“财政监督常用法律法规的理解与适用”之二十二《财政违法行为处罚处分条例》部分条文的理解与适用（四）

●陈渊鑫

“财政监督常用法律法规的理解与适用”之二十二《财政违法行为处罚处分条例》部分条文的理解与适用（四）

●陈渊鑫

十五、将财政资金或者其他公款私存私放的行为

法律条文：

第十七条单位和个人违反财务管理的规定，私存私放财政资金或者其他公款的，责令改正，调整有关会计账目，追回私存私放的资金，没收违法所得。对单位处3000元以上5万元以下的罚款；对直接负责的主管人员和其他直接责任人员处2000元以上2万元以下的罚款。属于国家公务员的，还应当给予记大过处分；情节严重的，给予降级或者撤职处分。

重点内容解读：

本条是关于将财政资金或者其他公款私存私放行为的规定。

本条主要是指人们通常所说的“小金库”问题。所谓“小金库”，是指违反法律法规及其他有关规定，应列入而未列入符合规定的单位账簿的各项资金（含有价证券）及其形成的资产。从“小金库”的界定来看，“小金库”的对象既包括资金，也包括资产，而本条仅仅涉及资金。

将财政资金或者其他公款私存私放，是指未将资金收入、支出等经济活动纳入法定账目进行记载和核算，致使资金的运行完全脱离财务的统一核算和职能部门监管的行为。将财政资金或者其他公款私存私放的实质是逃避国家的正常监管。在实践中，私存私放的行为主要表现为以下几种形式：（1）将各项收入全部或部分截留在法定账目外，在账外核算、使用。（2）私设“小金库”账外账。（3）以虚列支出、重复列支等方式将财政资金等公款违规转出，私存私放。（4）将代收的财政收入私自截留，私存私放。（5）骗取财政资金等公款转入擅自设置的账目，私存私放。（6）利用假发票或者私自购买发票等手段套取现金，私存存放。（7）企业和个人与机关相互勾结，套取现金，私存私放。（8）篡改会计账目，将资金转出法定账目，私存私放。（9）将财政资金或者其他公款以定期存单的形式私存私放。（10）企业和个人在国内外的投资收益不入账，转为账外资产。（11）私设小金库用于职工福利或者挥霍浪费。（12）财政资金或者其他公款私自借出，超过一年以上不还等违法行为。

十六、会计违法行为的法律适用

法律条文：

第十八条属于会计方面的违法行为，依照会计方面的法律、行政法规的规定处理、处罚。对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，属于国家公务员的，还应当给予警告、记过或者记大过处分；情节较重的，给予降级或者撤职处分；情节严重的，给予开除处分。

重点内容解读：

本条是关于会计违法行为法律适用的规定。

目前，我国法律上尚未对会计违法行为、财政违法行为的具体内涵作出权威的界定。一般而言，所谓的会计违法行为，是指有关单位和个人在会计核算、会计监督、任用会计人员等方面违反《会计法》、《注册会计师法》等法律法规规定的行为总称。我国《会计法》第四十二条采取列举的方法，规定了十种常见的会计违法行为：（1）不依法设置会计账簿的行为。（2）私设会计账簿的行为。（3）未按照规定填制、取得原始凭证或者填制、取得原始凭证不符合规定的行为。（4）以未经审核的会计凭证为依据登记会计账簿或者登记会计账簿不符合规定的行为。（5）随意变更会计处理方法的行为。（6）向不同的会计资料使用者提供的财务会计报告编制依据不一致的行为。（7）未按照规定使用会计记录文字或者记账本位币的行为。（8）未按照规定保管会计资料，致使会计资料毁损、灭失的行为。（9）未按照规定建立并实施单位内部会计监督制度，或者拒绝依法实施的监督或不如实提供有关会计资料的行为。（10）任用会计人员不符合会计法规定的行为。

由于《会计法》、《注册会计师法》已经对会计违法行为规定了具体的法律责任，因此，在涉及会计违法行为的法律责任方面，适用《会计法》、《注册会计师法》等法律法规，而不适用《条例》。值得注意的是，本条增加了对直接负责的主管人员和其他直接责任人员进行行政处分的规定，并根据违法情节的程度明确了不同的行政处分种类。但这些规定与《会计法》的部分规定存在冲突。因此，在涉及对直接负责的主管人员和其他直接责任人员实施行政处分时，应当优先适用《会计法》的相关规定。

十七、行政性收费违法行为的法律适用

法律条文：

第十九条属于行政性收费方面的违法行为，《中华人民共和国行政许可法》、《违反行政事业性收费和罚没收入收支两条线管理规定行政处分暂行规定》等法律、行政法规及国务院另有规定的，有关部门依照其规定处理、处罚、处分。

重点内容解读：

本条是关于行政性收费违法行为法律适用的规定。

行政性收费是指国家行政机关、司法机关和法律、法规授权的机构依据国家法律、法规行使其管理职能，向公民、法人和其他组织收取的费用。目前，行政性收费的审批实行中央、省两级审批的管理制度。在实践中，常见的行政性收费违法行为主要包括以下八种形式：（1）未按国家规定的收费审批权限批准，擅自出台收费项目，扩大收费范围，提高收费标准。（2）将国家机关职责范围内的公务活动变无偿为有偿，从中非法获益。（3）利用办实体、搞创收，把一部分国家机关的职能转移、分解到下属从事第三产业的经济实体，进行有偿服务，从中收费提成。（4）利用职权和行业垄断地位强行服务，强买强卖，搭车收费，从中谋利。（5）利用职权和行业垄断地位，以保证金、抵押金、储蓄金、集资、赞助等形式变相收费。（6）部门职能交叉，重复收费。（7）只收费不服务，公开敲诈勒索。（8）截留、滞留、挪用行政性收费资金等。

目前，国家还没有出台针对行政性收费问题的专门性法律。行政性收费执法主体及其管理制度主要规定在国务院的文件中。由于行政性收费问题涉及面广，《条例》不宜对行政性收费的执法主体及权限作出规定。因此，在行政性收费问题上，《条例》维持原有的规定。即行政性收费方面的违法行为，适用《中华人民共和国行政许可法》、《违反行政事业性收费和罚没收入收支两条线管理规定行政处分暂行规定》等法律、行政法规进行处理处罚。

十八、被检查单位和个人配合检查的义务

法律条文：

第二十一条财政部门、审计机关、监察机关依法进行调查或者检查时，被调查、检查的单位和个人应当予以配合，如实反映情况，不得拒绝、阻挠、拖延。

违反前款规定的，责令限期改正。逾期不改正的，对属于国家公务员的直接负责的主管人员和其他直接责任人员，给予警告、记过或者记大过处分；情节严重的，给予降级或者撤职处分。

重点内容解读：

本条是关于被检查单位和个人配合检查义务的规定。

我国有关法律、行政法规都已经明确赋予财政部门、审计机关、监察机关在各自权限范围内对财政违法行为的处理处罚权。但在实践中，财政行政处理处罚权的实现在一定程度上还依赖于被检查单位和个人的有效配合。为解决财政监督检查中存在的有关被检查单位采取直接对抗或消极拖延等严重影响财政行政执法权行使的行为，《条例》再次确认了有关被检查单位和个人的配合义务。同时，为保证有关被检查单位和个人依法履行配合义务，本《条例》规定了不履行法定义务的法律责任，即对属于国家公务员的直接负责的主管人员和其他直接责任人员给予行政处分。本条在实施过程中，对于国家行政机关、事业单位相对比较有效。但对于企业和个人来说，其所设定的法律责任基本上是一个摆设，根本无法使用。因此，在以后《条例》修订中应当加入针对有关企业和个人的行政处罚种类，如警告、罚款等。

十九、单位银行账户查询权

法律条文：

第二十二条财政部门、审计机关、监察机关依法进行调查或者检查时，经县级以上人民政府财政部门、审计机关、监察机关的负责人批准，可以向与被调查、检查单位有经济业务往来的单位查询有关情况，可以向金融机构查询被调查、检查单位的存款，有关单位和金融机构应当配合。

财政部门、审计机关、监察机关在依法进行调查或者检查时，执法人员不得少于2人，并应当向当事人或者有关人员出示证件；查询存款时，还应当持有县级以上人民政府财政部门、审计机关、监察机关签发的查询存款通知书，并负有保密义务。

重点内容解读：

本条是关于财政部门、审计机关、监察机关对单位银行账户实施查询权的规定。

我国《商业银行法》第三十条明确规定：“对单位存款，商业银行有权拒绝任何单位或者个人查询，但法律、行政法规另有规定的除外；有权拒绝任何单位或者个人冻结、扣划，但法律另有规定的除外。”即除非获得法律、行政法规的特别授权，行政机关也无权对单位的银行账户进行查询。为解决此问题，2006年修订的《审计法》第三十三条规定：“审计机关经县级以上人民政府审计机关负责人批准，有权查询被审计单位在金融机构的账户。审计机关有证据证明被审计单位以个人名义存储公款的，经县级以上人民政府审计机关主要负责人批准，有权查询被审计单位以个人名义在金融机构的存款。”即审计机关既可以对单位银行账户进行查询，也可以对个人储蓄账户进行检查。但财政部门并未有相关法律授权其可以对单位银行账户进行查询。为此，本条明确授权财政部门可以依法对单位银行账户进行查询。值得注意的是，本条所授予的仅仅是对单位银行账户的查询权，而不包括对个人账户的查询权。

同时，本条还对财政部门、审计机关、监察机关行使单位银行账户查询权的程序作出了明确规定。根据本条之规定，行使对单位银行账户查询权必须满足以下三个方面的要件：一是实施查询的执法人员不少于2人，并出示执法证件；二是向金融机构出示由财政部门、审计机关、监察机关所签发的查询存款通知书；三是财政部门、审计机关、监察机关及其工作人员对单位银行账户信息承担保密的义务。

二十、证据先行登记保存权

法律条文：

第二十三条财政部门、审计机关、监察机关依法进行调查或者检查时，在有关证据可能灭失或者以后难以取得的情况下，经县级以上人民政府财政部门、审计机关、监察机关的负责人批准，可以先行登记保存，并应当在7日内及时作出处理决定。在此期间，当事人或者有关人员不得销毁或者转移证据。

重点内容解读：

本条是关于财政部门、审计机关、监察机关证据先行登记保存权的规定。

财政部门、审计机关、监察机关证据先行登记保存权是《条例》新增加的内容之一，其目的在于保障财政部门、审计机关、监察机关依法行使行政执法权。

其本质上属于《行政强制法》所规定的一种临时性强制措施。所谓的行政强制措施，是指行政机关在行政管理过程中，为制止违法行为、防止证据损毁、避免危害发生、控制危险扩大等情形，依法对公民的人身自由实施暂时性限制，或者对公民、法人或其他组织的财物实施暂时性控制的行为。

由于行政强制措施会对行政相对人的合法权益造成侵害，因此，本条明确规定了财政部门、审计机关、监察机关行使证据先行登记保存权的程序要件。根据本条之规定，行使证据先行登记保存权必须符合以下三个方面的条件：一是情况十分紧急，存在证据可能灭失或者以后难以取得的情况。二是要经县级以上人民政府财政部门、审计机关、监察机关的负责人批准。三是必须在7日内及时作出处理决定。即财政部门、审计机关、监察机关未在7日内作出处理的，当事人或者有关人员可以销毁或者转移证据。

二十一、财政行政执法主体的法律责任

法律条文：

第二十八条财政部门、审计机关、监察机关的工作人员滥用职权、玩忽职守、徇私舞弊的，给予警告、记过或者记大过处分；情节较重的，给予降级或者撤职处分；情节严重的，给予开除处分。构成犯罪的，依法追究刑事责任。

重点内容解读：

本条是关于财政行政执法主体法律责任的规定。财政违法的执法效果不仅取决于对违法行为的明确、严格的规定，而且取决于执法队伍的整体素质。本条特别规定了对财政部门、审计机关、监察机关工作人员违法行为的行政处分及刑事责任。

（一）行政处分

行政处分，是指国家行政机关依法对违反行政纪律的国家公务员，依照法定权限和程序实施的一种行政惩戒措施，也是违反行政纪律行为人承担行政法律责任的形式之一。通常，行政处分仅适用于国家机关工作人员，而非行政相对人。根据《公务员法》的有关规定，行政处分包括警告、记过、记大过、降级、撤职、开除等六种形式。至于到底给予何种行政处分，主要由监察机关或任命机关根据国家机关工作违法行为的具体情节进行综合判断。

（二）刑事责任

刑事责任，是指依据国家刑事法律规定，对犯罪分子依照刑事法律的规定追究的法律责任。刑事责任与行政责任不同之处在于：一是追究的违法行为不同。追究行政责任的是一般违法行为，追究刑事责任的是犯罪行为；二是追究责任的机关不同。追究行政责任由国家特定的行政机关依照有关法律的规定决定，追究刑事责任只能由司法机关依照《刑法》的规定决定；三是承担法律责任的后果不同。追究刑事责任是最严厉的制裁，可以判处死刑，比追究行政责任严厉得多。

本条所涉及的罪名主要包括滥用职权罪、玩忽职守罪、受贿罪等罪名。具体如下：

1、滥用职权罪。滥用职权罪，是指国家机关工作人员故意逾越职权，违反法律决定、处理其无权决定、处理的事项，或者违反规定处理公务，致使公共财产、国家和人民利益遭受重大损失的行为。根据《最高人民检察院关于渎职侵权犯罪案件立案标准的规定》，涉嫌下列情形之一的，应予立案：（1）造成死亡1人以上，或者重伤2人以上，或者重伤1人、轻伤3人以上，或者轻伤5人以上的情形。（2）导致10人以上严重中毒的情形。（3）造成个人财产直接经济损失10万元以上，或者直接经济损失不满10万元，但间接经济损失50万元以上的情形。（4）造成公共财产或者法人、其他组织财产直接经济损失20万元以上，或者直接经济损失不满20万元，但间接经济损失100万元以上的情形。（5）虽未达到3、4两项数额标准，但3、4两项合计直接经济损失20万元以上，或者合计直接经济损失不满20万元，但合计间接经济损失100万元以上的情形。（6）造成公司、企业等单位停业、停产6个月以上，或者破产的情形。（7）弄虚作假，不报、缓报、谎报或者授意、指使、强令他人不报、缓报、谎报情况，导致重特大事故危害结果继续、扩大，或者致使抢救、调查、处理工作延误的情形。（8）严重损害国家声誉，或者造成恶劣社会影响的情形。（9）其他致使公共财产、国家和人民利益遭受重大损失的情形。

2、玩忽职守罪。玩忽职守罪是指国家机关工作人员严重不负责任，不履行或者不认真履行职责，致使公共财产、国家和人民利益遭受重大损失的行为。本罪在主观方面由过失构成，故意不构成本罪。即行为人对于其行为所造成重大损失结果，在主观上并不是出于故意而是由于过失造成的。也就是说，他应当知道自己擅离职守或者在职守中马虎从事对待自己的职责，可能会发生一定的社会危害结果，但是他疏忽大意而没有预见，或者是虽然已经预见到可能会发生，但他凭借着自己的知识或者经验而轻信可以避免，以致发生了造成严重损失的危害结果。行为人主观上的过失是针对造成重大损失的结果而言，但并不排斥行为人违反工作纪律和规章制度或自己的作为和不作为行为可能是故意的情形。如果行为人在主观上对于危害结果的发生不是出于过失，而是出于故意，不仅预见到，而且希望或者放任它的发生，那就不居于玩忽职守的犯罪行为，而构成其他的故意犯罪。

3、受贿罪。受贿罪，是指国家工作人员利用职务上的便利，索取他人财物，或者非法收受他人财物，为他人谋取利益的行为。本罪侵犯了国家工作人员职务行为的廉洁性及公私财物所有权。其不仅严重影响国家机关的正常职能履行，损害国家机关的形象、声誉，还侵犯了一定的财产关系；本罪在主观方面表现为故意，目的是非法占有公私财物；本罪在客观方面表现为利用职务便利，索取他人财物，或非法收受他人财物为他人谋取利益。

表1 《财政违法行为处罚处分条例》涉及的主要罪名

4、《条例》涉及的罪名。除本条涉及刑事责任外，《条例》的其他一些条文同样也涉及刑事责任。如《条例》第六条违规使用、骗取财政资金行为涉及挪用公款罪、诈骗罪、挪用特定款物罪等罪名；《条例》第八条违反国有资产管理规定行为涉及徇私舞弊低价折股、出售国有资产罪、贪污罪、挪用公款罪、私分国有资产罪等罪名。为此，本文对《条例》中所涉及的罪名进行汇总（见表1），以便在实践中准确运用。

（1）《条例》第三条违反财政收入管理规定的行为罪名包括：滥用职权罪，徇私舞弊不征、少征税款罪，玩忽职守罪。

（2）《条例》第四条违反财政收入上缴规定和《条例》第五条违规上解、下拨财政资金的行为罪名包括：私分罚没财物罪、挪用公款罪。

（3）《条例》第六条违规使用、骗取财政资金行为的罪名包括：挪用公款罪、诈骗罪、挪用特定款物罪。

（4）《条例》第七条违反预算管理规定行为的罪名包括：挪用公款罪。

（5）《条例》第八条违反国有资产管理规定行为的罪名包括：贪污罪、挪用公款罪、私分国有资产罪及徇私舞弊低价折股、出售国有资产罪。

（6）《条例》第九条违反有关投资建设项目规定行为的罪名包括：挪用公款罪、诈骗罪、挪用特定款物罪、挪用资金罪、串通投标罪及国家机关工作人员签定、履行合同失职被骗罪。

（7）《条例》第十二条违反规定使用有关贷款行为的罪名包括：挪用公款罪、诈骗罪。

（8）《条例》第十三条企业和个人少缴财政收入行为的罪名包括：偷税罪、逃避追缴欠税罪、私分罚没财物罪。

（9）《条例》第十四条企业和个人骗取、违规使用有关部门资金行为的罪名包括：诈骗罪、挪用公款罪、骗取出口退税罪、签定、串通投标罪及履行合同失职被骗罪。

（10）《条例》第十六条违反票据管理行为的罪名包括：伪造、出售伪造的增值税专用发票罪；非法购买增值税专用发票、购买伪造的增值税专用发票罪；非法制造、出售非法制造的发票罪；徇私舞弊发售发票、抵扣税款、出口退税罪；伪造、变造、买卖国家机关公文、证件、印章罪；伪造公司、企业、事业单位、人民团体印章罪。

（11）《条例》第二十一条妨害财政监督行为的罪名包括：妨害公务罪。

二十二、避免重复检查

法律条文:

第二十九条财政部门、审计机关、监察机关及其他有关监督检查机关对有关单位或者个人依法进行调查、检查后，应当出具调查、检查结论。有关监督检查机关已经作出的调查、检查结论能够满足其他监督检查机关履行本机关职责需要的，其他监督检查机关应当加以利用。

重点内容解读：

本条是关于财政部门、审计机关、监察机关及其他有关监督检查机关避免重复检查的规定。

由于我国诸多行政机关存在职权交叉的问题，导致对有关企事业单位的检查不断，严重影响了企事业单位的正常经营活动。如对于技术改造专项资金，审计机关可以进行审计，财政部门也可以对其实施监督检查。由此，某些地区政府为给企业提供良好的经营环境，明确要求对一些招商引资企业实施检查必须事先报批。为从法律上彻底解决多头检查的问题，本条明确规定，财政部门、审计机关、监察机关及其他有关监督检查机关对有关单位或者个人依法进行调查、检查后，应当出具有关调查、检查结论。如果其调查、检查结论能够满足其他监督检查机关履行本机关职责需要的，有关监督检查机关应当避免重复检查。即监督检查机关是否重复检查主要取决于其他监督检查机关的结论能否满足其监督检查需要。值得注意的是，满足监督检查需要是一个相对比较主观的标准，需要根据具体的情况具体判断。因此，本条并不能彻底解决重复检查问题。

二十三、行政移送

法律条文:

第三十条财政部门、审计机关、监察机关及其他有关机关应当加强配合，对不属于其职权范围的事项，应当依法移送。受移送机关应当及时处理，并将结果书面告知移送机关。

重点内容解读：

本条是关于财政部门、审计机关、监察机关及其他有关机关行政移送的规定。

目前，我国尚未制定一部行政组织法来对行政机关的职责权限作出具体规定。“三定方案”实际承担着行政组织法的功能，并对机构职能配置、内设机构和人员编制作出具体规定。在实施财政监督检查过程中，财政部门、审计机关、监察机关及其他有关机关根据“三定方案”和有关法律法规的授权在各自职权范围内承担着对财政违法行为进行查处的职责。

在对具体财政违法行为的处理处罚过程中，财政部门仅对具体的财政违法行为实施行政处罚。一旦涉及需要由税务、银行、证券、保险、海关、国有资产管理以及其他有关主管或者监管机关处理的案件，应当按照《财政监督检查案件移送办法》（中华人民共和国财政部令第53号）的有关规定，制作《财政监督检查案件移送通知书》、《财政监督检查移送案件询问函》，依法办理案件移送。

值得注意的是，财政部门一旦发现有关单位和个人的财政违法行为涉及犯罪，应当依据《行政执法机关移送涉嫌犯罪案件的规定》（中华人民共和国国务院令第310号）的有关规定，移送公安机关、检察机关。另外，《财政监督检查案件移送办法》第八条对财政部门移送涉嫌犯罪的管辖作出具体规定，即财政部驻各省、自治区、直辖市、计划单列市财政监察专员办事处认为应当移送的案件，凡涉嫌犯罪金额在1000万元以上的，或者责任人员涉及副厅（局）级以上领导干部的，以及其他性质、情节恶劣或者具有较大社会影响的案件，应当报送财政部决定移送机关。省级财政部门派出机构的移送案件，性质、情节恶劣或者具有较大社会影响的，其具体情形及移送机关由省级财政部门确定。■

（作者系曲阜师范大学法学院教师、武汉大学法学院法学博士，曾在山东省日照市财政局监督科、财政部监督检查局、中央治理“小金库”工作领导小组办公室工作或借调）