文化解码 与其杀不辜，宁失不经

吴钩

与其杀不辜，宁失不经

当出现“放过坏人”与“冤枉好人”的两难困境时，宁可选择“失刑”，也不冤枉无辜之人

让我先讲一个司法故事：南宋淳熙年间，江西有一个叫做程念二的平民，被人谋杀身亡。他的妻子阿梁、阿梁的奸夫叶胜成了犯罪嫌疑人，一些证据显示：阿梁勾搭奸夫，谋杀了亲夫。但是，在法院审理这个案子时，阿梁招供之后又翻供，翻供之后再招供，按照宋朝“翻异别勘”的司法制度，嫌犯一旦翻供，必须重组法庭，重新审理。所以程念二被杀一案，审了九年，还是未能结案，阿梁“节次翻异”，朝廷“凡十差官勘鞫”。在漫长的审案过程中，叶胜病死于狱中。

第十审时，法院判阿梁罪名成立，秋后问斩；中央法司亦“已降指挥处斩”。但行刑前，阿梁又一次喊冤翻供，朝廷只好“复差江东提刑耿延年亲勘”。这一回，阿梁改变了之前的供词，将罪责全部推给奸夫叶胜：“程念二原系叶胜杀死，阿梁初不同谋”。但此时叶胜已死，死无对证，这个案子便成了疑案。

法官耿延年将审理结果上报朝廷。围绕案子当如何作出终审裁决，宋廷进行了一次“议法”，最后采取了刑部尚书葛邲的意见：根据古老的司法原则，疑案当从轻处理，民妇阿梁“特贷命，决脊杖二十，送二千里外州军编管”。

有重大杀人嫌疑的阿梁最后免于一死，乃是得益于宋朝刑法对一项古老司法原则的继承：“罪疑惟轻，功疑惟重；与其杀不辜，宁失不经”。相传这是中国历史上第一个闻名于世的大法官皋陶提出来的。宋朝之前，“罪疑惟轻”只是一种抽象的司法理念，宋人则将“罪疑惟轻”的精神融入到司法制度设计中，其中包括错案责任追究的制度。

宋人将错案分成四大类型：

1）故入人罪（司法官故意将无罪之人判有罪，或将轻罪判为重罪）；

2）故出人罪（司法官故意为罪犯开脱，将有罪之人判无罪，或者重罪轻判）；

3）失入人罪（司法官误将无罪之人入罪，或误将罪轻者重判）；

4）失出人罪（司法官误将有罪之人判无罪，或误将罪轻之人判重罪）。

宋政府对“故入人罪”、“故出人罪”的处罚特别严厉，以“同态报复”为责任追究的基准，举个极端的例子，如果某个司法官员故意判无辜者死罪，或者故意将犯死罪者判无罪，日后这一错案若被发现，司法官将反坐死罪。

“失入人罪”尽管不存在主观构陷的故意，但在客观上已经致使无辜者被罪，因此也不能不追究法官的责任。根据熙宁初年的一项立法，“失入死罪，已决三人，正官除名编管，贰者除名，次贰者免官勒停，吏配隶千里。二人以下，视此有差。不以赦降、去官原免。”犯下“失入死罪”过错的司法官，将被分别处以“勒停”（停职）、“除名”（开除公职）、“编管”（限制人身自由）、“配隶”（发配远恶方服役）等惩罚；而且，以上惩罚不得因为国家大赦、本人退休而得到赦免。

相比之下，宋朝对“失出人罪”的处罚非常之轻，更准确地说，在北宋元祐七年（1092）之前，宋政府对“失出人罪”基本上不予处罚。熙宁八年（1075），洪州发生了一起错判：当地法院将犯有徒罪的犯人轻判为杖罪。失出人罪的司法官因此受到弹劾，但刑部司法官刘衮驳议，认为“洪州官吏当原”，并提议“自今官司出入人罪，皆用此令”，意思是说，今后不管“失出人罪”还是“失入人罪”，都可以援引洪州例，给予谅解。大理寺反驳说：“失入人罪，乃官司误致罪于人，难用此令。其失出者，宜如衮议。”重申“失入人罪”必须问责，“失出人罪”才可免责。

元祐初年，还有官员建议：“天下谳狱，失出入者同坐。”对“失出人罪”的司法官，视同“失入人罪”，同样问责。但这一建议受到给事中乔执中的反驳：“先王重入而轻出，恤刑之至也。今一旦均之，恐自是法吏不复肯与生比，非好生洽民之意也。”其议遂寝。

到了元祐七年，又有臣僚从司法公正的立场提议：“法寺断狱，大辟失入有罚，失出不坐。常人之情，自择利害，谁肯公心正法者？请自今失出死罪五人，比失入一人，失出徒、流罪三人，比失入一人者。”这回宋哲宗同意了，“著为法”。但过了几年，元符三年（1100），宋政府又恢复了“失出不坐”的司法原则，因为刑部提出，“祖宗重失入之罪，所以恤刑。夫失出，臣下之小过；好生，圣人之大德。请罢失出之责，使有司谳议之间，务尽忠恕。”

“失入”有罪，“失出”无责，会产生这样一种司法导向与司法激励：当法官面对一起存在疑点的刑案时，会倾向于对犯罪嫌疑人作出轻罪或无罪判决。从而在客观上达成了“罪疑惟轻”乃至“疑罪从无”的司法效果。从司法公正的角度来说，这一司法导向当然有着不必讳言的缺陷；但换一个角度看，这么做又确实可以减少无辜之人含冤被罪。这便是“失出不坐”的价值。

我们的司法工作一直强调：“绝不放过一名坏人，也绝不冤枉一名好人。”这自然是一种理想状态，现实中却往往存在两难的困境：面对一名证据并非确凿的犯罪嫌疑人，如果判有罪，可能会“冤枉好人”；如果判无罪，则可能会“放过坏人”。怎么办？现代司法制度采取了“疑罪从无”的原则，宋人则采用“罪疑惟轻”的原则。

“疑罪从无”与“罪疑惟轻”尽管并非完全是同一回事，但它们的价值取向却是一致的，那就是，当出现“放过坏人”与“冤枉好人”的两难困境时，宁可选择“失刑”，也不冤枉无辜之人。

（作者系历史学者）