国际民商事管辖权的比较研究

吕常春　田振萍

摘 要 随着Regulation 1347/2000的生效，其中有关婚姻，家庭等事项的管辖权引起人们的日益重视，而这又和我国法律中有关管辖权存在着密切的联系和区别，本文认为对此进行比较分析必将对我国相关立法产生借鉴作用，同时对如何处理我国的区际民商事管辖权冲突产生影响。

关键词 欧盟 国际 民商事管辖权

作者简介：吕常春，南开大学法学院；田振萍，天津外国语大学法学院。

中图分类号：D99 文献标识码：A DOI：10.19387/j.cnki.1009-0592.2017.08.191

一、国际民商事管辖权的概念

有关国际民商事管辖权的概念，曾有多位学者探讨过，至今尚未有统一认识。有学者将其定义为一国法院根据本国缔结或参加的国际条约和国内法对特定的涉外民事案件行使审判的资格。 也有学者定义为一国法院或具有审判权的其他司法机关受理、审判具有国际因素的民商事案件的权限。 以上定义将国内具有涉外因素管辖权排除在国际管辖权之外，似嫌狭隘。从广义的角度来看，它是指各国法院、一国不同法域或某些具有强制管辖权的国际机构之间（如欧盟法院）处理国际民商事案件的权力或资格；从狭义的角度来看，它是指一国法院处理发生在本法域具有涉外因素民商事案件的权限，所以亦称涉外民商事管辖权。如广义上的欧盟民事管辖权被定义为有关法院（主要是欧盟法院及其成员国法院）处理涉及欧盟及其成员国之间的民商事案件的权力或资格，也就是说，行使这一管辖权的主体范围较宽，除了欧盟法院及其成员国之外，还包括那些有可能对欧盟及其成员国行使管辖权的其他国家的法院或其他国际性的司法机构。 因此，不能将国内诉讼法规定的具有涉外因素的民商事案件管辖权同国际民商事管辖权割裂开来，二者是包含与被包含的关系。因此，笔者认为国际民商事管辖权指各国法院或具有管辖权的国际性机构对具有跨国（地区）因素的民商事案件进行管辖的权限或资格。

此处，跨国因素包括涉案民商事主体或客体具有跨国因素或权利义务据以发生的法律事实发生在外国。如在我国，对于什么是涉外因素，最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉若干问题的意见》第304条规定，“当事人一方或双方是外国人、无国籍人、外国企业或组织，或者当事人之间民事法律关系的设立、变更、终止的法律事实发生在外国，或者诉讼标的物在外国的民事案件，为涉外民事案件。”对于欧盟来说，涉外因素包括外部因素和内部因素。内部因素指发生在成员国内部的民商事案件，而外部因素指发生在欧盟各个成员国和其他国家、某些国际组织或区域性组织之间的民商事案件。可见，对跨国因素应该以发展的眼光来看，不能拘泥于一国的范畴。特别是在我国这样一个多法域国家，对于发生在大陆和台湾地区、香港、澳门之间或是它们与各国之间的民商事案件，我国法院都有权管辖，以保护我国当事人的利益。

二、国际民商事管辖权特殊领域最新发展趋势

近年来，随着各国民商事交往的扩大，民商事管辖权制度也成为当代国际私法发展异常迅速的领域。这包括婚姻事项等自然人身份和法律能力等方面的问题，其中犹以欧盟为最；有关合同责任方面的问题，特别是电子消费合同的问题。

（一）关于婚姻事项等方面的问题

婚姻家庭事项由于受各国原有经济、文化、风俗习惯等传统的影响，不可避免的和各国的主权联系在一起，因此在国际私法领域不论是冲突法、实体法还是程序法都很难取得统一。尽管如此，一些国际组织还是作出一些尝试。如海牙国际私法会议制定了一系列有关冲突法的国际公约。而欧盟由于发展程度更高，从程序法的角度出发，于1998年5月28日签订了《婚姻事项管辖权及判决的承认与执行公约》，即《布鲁塞尔第二公约》。后欧盟理事会在2000年5月29日公布了经公约转化的《关于婚姻与亲权责任事项的管辖权及判决的承认与执行规则》。（布鲁塞尔第二规则） 这在一定程度上解决了管辖权上的冲突，为各国提供了有益的借鉴。与《布鲁塞尔第二公约》将自然人身份能力、财产关系、遗嘱和继承排除在管辖范围之外不同，《第二规则》适用于离婚（divorce）、法律分居（legal separation）、无效婚姻（annulment marriage）等方面的民事诉讼程序，但将夫妻过错、婚姻财产、抚养义务及其它与之有关的附随义务排除在管辖范围之外；对于亲权责任，规则限于与离婚、法律分居、无效婚姻等有密切联系的责任。《第二规则》对亲权责任管辖权作了详细的规定：“成员国法院根据离婚、法律分居、无效婚姻的申请，在子女拥有配偶双方所在国习惯居所的情况下行使有关亲权方面的管辖权；在子女不拥有父母所在国习惯居所的情况下，只要子女在任一成员国有习惯据所，且：（a）至少配偶一方对该子女负有亲权责任；（b）法院管辖权为父母双方所接受并最有利于子女。”

此外，《第二规则》对有关婚姻事项管辖权作了规定：“以下成员国法院具有管辖权：（a）（1）配偶双方惯常居所地国；（2）配偶双方最后居所地国，且到目前为止其中一方仍住在该国；（3）被告惯常居所地国；（4）基于共同申请，配偶一方的习惯居所地国；（5）申请人在提出申请前已居住至少一年的惯常居所地国；（6）申请人在提出申请前已居住至少六个月且是相关成员国国民或该成员国是英国或爱尔兰时，在该国拥有住所；（b）配偶双方国籍国，或相关国家是英国或爱尔兰的情况下，配偶双方住所地国。”

对于婚姻事项，采用国籍、居所地、住所等连接点进行管辖，虽有其优点，扩大了欧盟管辖权，在一定程度上缩小了成员国的分歧，减少了管辖权的消极冲突，却在某种程度上增加了积极冲突的因素。但亦有可能导致当事人一方选择有利于自己的法院，损害了另一方的利益。

笔者认为，可以利用最密切联系原则，这些连接点应有先后顺序，那些更为有利于离婚且保护当事人合法利益的成员国法院应该优先行使管辖权。至于亲权方面，在子女不拥有父母所在国惯常居所的情况下，对法院的管辖权附加了诸多限制，不利于保护子女的利益，应根据保护弱者原则，增加连接点，减少限制。这样才能更好保护离异或分居双方子女的利益。反观我国，最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》若干问题的意见第15条，“中国公民一方居住在国外，一方居住在国内，不论哪一方向人民法院提起离婚诉讼，国内一方住所地的人民法院都有权管辖。如国外一方在居住国法院起诉，国内一方向人民法院起诉的，受诉人民法院有权管辖。”在我国，涉外婚姻国外一方在国外提起诉讼，国内一方在国内提起诉讼，国内法院都有管辖权，这是不公平的。各国有关婚姻的要件不尽相同，两国法院都有管辖权，有可能使合法成立的婚姻在一国可以离婚，在另一国却不可能，致使法律关系处于不稳定的状态，损害当事人的合法利益。如在我国，当事人可以协议离婚或是经过法院判决离婚，而在某些信奉天主教国家，离婚要经过教会批准。导致在我国能够离婚而在国外婚姻却合法有效存在。所以，要视哪一方法院更有利于解决纠纷和便利双方当事人的原則来确定管辖权，不能仅仅为了保护国内一方的利益而损害国外一方的利益，这将不利于国际民商事的交往。

（二）有关电子合同管辖权方面的问题

进入新世纪以来，网络的飞速发展使得电子商务成为可能，进而引起法律上的争端。由于现实世界和网络世界截然不同，传统的合同方面的管辖权规则不能适用于新的电子商务合同。对于如何解决由此产的管辖权问题形成了几派意见：一派主张制定新的规则以适应新的需要； 一派主张应该利用传统的管辖权规则；另一派主张对传统规则进行扩大解释，以确定管辖权。 对此，笔者主张应制定新的规则，同时吸收传统规则中有用的部分。即制定为主，传统为辅。首先，尽管网络空间和现实世界有着不可分割的联系，但是正是这个虚拟空间突破了现实世界的种种限制，网民们可以自由地浏览.交流并开展商业活动，如签订电子消费合同。其次，网络空间管理的非中心化。正所谓“网络无国界”。因此，使得合同当事人的住所、国籍、行为面临不确定的状态，合同缔结地、履行地等管辖权所确定的连结因素更是难以确定。如《欧盟电子商务指令》所确定的“来源地原则”为准，既有“在互联网上从事商业活动的公司的本国”法院行使管辖权的做法是“来源地原则”的体现。这里为电子商务管辖权所确定的连结因素实际上是“被告的国籍”。而美国在确定本国法院对有关案件管辖权时采用“最低联系管辖原则”。 我们从中可以看出，无论是欧盟还是美国，在竭力扩大自己管辖权的同时保护本国电子合同当事人的利益。

笔者认为有关电子合同管辖权的连结因素应与合同的履行、签订具有实质上联系， 或是利用国际私法上的意思自治原则来确定连接点。

三、中国区际民商事管辖权冲突及其解决方案

中国区际法律冲突的形成，究其原因在于“一国两制”格局的存在。因此，中国区际法律冲突有其自身的特点：一是社会主义制度和资本主义制度并存；二是普通法系和大陆法系并存。由于大陆和台湾.香港.澳门等地区在立法与实践上存在诸多区别，区际民商事管辖权冲突可分为积极冲突和消极冲突。笔者认为，对于前者，可以采用国际私法上合同和侵权领域的最密切原则加以解决。即具体分析某区际民商事法律关系中的各种相关因素，找出与之有密切联系的连结点，从而确定由何地区法院加以管辖。当然这些连结点的取舍需要发挥法官的自由裁量权。至于后者，可以加强立法上的规定，甚或制定统一的区际私法加以解决。当然，这是一种理想化的方法，就当前来说，可以分别由大陆、香港、澳门之间订立统一区际协定；再由香港、澳门、台湾地区之间分别订立区际协定，而不能拘泥于普通法系和大陆法系的区别。

注释：

李双元编著.中国国际私法通论.法律出版社.1996.556.

韩德培主编.国际私法.高等教育出版社、北京大学出版社.2000.423.

罗剑雯.欧盟民商事管辖权比较研究.法律出版社.2003.5，195，203.

张默.“涉网”民事管辖权问题.中国国际私法与比较法年刊.2001.521-524.

汪金兰.电子商务管辖权规制的探讨.武汉大学学报（社会科学版）.2002（1）.

参考文献：

[1]徐卉.涉外民商事诉讼管辖权冲突研究.中国政法大学出版社.2001.

[2]吕国民.国际貿易中法律问题研究.法律出版社.2001.