断法与经济学（第一版）.北京：法律出版社.2009.47.

[日]丹宗昭信、伊从宽著.[日]吉田庆子译.经济法总论（第一版）.北京：法律法制出版社.2010.4.

宋义欣.公平竞争审查制度构建之框架性思考.北京政法职业学院学报.2017（1）.55.

王先林.公平竞争审查制度与我国反垄断战略.中国市场监管研究.2016（12）.11 .