关于慈善事业立法的几个问题

郑功成

[关键词]慈善事业；慈善事业法；法制建设

[摘要]我国慈善事业正在面临着良好的发展机遇，但因缺乏有效的制度保障，一直无法摆脱备受束缚和公众质疑的局面，亟须步入法制化轨道。慈善事业的法制建设，关键是需要尽快制定专门的慈善事业法，通过立法来界定慈善组织的法律地位及其与政府的关系，规范慈善事业的运行规则，明确有效的慈善事业促进政策，并妥善处理好相关制度安排的关系。

[中图分类号]C979 [文献标识码]A [文章编号]0257-2826（2014）12-0005-10

慈善事业是建立在社会捐献基础之上并以援助弱势群体和促进社会公益为己任的社会事业，它是当代社会治理结构中十分有益的组成部分。我国民间的慈善活动有着非常悠久的历史，乐善好施、亲友与乡邻互助一直是中华民族柔性传承下来的优良传统，新中国成立后慈善却一度被极“左”者冠上了“封建”、“虚伪”的污名。今天中国的慈善事业是伴随改革开放的进程而在20世纪90年代中期得以“正名”的。近20年来，我国的慈善组织在缓慢发展，募集的慈善款物也有不断增长，慈善活动的范围从扶危济困等传统项目逐渐向提供社会服务与促进教科文卫发展等领域扩展，已经成为公众高度关注的公益领域与社会事业。但客观而论，与近30多年来国家取得的经济发展成就和社会文明发展的要求相比，我国的慈善事业还十分落后，无论是政策支持的力度、公众参与的广度与深度，还是慈善资源动员能力及其发挥的社会功能，都十分有限。究其原因，“根本的致因不在于经济发展的落后和慈善资源的不足，而在于法制的欠完备影响了慈善机构的发育与成长。”因此，加强慈善事业法制建设，为慈善事业的健康发展提供法律依据与法制保障，已经具有紧迫性。

一、慈善事业亟待纳入法治轨道

强调应当尽快将慈善事业纳入法治轨道，主要基于如下几方面原因：

1.慈善事业大发展需要健全的法制保障。一方面，在经历了30多年国民经济持续高速增长后，我国的综合国力与城乡居民的生活水平都有了巨大提升，已经成为当今世界第二大经济体，进入富裕阶层的人口也在急剧增加。但毋庸讳言，在幅员辽阔、贫穷落后背景下推行的渐进改革和鼓励部分人先富起来的政策取向，帶来的也是一种利益失衡的格局并呈现出利益固化的态势，收入差距过大及其导致的贫富差距过大，正在深刻地影响着当今社会生态，不同阶层之间的心理对抗在加剧，社会上弥漫着一种不安与焦虑情绪，这从不断爆发的弱势群体受到损害或者弱势群体成为社会致害者个案，到各地层出不穷的上访、罢工及其他群体性事件，可窥一斑。

社会财富快速增长的事实表明，发展慈善事业已经具有了日益丰裕的经济基础，而贫富差距过大及其导致的社会矛盾加剧则表明，仅靠税收与法定社会保障措施来对财富分配进行刚性调节还不够，当今社会还特别需要建立在自愿捐献基础之上的慈善事业充当“润滑剂”。因为慈善事业具有博爱、公益、人道的特征，既为富人或有能力者帮助他人提供了行善的理想途径，也为有需要者创造了获得社会援助的机会，从而促进整个社会财富得到更加良性的配置，并起到润滑社会关系、缓和阶层利益冲突的作用。经济越发展，贫富差距越大，对慈善事业发展的需求也就越大。另一方面，我国已经从一个发展不足的落后农业国成长为一个工业国，工业化、城市化的加速行进使国家治理现代化变得至关重要，在利益主体多元化的条件下，推进社会共治已经成为实现政府职能转换和不断提升国家治理能力的重要方面。在发达国家与我国的香港、澳门及台湾地区，各种慈善组织就扮演着自主配置社会资源和提供各种公益服务的关键性角色，政府在许多方面特别是在社会保障与基本公共服务等方面需要透过慈善组织来履行自己的公共职责，社会需要慈善事业来提供公众参与公共事务共同治理的途径，它同时还是当代社会合理结构的重要支撑力量。在我国新时期全面深化改革的进程中，政府职能转换中大量过去由政府包办的社会事务需要由社会组织来承接，而公民参与社会的途径也亟待扩充，这些都对慈善事业的发展提出了巨大需求。因此，新时期的慈善事业不仅仅是富人与穷人之间的济贫事业，而且涉及阶层利益调节、社会矛盾化解、社会共治与公民参与等经济、社会、政治领域，它对于当今呈现出的一些社会病是一剂具有综合治理效果的良药，它的大发展需要有相应的法律依据与法制保障。

2.现代慈善事业的主体多元性、形态多样性、关系复杂性与资源配置的大规模性，决定了必须将慈善事业纳入法治轨道。传统的慈善活动基本上是一对一的款物接济，主要限于亲友、同乡等熟人圈子，形态单一，规模有限，完全可以立足于恻隐之心或者善爱之心，建立在乐于助人的道德基础之上。而现代慈善事业虽然还需要博爱、人道等作为支撑其发展的道德力量，但它更是社会分工日益发达所带来的必须按照一定规则运行的行业，是合理调节物质财富分配格局和弘扬精神文明及提升全民道德水准的有机统一，它在实践中必然涉及政府、企业、社会组织、个人等多个利益主体，而每一个主体在参与慈善的过程中均会有其不同的利益诉求。例如，政府促进慈善事业是为了调动社会力量来促进公益或社会事业的发展，同时使国家治理体系更加完善，治理能力得到提升；而各类组织与个人参与慈善事业的动机则要复杂得多，有的是基于怜悯与同情之心，有的是为了追求人生道德完美，有的是为了追求个人或家族荣誉，有的是在获得成功后为了回馈社会，有的是为了商业目的追求广告效应，有的是为了利用慈善规避应担的税负，还有的可能借慈善之名行逃税、洗钱等非法行为之实。

参与慈善的具体方式亦还存在着款物、股权、不动产、志愿服务甚至知识产权等多种多样的捐赠形态和日益发达、千姿百态的慈善服务形态。政府、慈善组织、捐赠方、受益方、受托方、志愿者等在慈善事业中构成了复杂的法律关系，每一重法律关系均存在着相应的权利义务关系，并需要承担相应的法律责任。此外，今天慈善事业所动员的社会资源亦以千亿元计，将来完全可能达到以万亿元计，其中既有各方捐赠的份额，也有政府拨款或购买公共服务的投入，还有慈善组织符合法律规范的营业收入与投资收入，而政府对慈善事业实行税收减免亦是一种公共投入。慈善事业的参与主体如此众多，利益诉求如此不同，法律关系如此复杂，资源配置规模如此庞大，如果没有健全的法律来规制，就可能鱼龙混杂、泥沙俱下，并连带影响到正常的社会关系与经济秩序。endprint

3.我国慈善事业发展遭遇的现实困境主要是法制欠缺的困境，现阶段慈善领域中存在的问题几乎均与相关法制建设滞后有关。慈善事业建立在社会捐献基础之上，是用公众的资源做公益的事情，如果没有良好的法治环境，必然在现实中被扭曲，并衍生出诸多社会问题。在我国慈善事业发展实践中，也确实存在着许多问题，这些问题的出现大多是因缺乏法律规范所致。例如，慈善组织数量有限，机构发育不成熟，而大量非慈善组织也能够随时发起募捐等，由此造成的法律纠纷或爱心官司并不罕见，这些现象均与慈善组织法律地位不明和内部治理欠缺必要的规制直接相关。在慈善政策方面，尽管国家早已明确鼓励发展慈善事业，并在《公益事业捐赠法》及相关税收法律中进行了相应的规范，但因这种法律规范不完整、可操作性不强，导致最重要的促进政策——慈善税制迄今未能充分发挥有效的促进作用，实践中的慈善税收减免是执法主体多头（如财政、税务、民政等），申请减免税收的程序繁琐并大多采用个案审批制，主管部门的自由裁量权过大，造成了税收减免政策实践的不公。在新时期的慈善事业发展中，还出现了股权、专利技术、不动产等捐赠以及网络募捐等新形态，一些先富家族则盼望着通过慈善信托的方式来让家族慈善的荣誉合法地实现代际传承，但这些新的慈善形态均因缺乏相应的法律规范而处于无所适从的状态。在慈善领域中，还存在着违规募捐、无序募捐、不尊重捐赠人意愿、损害受益人尊严等现象，以及各种假借慈善之名而行欺诈之实的不良行为，这些同样是因缺乏相应的法律规制及有效惩治所致。而公众对慈善事业的高度关注和多元化的舆论氛围，已经构成了影响慈善事业发展的复杂社会生态。如近年来“郭美美事件”等掀起的质疑红十字会乃至整个慈善事业的高潮，一部分确实是因为慈善领域存在着一些不良现象，也有一些是因为缺乏相应的法律规制作为评判标准而导致的猜疑与不信任，还有的是无中生有的谣言与诽谤，这种社会生态对处于初级阶段的我国慈善事业无疑是一柄双刃剑。如果不尽快改变法制滞后的现实，慈善界当前遭遇的困境将继续延续，它损害的是整个慈善事业的公信力。因此，要走出现实困境并树立公众对慈善事业的信心，就亟待通过立法来规范慈善行为，亟须通过法律规范来给公众判断慈善组织与慈善活动的优劣提供基本依据。

4.慈善事业应当跟上法治国家建设步伐。并成为能够引领社会建设与社会治理的积极力量。中共十八大、十八届三中全会已经确立了依法治国的发展取向，中共十八届四中全会更以全面推进依法治国为主题，推进法治国家、法治政府、法治社會一体建设已经成为新时代治国理政的基本方略。国家立法机关开始突出强调追求立法质量，中央政府的工作特别是重大改革开始讲究于法有据，司法体制改革开始迈出关键性步伐，所有这些均表明，国家发展不再是“摸着石头过河”和长期处于试验性改革状态，而是明确追求通过法律来规范各种关系，促使各种制度走向成熟、定型。慈善事业牵涉面广、关注度高、影响面宽，其能否得到理性治理，不仅关乎着这一事业能否得到健康、持续的发展，而且直接影响着世态人心和社会文明进步。在我国社会建设任务繁重、社会治理急切需要大力发展慈善公益型社会组织的背景下，加快慈善事业的立法步伐，让慈善事业运行在法治的轨道上，确实具有必要性和紧迫性。

综上，无论是经济社会条件、政治背景，还是舆论氛围与慈善领域的生态，均表明我国慈善事业已进入了一个全新的发展时期，慈善领域也正在积蓄着自己独特的能量，这些均为慈善事业迎来大发展提供了可能。如果能够顺势而为，通过加速推进慈善事业法制建设来扫除发展障碍，并对慈善组织与慈善行为进行规制和引导，则这种可能就会变成现实；否则，当前遭遇的困境还会延续，这不仅无助于缓和阶层冲突与社会矛盾，还会影响到全面深化改革的大局与国家治理现代化目标的实现。

二、慈善事业立法应当解决哪些关键问题

从国外慈善事业发展的经验与我国慈善事业发展实践的现实需要出发，我国慈善事业法制建设的根本，在于尽快改变无法可依及现行相关法制存在内在缺陷、缺乏操作性的局面，而要让整个慈善事业及其运行变得有法可依，关键还在于能够制定具有慈善领域基本法地位的、综合性的《慈善事业法》，这部法律应当解决慈善事业发展中的若干核心问题，并为慈善组织与慈善活动提供可供操作的依据。

1.立法应当明确慈善事业的宗旨与原则。关键是要为宗旨的认定与原则的遵循提供相对具体的法律依据。一方面，基于社会公益、帮助公众特别是弱势群体、促进社会正义与社会和谐，应当成为我国慈善事业的宗旨。这一宗旨又具体体现在它的非营利性特征和为公共利益服务特别是为弱势群体服务上，在立法中需要通过对慈善服务具体内容的法律规范来清晰地展示出来，既应当包括传统的扶危、济困、救灾、助孤等慈善项目，也应当将民间促进教育、卫生、文化、科技、环境保护等的发展纳入进来。明确慈善宗旨及其认定标准，还有一层十分重要的意义，就是要防止伪慈善扰乱正常的慈善秩序。另一方面，立法必须确保慈善事业遵循平等自愿、公开透明、严格自律与有效监督等原则。平等自愿原则体现在参与慈善事业的主体各方应当具有平等的法律地位并真正属于自愿参与，法律应当禁止强捐、索捐、变相摊派等行为，同时，不得歧视受助者，不得变相要求受助者付出人格尊严等代价；公开透明原则体现在慈善组织与有关慈善活动的信息披露等方面，即慈善事业的运行必须依法做到信息公开、运行透明，包括慈善财产的来源与去向，慈善服务的供给与标准，都应当能够向社会公布并接受社会监督，这是确保这一事业不因暗箱操作而被扭曲、异化的保证；严格自律与有效监督原则体现在慈善组织与慈善行为的自律要求较高，政府监管部门、司法部门及社会的监管要求较严，因为慈善事业的生命力在于慈善组织及其活动的社会公信力，如果不能严格自律，其社会影响就可能适得其反，而与企业或营利组织相比，慈善事业因利用公众的资源来做慈善服务，不可能像企业或营利组织一样主要接受市场规则与市场竞争的考核，而是必须接受政府监管部门、司法机关依法监管以及包括公众、媒体等在内的社会监督。如果在《慈善事业法》中能够体现出这些原则，必定给慈善事业的健康、持续发展提供明确的方向指引与依据。endprint

2.立法应当明确慈善事业的边界与慈善组织的法律地位，核心是处理好政府与慈善组织的关系。一是慈善事业的法律界定，对哪些社会事业可以纳入慈善事业并享受相应的政策优惠，应当有清晰的界定。过去只强调慈善事业扶危济困，显然范围偏窄，但如果将中国特色的人民团体、事业单位等也纳入其中，又过于宽泛。因此，《慈善事业法》应当对慈善事业明确一个合适的边界。二是慈善组织的法律地位需要明确。依法成立、行为自主和责任自负应当是慈善组织的基本要求，而取消现行法规中有关慈善组织必须要有主管机构的规定，无疑是让慈善组织回归民间并确保其独立的法律地位的必要条件，立法应当确保依法成立的慈善组织不受行政或其他干预，可以独立自主地依法组织开展社会需要的慈善活动。三是处理好政府与慈善组织的关系。除了在立法中要明确取消有主管部门的门槛外，还必须明确政府慈善事业监督部门、财税部门及其他相关行政部门的权责边界，确保行政部门依法行政，不能缺位，也不能越位，更不能错位。

不过，强调慈善组织的独立法律地位并取消其主管机构，并不意味着慈善组织及其活动可以放任自由，而是需要由法律来进行规制，让其运行在法定的规范轨道上，它并不排斥政府对慈善事业依法进行有效监管并给予有力的政策支持。在现阶段，政府在慈善事业发展进程中的责任可以用五个“离不开”来概括，即：慈善事业的法制建设离不开政府的有力推动，慈善事业的社会氛围离不开政府的理性引导，慈善事业的业务运作离不开政府的有效监管，慈善资源的持续动员离不开政府的财税支持，慈善组织的成长离不开政府的培育助力。在处理政府与慈善组织的关系时，需要警惕陷入时下出现的误区，即将政府与慈善组织对立起来，从而排斥了政府与慈善组织有效合作的选项，这无疑不利于慈善事业的健康发展。尽管政府包办慈善事业是不当的，慈善事业最终应当回归民间，但不应忘记传统体制的路径依赖非一日可以改变，传统文化的氛围也非一日可以改变。在承认政府可能失灵的同时，还应当承认市场机制、社会机制也存在失灵的现象。在转型时期，既要让民间的慈善组织有足够的发展空间，也要继续发挥有官方背景的慈善组织的优势，我们可以讨论政府推动慈善事业的方式与方法，却不应当怀疑甚至排斥政府在现阶段推进慈善事业发展进程中的不可替代的作用。因此，政府的角色宜定位为慈善事业的推动者、支持者与慈善行为是否符合法律规范的有效监督者，未来最理想的状态是政府与慈善组织成为共同推进社会公益的密切合作伙伴。因此，《慈善事业法》既要确保慈善组织能够摆脱对政府的依附关系，又要真正实现慈善组织“去行政化”，让其只担当行善的角色与责任，而不能步入官僚化的窠臼。

3.立法应当为募捐、捐赠、慈善服务的实施等提供基本的法律规范，关键是让这些慈善活动的每一环节都有规可循。慈善事业的发展实践表明，没有规矩不成方圆，特别是在募捐、捐赠、慈善项目或慈善服务实施环节容易出现失范现象，这些环节也是容易引起公众质疑的环节，慈善事业立法必须对此做出回应，这种回应就是为慈善募捐、捐赠与慈善服务制定清晰的行为规范。如果确立了慈善活动全过程的一般行为规范，就不仅为慈善组织与慈善活动的运行提供了法律依据，也为公众评判慈善组织与慈善活动提供了清晰的判断标准与依据。（1）在募捐环节，立法应当明确募捐主体的资格条件，既要保障依法成立的慈善组织能够依法向公众募捐，又要对当前社会似乎任何组织或个人都可以利用媒体、网络等发起募捐的现象进行适当的治理，因为现实中的任意募捐很容易导致问题发生并引发信任危机，甚者会导致法律诉讼，从而必定对合法慈善组织的合法募捐行为形成力量对冲。因此，要保证慈善募捐运行有序，必须清理失范行为。同时，对募捐行为还应当进行必要的规制，包括发起募捐的目的、一般程序，以及募捐者的权利与义务等，法律不能留下无法操作的空白。（2）在捐贈环节，立法应当明确捐赠的基本方式与途径、捐赠的目的、捐赠的款物及其处置、捐赠可以享受的税收优惠政策、捐赠方与受赠方的权利与义务等，这些基本规范是捐赠行为有序、合规、良性运行的基本依据。（3）在慈善服务或慈善项目实施环节，立法需要明确其目标指向、服务内容、服务方式、服务提供或项目实施方与受益方的权利义务关系，以及实施过程中例外事件的处理等，实践中往往还要涉及第三方或者志愿者帮助实施的现象，从而还需要对此进行必要的法律规范。此外，立法还应当对慈善财产的管理与使用做出相应的规范，在尊重当事人之间自主协议的同时，对慈善财产的不当使用或者剩余资产的处理等均应当有明确规范的法律条文。如果能够为募捐、捐赠、项目实施或慈善服务以及慈善财产的管理与使用做出规范，则整个慈善事业的运行就有了法律依据，现实中的许多失范行为就可以依法得到矫治。

4.立法应当为新型慈善形态或慈善方式做出相应的法律规范。关键是要符合当代慈善事业的发展潮流，不设置影响慈善事业发展的障碍。时代在发展，慈善活动的形态或参与慈善事业的方式也在发展，与传统慈善只有款物捐赠与扶危济困等相比，当代慈善事业无论是捐赠内容、参与途径或方式，还是慈善服务的领域，均涌现出新形态、新气象，它们代表着我国慈善事业发展的新进展与新趋势。《慈善事业法》对此不能回避，应当在法律条文中做出明确的回应。例如，股权及有价证券捐赠、专利技术捐赠、房产等不动产捐赠及网络募捐等行为，是已经出现却又有别于传统捐赠或募捐方式的新形态、新方式，目前对这种慈善行为的认定及相关税收政策等的适用与否均无明确的规范，造成行为人无法实现自己参与慈善事业的目的，或者需要付出与营利活动同样的经济代价，因此，立法需要将这些新内容纳入进来，以达到鼓励、促进慈善事业发展的目的。再如，慈善信托既是发达国家慈善领域中成熟的做法，更是可供我国先富起来的群体选择参与慈善事业的重要方式和途径，是家族慈善事业的可选方案，但立法的缺失导致许多有意愿通过这种方式投身慈善事业的人士无法实现自己的愿望，有的企业家不得不选择到境外设立慈善信托。因此，《慈善事业法》应当设置专章规范慈善信托，为具有通过信托方式行善的人士开辟新的行善途径。法律需要解决慈善信托的设立条件、信托基金收益的投向，以及慈善信托中相关主体的身份认定与法律关系等。此外，伴随着法定社会保障体系的日益健全，以往提供款物援助的慈善活动可能走向式微，而直接提供养老、哺幼、助残等社会福利服务的服务型慈善组织将大量涌现，它与基金会、社会团体或现有慈善会在使命与功能上是不同的，需要的法制条件也会有所区别，《慈善事业法》同样应当对此做出明确规范，特别是慈善服务者与被服务者的法律关系及彼此的权利义务均需要明确，等等。如果立法不能对这些新形态、新方式做出相应的规范，将严重地影响到我国慈善事业的发展。endprint

5.立法应当明确慈善事业的政策支持体系，关键是让慈善税收优惠政策公平地落到实处。同时增加财政对慈善事业的直接扶持。在各国慈善事业发展进程中，税制的优惠是至关重要的条件。在我国，在《公益事业捐赠法》及相关税法中已经有了一些针对慈善公益捐赠与慈善行为的税收减免规定，但现实中还存在着税制不够规范、程序不够公平、实施不够便利的缺陷，《慈善事业法》可以不对慈善相关税制结构与税收减免率做出调整，但在慈善活动税收减免公平优惠、服务便利等方面却应当有所作为，有必要在促进慈善税收优惠政策全面落地做出相应的立法贡献。具体而言，慈善事业立法需要在如下几个方面发力：一是完善减免企业、个人捐赠税收制度。包括明确准予捐赠者在计算应纳税所得额时对超过捐赠规定减免税收额度的可以结转以后年度扣除，以便从正面强化税制的激励。二是将实物捐赠、股权捐赠、期权捐赠、有价证券捐赠、知识产权捐赠、不动产捐赠等纳入减免税范畴，以便这几类捐赠能够得到发展，目前它确实是企业与公众参与慈善事业的日益重要的方式，也是可以计价并纳入享受捐赠减免税范畴的。三是对慈善组织的减免税应尽快实现由选择性制度安排过渡到普惠性制度安排，慈善组织保值增值收入也应列入税收优惠规定。凡民政部门核准的慈善组织均应当享受国家慈善事业的减免税收政策，不能再由税务机关通过个案审查来批准，只有这一政策变成普惠所有慈善组织的政策，才能促进整个慈善事业的发展与繁荣。四是必须强化慈善税制的执行力，即慈善组织与捐赠者申请减免税收的程序与批准条件缺乏清晰、有效的规定，导致税收减免对一些慈善组织而言仍然是无法兑现的空话，个人捐赠更是难以真正获得减免所得税的待遇。当然，在《慈善事业法》立法的同时，还应当同步结合相关税收政策的完善制定出减免税收的具体实施细则，真正让法律的规定变得可操作并方便捐赠者的激励机制。

与此同时，基于慈善事业在很大程度上是在替代或者弥补政府公共服务的不足，政府财政以适当的方式投入慈善事业也是必要的，不能一谈到慈善组织得到政府财政拨款就认为不当，政府通过购买服务或者财政拨款来扶助慈善事业发展是世界通行的惯例。发达国家与我国香港、台湾地区、澳门地区的慈善机构特别是一些直接提供社会福利服务的慈善机构的资金来源中，有相当一部分就是政府财政拨款，这不仅不是对财政资金的侵蚀，而且是对财政资源使用效果的放大，因为政府的适当投入能够达到放大公共资源使用效率的目的。例如，一些地方的慈善机构收养孤儿、孤老，资助贫困家庭、失学儿童等，这些其实是政府应当承担的责任，是应当通过社会保障及相关制度安排来化解的社会问题，慈善机构既然承担着政府的责任，当然也应当有权力分享到政府对社会福利事业的拨款。中共十八届三中全会决定中明确强调了要加大政府购买公共服务的力度，发出的就是政府财政应当直接支持慈善事业发展的一种信号，应当做实做好。

如果《慈善事业法》能够在税收减免效率提升和促进政府财政向慈善事业投入方面有明确规范，无疑是有利于慈善事业发展的。一个能够对慈善事业给予有力支持的健全、成熟的财税制度，将是我国慈善事业持续、健康发展的重要保证。

6.立法应当明确确保慈善事业有序运行的机制与手段，关键是确保监管有效与法律责任明确。一方面，现代慈善事业只有在有效监管的条件下，才能避免行为失范，并杜绝假慈善之名谋一己之私的现象，这就需要明确规范政府、司法及社会监督机制。政府职能部门如何监管慈善事业需要法律明确必要且合理的授权，法无授权不能越权，司法机关纠察并裁判慈善组织的行为是否违法或其他组织与个人的非法募捐行为等也需要相应的法律依据，而社会监督的前提是慈善组织必须有相应的信息披露，但到底披露哪些信息也应当有相应的法律规范，既不允许慈善活动变成暗箱操作，也不能不保护捐赠者、受助者的隐私权与慈善组织自主范围内的一些信息。另一方面，法律必须明确参与慈善活動主体的法律责任，即慈善组织、捐赠者、受助者乃至监管机构的法律责任是什么，对自己的行为应当承担什么样的法律后果，以及对非法募捐、欺诈性捐赠等违法行为的处置，均应有相应的法律条文进行明确规范。只有有效治理无序捐赠现象，对慈善领域中的违法犯罪（如借慈善之名行逃税之实、借慈善之名达到洗钱的目的等）给予严厉惩治，才能真正保证慈善事业运行在法治的轨道上。

如果《慈善事业法》能够解决上述关键性问题，就能够基本满足慈善事业实践及其发展对法律规制的需要，进而为我国慈善事业的大发展扫除制度障碍。

三、妥善处理好慈善事业与相关制度的关系

尽管制定综合性的《慈善事业法》是慈善事业法制建设的根本，但一部法律不可能解决慈善事业发展实践中的所有问题。从国内外慈善事业发展实践来看，它还与其他相关制度或社会行为存在着密切关联，如果不能在制度安排或法制规范中加以明确，完全可能影响到慈善事业的正常发展。因此，在慈善事业法制建设中，还特别需要妥善处理好与相关制度的关系。

第一。慈善事业与志愿服务的关系。在当代社会，志愿服务因其提供无偿劳务而被归入社会公益范畴。在慈善事业立法中，有一种观点认为，志愿服务应当纳入《慈善事业法》中进行规范，因为这符合慈善事业追求“有钱出钱、有物出物、有力出力”的境界。事实上，慈善事业也不可能不吸纳志愿者来壮大力量，不可能不利用志愿服务来更好地满足社会需求，而许多人也会将志愿服务作为参与慈善公益活动的一种方式与途径。然而，是否将志愿服务纳入《慈善事业法》却值得商榷。因为广义的志愿服务应当包括所有奉献劳务且不取报酬的社会服务，既包括各种特定组织（如慈善、公益组织等）、特定活动发起的志愿服务，也包括志愿者以个体形式参与的任何志愿服务。广义的志愿服务无论是组织、个人及所提供的服务，均要超越慈善活动范畴，如大型文体活动（如运动会等）、文化活动（演出活动等）、展览活动（如画展等等），甚至一些纯粹的商业活动（如车展、化妆品展、书展等）也会招募志愿者。而慈善事业仅仅是指符合慈善宗旨的、有组织的活动，慈善组织基于慈善宗旨而组织开展的各种慈善项目或提供的社会服务可以招募志愿者参与，但这种志愿服务一定是为了实现特定慈善目的的需要。从发达国家的实践来看，慈善组织提供的服务也并非是无偿服务，它需要相应的工作成本，服务型慈善组织（如养老院、残疾人康复中心、儿童福利院等）对接受服务且有能力的人还可以且应当收取相应的费用。因此，不能将慈善事业与志愿服务混为一谈，在《慈善事业法》中需要规范的主要是志愿者的法律地位及其在志愿行为中的权利义务关系。慈善事业可以包含并充分利用志愿者的志愿服务，志愿服务也可以是志愿者参与慈善事业的一条途径，两者之间确实存在着交叉关系，但慈善服务并不等于志愿服务，志愿服务也不等于慈善服务，它们是两种制度安排，需要有不同的行为规范。endprint

有鉴于此，慈善事业法制建设中要适当区分慈善服务与志愿服务，在《慈善事业法》中应当为参与慈善活动的志愿者及其行为提供相应的法律规范，同时还需要另行制定《志愿服务法》。如果两者之间能够在有所区别的前提下实现有机联动，一定会相得益彰，反之，如果在立法中规范错位或规范不当，则可能达不到预期效果。

第二，宗教与慈善事业的关系。宗教与慈善自古以来就交织在一起，西方国家将宗教称为慈善之母，中世纪以前的宗教慈善几乎就是西方国家社会保障的同义语。进入现代社会后，虽然政府主导的社会保障制度替代并超越了宗教慈善的社会保障功能，但宗教界依然在各国慈善事业中扮演着重要角色，呈现出传统宗教慈善与现代宗教慈善双轨并行的格局。在我国，当代宗教慈善同样包括了两种形态：（1）根据宗教教义及传统习惯而开展的传统宗教慈善。它虽然有慈善的内容但归属于宗教范畴，遵从的是宗教教义、规则及与宗教相关的法律、法规，主要依靠施舍、救济的方式帮助不幸者，内容包括养老助残帮幼、扶危济困赈灾，行善方式包括接受宗教信徒与民间捐款、以捐款捐物和提供服务的方式帮助社会脆弱群体，它通常在宗教团体、宗教场所内进行，同时接受宗教管理部门的管理。（2）根据现行法律、法规规范运行的现代宗教慈善。它虽然由宗教团体举办，却应当归属于慈善事业，因为它遵从的是与慈善事业相关的法律、法規，并接受慈善事业管理部门的管理。在现代宗教慈善活动的具体运行中，传统的慈善内容和活动形式依然存在，但宗教慈善组织形态实现了现代化，它通常由宗教团体设立基金会、社会团体等，通过向社会筹集善款善物，实施长期慈善项目，这些组织以现代社会组织的方式进行注册登记及运行，慈善项目与慈善服务的实施也按照现代项目管理的方式运作，从而在资金募集、运行方式、慈善效果等方面与传统宗教慈善不可同日而语。在理念上，现代宗教慈善由过去的“施舍”转变为注重“社会参与”和“慈善与公益并重”，同样是接受捐赠与捐赠行为，在传统体制下带有浓厚的宗教色彩，在现代体制下却是宗教进入社会、参与社会慈善公益的基本路径，在内容上开始更多地关注公益领域。

在上述与宗教直接相关的两种慈善形态中，现代宗教慈善不是对传统宗教慈善的简单替代，而是宗教在新时代参与社会慈善事业的新形式、新内容，两者将长期并存。有鉴于此，慈善事业法制建设就特别需要全面把握宗教与慈善之间关系的发展变化，并对传统宗教慈善活动与现代宗教慈善活动在政策和法律规范上区别对待。适宜的处理方式是，由宗教团体、宗教场所举行的传统宗教慈善活动，仍可归属于宗教活动范畴，只要其符合宗教法律、法规，不损害国家安全与社会公共利益，就可以继续发展；而现代宗教慈善却因其组织社会化，加之开展慈善活动的行为超出了传统宗教活动的范畴，应当明确纳入慈善事业范畴，这一特性决定了并不因为其是宗教团体举办而与其他社会慈善组织差别对待，而是需要统一纳入《慈善事业法》进行规范，并与其他社会慈善组织一样进行登记并接受监管。

第三，慈善活动全球化与慈善事业的关系。改革开放以来，越来越多的境外非政府组织涌入我国开展慈善公益活动。例如，比尔及梅琳达·盖茨基金会于2007年在我国正式设立办公室，其业务主管部门为卫生部，业务范围是在公共卫生及农业科技等领域内提供慈善捐赠、技术支持、理论研究、信息交流及宣传普及。从2007年开始，该基金会开始大规模向中国捐赠款项，2007年约2 800万元（人民币，下同），2008年约1.3亿元，2009年约1.6亿元，2010年约1.2亿元，其在中国境内的活动是通过与政府部门合作进行的；而更多的境外非政府组织在我国境内的活动并未履行登记等手续，因相关法制的缺失，亦处于无法可依的境地。与此同时，伴随我国企业走出国门的步伐，也有一些境内企业家或非政府组织在境外开展慈善活动。如著名企业家牛根生为了方便境外资产的捐赠，于2010年在境外设立了一个不可撤销的信托即Hengxin信托，将其拥有的境外蒙牛股权资产全数捐赠给此信托。据蒙牛方面介绍，Hengxin信托是瑞士信贷信托公司下设信托，其宗旨是通过给受益人清单中的公益慈善组织拨款的方式开展公益慈善活动；房地产大亨潘石屹夫妇于2014年7月给美国哈佛大学捐出了1500万美元巨款，此事还引发了媒体的广泛讨论。因此，当代中国的慈善事业已经不是封闭在自己国土上的、只有自己人组织开展的慈善活动，而是处在境内与境外交互渗透的开放时代，既有外国组织与个人进入我国境内开展慈善活动，也有国内组织与个人走出国门到境外去开展慈善活动，这就是慈善事业走向全球化的一个缩影。作为全球合作交流的一种形式，境外非政府组织在我国境内开展慈善活动应当遵守我国的法律、法规，我国的相关组织或个人在境外开展慈善活动同样应当遵守境外的相关法律、法规。因此，妥善处理好慈善活动全球化与境内慈善事业的关系亦是我国慈善事业法制建设的重要方面。在这方面，宜将境外非政府组织在境内的慈善活动纳入法治轨道，包括应当明确要求其进行相应的登记，并按照我国的法律、法规运行。鉴于境外非政府组织的复杂性和我国处在转型期的特殊背景，在要求其遵守《慈善事业法》等法律的同时，还有必要制定专门的境外非政府组织法，以解决境外非政府组织的特殊性问题。同时，鼓励境内的组织与个人到境外去开展慈善活动，并让其成为支撑国家软实力的一个有机组成部分。

第四。遗产税、赠与税与慈善事业的关系。遗产税、赠与税是调节整个社会财富分配结构并维护代际之间社会公正的制度安排，它不属于慈善税制的范畴，但又是决定慈善事业能否得到大发展的至关重要的条件。美国之所以慈善事业十分发达，并在美国社会财富分配中扮演着极为重要的角色，既有公益伦理的支撑，更是遗产税、赠与税驱使的结果，许多权势家族参与慈善事业或者积极参与慈善捐献，大多与遗产税、赠与税使其不能自主地向亲人、友人转移财富直接相关。在我国，《慈善事业法》中不可能涉及遗产税、赠与税的开征问题，但在整个慈善事业法制建设中却需要加紧研究并确立遗产税、赠与税开征制度。没有遗产税、赠与税的开征，不可能有真正发达的慈善事业，尤其是在我国“前人栽树、后人乘凉”的传统文化影响下，财富向下一代转移必然是绝大多数人的自觉选择，从而会影响人们参与慈善事业的积极性。因此，完整的有利于慈善公益事业发展的税制环境，必然是包括了对慈善行为本身减免税和开征遗产税、赠与税在内的一套税制安排，我国客观上已经具备了加紧研究和开征遗产税、赠与税的条件。endprint

第五，法定社会保障制度与慈善事业的关系。在我国社会保障体系中，慈善事业处于补充层次，它作为非法定的、由民间举办的社会事业，事实上在很大程度上起着壮大社会保障物质基础并承担相关服务供给的作用。尽管在社会保障制度安排中必须明确政府与主体各方的责任，但法定社会保障制度与慈善事业的有机融合却是不可逆转的趋势。在我国香港地区，慈善组织的主要功能是提供社会福利服务，而政府则为这种服务提供着巨额的财政资助。类似现象在欧洲国家也属于常见現象，即政府提供拨款引导慈善组织的服务取向，慈善组织则在募集社会慈善资源的同时，因能够得到政府的直接拨款支持而步入健康、持续发展的轨道，结果是获得了相得益彰的社会效果。因此，我国的社会保障制度建设中应当充分考虑慈善事业的功能与作用，为其发展提供应有的空间，并利用财政供款来引导其发展。而在慈善事业法制建设中，则可以根据慈善事业承担的公益责任及其对法定社会保障制度等的替代效应给予清晰的政策支持，如对于开展扶危济困、救灾助残恤孤等慈善服务实行全额免税政策，而对于一般意义的公益活动则可以适度从紧，这种政策取向必定能够促使慈善事业与法定社会保障制度更好地结合在一起。

四、结语

第十二届全国人大常委会已将《慈善事业法》纳入立法规划一类项目，并明确由全国人大内务司法委员会牵头、民政部等参与起草法律草案，自2014年2月起正式进入了深入调研、专题研讨、草案起草阶段。如果进展顺利，预计2015年可以正式提交全国人大常委会审议，在2016年前能够制定出一部相对成熟的《慈善事业法》。

当然，任何法律都只能是时代的产物，现阶段慈善事业所面临的客观环境及其牵涉到的复杂利益关系，决定了我们还不能指望正在起草中的《慈善事业法》能够解决慈善事业发展进程中的所有问题，完美的立法只能伴随时代的发展进步和慈善事业的不断发展，通过不断修订才能实现。然而，既然慈善事业必须纳入法治轨道，国家立法机关也已经启动了《慈善事业法》的起草程序，就有必要在尊重现代慈善事业客观规律和尊重中国传统文化与发展变化中的国情的条件下，在现有涉及慈善事业的法律、法规及相关政策的基础上，充分借鉴国外慈善事业法制建设的经验，尽可能地制定一部较好的法律，同时完善相关法制，真正实现以善心立善法、以善法促善业的目标，用法治的手段来开启中国的善时代。

[责任编辑 陈翔云]endprint