民事诉讼代履行制度的司法适用

摘 要 第三人代履行制度作为我国民事诉讼执行措施，是法院生效判决得以实现的保证。但是由于现有法律规定方面的缺失，使得代履行制度在司法适用过程中存在诸多的问题，如代履行人的选任机制不健全、代履行费用的确定和征收问题规定的不够详尽等。所以，为了确保该项制度能够在民事判决执行过程中发挥其真正的作用，立法应当进一步明确代履行制度的适用范围、人民法院对代履行人的选任机制以及代履行费用的认定和缴纳机制，推动第三人积极的参与到代履行执行程序中并进一步完善代履行制度。

关键词 民事诉讼法 代履行 法律关系

作者简介：王明月，山东政法学院2016级法律硕士研究生。

中图分类号：D925 文献标识码：A DOI：10.19387/j.cnki.1009-0592.2017.08.328

一、代履行制度中的法律关系分析

（一）代履行人与申请执行人

在法院指定代履行人的情形下，代履行人并非是基于其与申请执行人或被执行人之间的约定而参与到执行过程中来的，而是由审理案件的法院最终决定的，因而代履行人和申请执行人之间不存在特定的法律关系。但是，为了保障代履行行为的顺利实施和进行，申请执行人应当对代履行人负有一种方便和容忍的义务。 同时，还有部分学者认为，虽然代履行人和申请执行人之间不存在直接的法律关系，但是立足于代履行制度设立的初衷，其在代履行行为实施的过程中仍然应当对申请执行人负有一种附随义务，即要对申请执行人合法权益的保障尽到适当注意和善意维护的义务。

另外，代履行人的主要义务就是满足法院判决文书中所确定的申请执行人应当实现的权利，一旦该代履行目的实现，申请执行人、被执行人以及人民法院之间的执行法律关系便即告终结。转言之，即使代履行人最终未满足申请执行人的权利诉求，申请执行人也不可以直接要求代履行人赔偿其损失，而应当继续要求人民法院采取相应的执行措施来满足其利益诉求。但是当代履行人在履行过程中实施故意加害行为时，申请执行人可以以人民法院执行措施不当为由而要求其承担赔偿责任，这时赔偿责任的承担应当属于国家赔偿的范畴。

（二）代履行人与被执行人

在代履行过程中，代履行人履行义务的来源并非是申请执行人与被执行人双方意思表示所达成的合意，而是来自于人民法院的生效判决，因而代履行人具体义务的履行具有一定的限定性，应当严格按照判决文书中的要求予以实施。但是应当注意的是，这种代履行义务可能会因为被执行人和申请执行人在执行过程中达成执行和解而终止。

另外，虽然代履行人的履行行为可以为被执行人间接带来一定的执行利益，并能够使得申请执行人、被执行人以及人民法院之间的执行法律关系终结，但是却并不必然的会导致被执行人履行义务的终止。被执行人仍然负担着相应的履行义务，只是相较于原先法院判决文书中的明确规定，该义务类型已经发生了变化，由原来要求被执行人为特定行为的给付义务转变为相关代履行费用的给付义务，是一种“金钱”给付对“行为”给付的替代转化。

（三）代履行人与人民法院

從代履行人产生的具体途径来看，人民法院与代履行人之间是一种委托关系，德国学者主张这种委托属于私法上的民事委托。 我国的部分学者也认为法院与代履行人之间的委托并不存在公权力的成分，而是双方在平等自愿的基础上一方出钱，一方出力的民事合同交易， 但是笔者认为，代履行人与人民法院之间应当是一种相当于行政委托合同的法律关系。虽然法院并非是国家的行政机关，但是从代履行人与法院的主体地位来看，双方并非处于一种平等的主体地位，而代履行制度也仅仅是法院执行程序中的一种具体的执行措施，所以双方之间的法律关系可以比照行政委托合同的性质加以确定。

首先，从代履行的目的来看，这种委托合同订立的直接目的是为了执行人民法院作出的生效判决，解决当前“执行难”的司法困境，使得各方关系主体之间的执行法律关系及时终结。虽然人民法院在确定代履行人时会充分尊重代履行人的意思表示，但是在合同具体的履行过程中，代履行人并不享有自己的独立意志，而是要完全按照人民法院的要求并在其监督之下实施各项履行行为。 其次，从代履行的结果上来看，代履行人在按照约定履行了相应的义务后，可以依据委托合同而对人民法院享有直接的报酬请求权，当人民法院拒绝履行支付报酬的义务时，代履行人得以按照国家赔偿法的规定进行权利救济。所以，应当避免矫揉的将整体的代履行制度二分成一个高权的代履行告诫以及一个私法的履行措施， 而应当将其视为一个一体性的公法关系。

二、代履行制度的完善机制

（一）明确代履行制度的适用范围

德国立法认为，代履行制度应当适用于可替代性和非特定人身的义务， 而我国现行立法对代履行制度的适用范围具体表述为“行为义务”，且“该义务可由他人完成”。虽然该规定具有模糊性，但是可以看出其指向的应当是一种“可替代行为”，而笔者认为这种界定存在一定的偏颇和不准确性。

首先，民事诉讼中“可替代行为”的执行标的存在着多样性，包括各种作为义务和不作为义务，但是这并不必然的等同于其均适用代履行执行措施。代履行制度是被执行人义务履行方式由“行为”向“金钱”的一种替代性转化，这就决定了“交付金钱”义务的履行在该制度中并没有被替代的可能性。第三人之所以会积极的参与到代履行的法律关系中，是因为存在一定的盈利空间，如果被执行人无法向申请执行人履行交付金钱的义务，同样也不会缴纳代履行人的履行费用，这时，代履行制度便失去了其存在空间。因此，现行法律对于代履行制度适用范围的规定在逻辑上并不周延，而应当以完成“给付金钱以外的其他可替代行为”作为其适用范围。

其次，在民事执行中“恢复名誉、赔礼道歉”等义务的履行均与当事人的人格利益密切相关，对申请执行人具有精神抚慰的性质，属于不得替代行为。在此种情况下，笔者认为，当被执行人拒绝履行人民法院判决文书中确定的义务，人民法院在采取一定的强制执行措施无果的情况下，为了保护申请执行人的利益，可以由法院通过申请执行人住所地的媒体公布判决文书中的内容，来达到对申请执行人精神的抚慰功能，这在某种程度上可以视为人民法院对于被执行人义务的一种“代履行”。

（二）明确人民法院对代履行人的选任机制

人民法院对代履行人的选任机制关乎着代履行制度的运用质量，因而，为了防止人民法院在代履行过程中利用对代履行人的选任权牟取不正当利益，应当进一步明确代履行人的选任标准。同时，由于代履行人的选任与申请执行人以及被执行人的利益密切相关，尤其是申请执行人还要和代履行人直接接触，所以笔者认为还应当赋予双方当事人对于代履行人的推荐权和提出异议权，但是当双方当事人应当在提出异议的同时说明理由，在尊重被执行人自由选择的基础上保障代履行程序的有效运行。

为了保证选任的公正性，人民法院在选任过程中必须顾及执行双方当事人的信赖利益，选任方式必须公正公开，不能仅由法院的个别主管决定，特别是一些重大的执行项目必须通过招投标等公开竞争性程序进行选择；其次，代履行人不应当与执行双方当事人之间存在任何的利害关系，同时不能和法院有隶属关系或者其他任何联系。我国学者认为，人民法院应当依据生效的判决文书中所确定的义务类型或者实施所需的专业化程度，来具体选择代履行主体的类型。 这足以说明人民法院对代履行人的具体选任标准应当从代履行义务本身出发，并综合考虑代履行义务的紧迫性以及该履行义务对申请执行人的影响力，然后再根据案件执行的实际需要对第三人的独立主体资格、信用程度、专业能力等因素进行多方面的考察，并通过公开遴选的方式进行筛选，确定人选。最后，在代履行人选定后人民法院还应当派员对代履行人进行监督和指导，对于代履行人在代履行过程中的各种不当执行行为，法院有义务对其进行纠正，以保证执行的顺利进行。

（三）代履行费用的认定和缴纳

代履行虽然是人民法院在执行过程中的一种执行措施，但是代履行人畢竟不是执行程序的当事人，所以在代履行过程中难免带有“市场人”色彩，获取自身利益。 但是为了促进第三人参与的积极性，还是应当容许其在代履行过程中存在一定的盈利空间，那种认为代履行费的认定标准应当以履行义务的实际支出为限，不得存在盈利的观点是值得商榷的。

代履行费用的确定机制需要根据具体的情况进行认定，在人民法院指定代履行人的情况下，应当以代履行过程中“实际所需费用”为基准，然后依据当时的市场标准适当给予代履行人一定的盈利空间。我国学者普遍认为，人民法院在估算代履行所需费用时，应以不超过一般的市价为标准，使其保持在一个公平合理、执行双方当事人均能够接受的的程度内。其次，在采取招投标的竞争性程序确定代履行人的程序下，原则上应当奉行采取价低者中标的方式来计算代履行费用的基准报价，以保证代履行成本与利润限制在最低的程度之内。这时，代履行费用的确定关键在于对招标程序的严格遵守。

在以上代履行费用的确定机制下，最重要的一点是引入“公众参与机制”，建立代履行费用意见听取制度。具体而言就是人民法院不可以单独或者通过与代履行人协商来确定代履行费的具体数额，而应当通过一些制度性的规范来进行规制，以防止人民法院与代履行人共谋，通过滥用其在代履行费用的确定问题上所享有的裁量权而对被执行人的合法权利造成一种“合法的伤害”。

三、结语

通过以上对民事诉讼中代履行制度的表述，可以看出虽然我国民事诉讼在形式上引入了第三人代履行制度，但是却没有具体的实施和保障机制，这使得该项制度在实实的司法实践中很难达到有效的贯彻落实。所以，在以后的相关立法以及司法实务中，还应当不断地对其进行经验总结，以确保该项制度能够在民事判决执行过程中发挥其真正的作用。

注释：

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