遗忘抑或唤醒：网络资金账户新问题及试解

2017-07-07王群

江淮论坛 2017年4期

王群

摘要：个人所有且只被本人知晓的网络资金账户，一旦本人发生了意外，该账户就会发生事实上“被遗忘”的后果，账户控制人“沉默”事实占有该资金账户，公民财产权面临被虚置的风险。现有法律难以对此有效的救济，被唤醒权出场是可能的出路，它促使账户控制人变消极的事实占有为积极的信息告诉，辅以法律责任与法律激励的配套制度设计，特别是增设侵占被遗忘网络资金罪和扩充侵害公民个人信息罪的犯罪客观方面，使被遗忘的网络资金账户找到“回家”的路。

关键词：网络资金；金融监管；法律责任；法律激励；被唤醒权

中图分类号：DF438 文献标志码：A 文章编号：1001-862X（2017）04-0117-007

“互联网+金融”正成为中国普通人生活的一部分（1），然而，与此相伴随的互联网金融风险也不容忽视，个人网络资金账户被遗忘就是其中适例，它是指网络资金账户信息仅为所有权人自己知晓，一旦他本人突发意外，除了账户实际控制人以外没有人知道该账户的存在，万一账户控制人选择永远"沉默"占有该资金账户，权利人的网络资金账户就会陷入事实上被遗忘的境地。显然，网络资金账户实际控制人这种"沉默"占有行为，不仅使权利人的财产权落空，而且还会影响利害关系人相关权利的实现。比如，债权人因不知道债务人被遗忘的网络资金账户而不能获得清偿或只能部分清偿；继承人因不知道被继承人被遗忘的网络资金账户而面临继承财产的份额减少不利后果，等等。那么，被遗忘网络资金账户中的财产权及其相关利益是否能够得到法律有效救济呢？

一、问题提出：被遗忘网络资金账户的法律救济难题

（一）通过民法的救济可行吗？

众所周知，民法救济主要是通过民事责任的方式来实现，根据责任发生根据的不同，民事责任可以分为合同责任、侵权责任与其他责任（包括无因管理和不当得利等产生的责任）。[1]

就合同责任而言，它主要指因违反合同约定义务、附随义务以及违反《合同法》规定的义务而产生的责任。据考证，现有互联网金融服务协议大多没有对权利人被遗忘网络资金账户如何处理作出规定（2），即使有约定，如《支付宝服务协议》中所谓的“协助处理”的条款（3），但由于账户所有权人已发生意外，没有人知道他的支付宝账户，更无可能替权利人声索这项“被遗忘”的财产权，因此，支付宝所谓“协助”处理权利人的资金账户余额实际上起不到有效处理的作用。我国《合同法》第60条虽然规定：“当事人应当遵循诚实信用原则，根据合同的性质、目的和交易习惯履行通知、协助、保密等义务。”但这只是一个原则性的规定，类似于一个合同履行的概括性条款，并不能产生具体的权利义务关系，网络资金账户控制人没有唤醒（4）他人被遗忘网络资金账户的义务。可见，由于合约基础和法律依据的缺位，通过合同之债追究账户控制人违约责任来保护被遗忘网络资金账户的目的很难达到。退一步讲，即使现有互联网金融协议能够详尽约定个人被遗忘网络资金账户的处理方式及其相应法律后果，由于权利人已经发生意外，账户控制人就算违约了，又有谁能知道它违约呢？更遑论依此向其主张违约之诉了？换言之，互联网金融协议约定的再完善，如果没有人去主张权利也没有任何意义。

就侵权责任而言，它是指民事主体因实施侵权行为而应承担的民事法律后果。它包括一般侵权责任和特殊侵权责任，前者由行为、损害事实、因果关系和过错这四个要件构成；后者是根据法律直接规定而成立的侵权责任类型，比如产品缺陷致人损害的侵权行为等。现有法律没有将个人被遗忘网络资金账户规定为特殊侵权责任，因此，对其保护只能适用一般侵权责任，即侵权人必须同时满足上述四个构成要件才能构成侵权并承担相应责任。就其中的“行为”要件来看，它是指公民或法人违反法定义务、违反法律禁止性规定而实施的作为或者不作为。个人网络资金账户控制人“沉默”占有资金账户的行为并没有违反法律的禁止性规定，根据双方签署的互联网金融协议，法律只是要求控制人依约看管好权利人的资金账户，并无要求其额外承担“唤醒”的义务，正因为如此，被遗忘网络资金账户控制人的“不唤醒”行为并没有违反法定义务或者是法律的禁止性规定，又何谈行为构成侵权呢？即使账户控制人的行为构成侵权，由于权利人网络资金账户并不为他人所知晓，又有谁替权利人向被遗忘的网络资金账户控制人主张侵权之债呢？

就不当得利而言，根据《民法通则》第92条规定：“没有合法根据，取得不当利益，造成他人损失的，应当将取得的不当利益返还受损失的人。”如果账户控制人对权利人被遗忘的网络资金事实上永久占有，这确实会造成权利人或者利害关系人的财产损失，但这是否意味着账户控制人的行为就构成民法上的不当得利呢？恐怕未必。除了造成他人损失的构成要件外，不当得利还要求民事主體的取得行为“没有合法根据”，而被遗忘网络资金账户控制人应权利人委托履行资金保管义务，保管协议受我国法律保护，账户控制人“占有”资金行为是有法律依据的，哪怕这种“占有”是永久性的，只要它没有声称并事实上将资金占为己有，就不能说是违法。即使被遗忘网络资金账户控制人的“沉默”占有资金行为构成不当得利，个人被遗忘网络资金账户的财产权依然难以救济，因为权利人发生意外后，只有被遗忘网络资金账户控制人知晓这个资金账户，我们不可能期待后者自己对自己主张不当得利，毕竟那只是道德的遵循，而不是法律的强制。

此外，能否援引民法中关于遗失物的处理规定来保护被遗忘网络资金账户呢？（5）援引的前提是被遗忘的网络资金账户必须是遗失物，而对遗失物与遗忘物的区分理论上素有争议。有学者提出以权利人的记忆作为它们区分的标准，即权利人如果是无意识遗失动产，事后难以准确回忆或说明遗失发生具体地点的就是遗失物，反之就是遗忘物。[2]依此标准，被遗忘的网络资金账户肯定无法被权利人想起，属民法上的遗失物。如果判断遗失物的标准在于权利人的记忆能力，那么，正如陈兴良教授所言：“对被告人是否定罪，取决于被害人的记忆能力，被害人能够记得遗置的时间、地点就是遗忘物，被告人构成侵占罪，反之被告人无罪（遗失物不是侵占罪的犯罪对象），这违反了犯罪是危害行为的刑法学基本原理。”[3]实际上，被遗忘的网络资金账户是遗忘物而非遗失物，权利人本人仍然占有该资金账户，账户控制人只是暂时代管该资金账户，账户从未处于无人占有的状态，它不可能是遗失物，而是被特定身份的人控制的脱离占有物[4]，是被遗忘的“遗忘物”。既然是遗忘物，那就不能援引民法中遗失物的规定来解决被遗忘网络资金账户的问题了。

（二）通过刑法制裁可能吗？

被遗忘的网络资金账户关涉财产法益，如果用刑法手段来规制，首先想到的就是侵财型犯罪。由于网络财产账户控制人并没有采取暴力或者威胁手段实施侵财行为，所以，不可能构成抢劫罪或者是敲诈勒索罪等暴力型犯罪。正如前文所述，被遗忘的网络资金账户是遗忘物，而“将他人的遗忘物或者埋藏物非法占为己有，数额较大，拒不交出的”行为涉嫌侵占罪，那么，账户控制人有无可能构成侵占罪呢？除了遗忘物这一罪状要求外，侵占罪还需要行为人具有“非法占为己有”之目的、“拒不交出”之行为补充罪状，如果没有这些补充罪状，用侵占罪保护被遗忘网络资金账户就会于法无据。被遗忘网络资金账户控制人“拒不交出”之行为依赖权利人首先向其主张财产权，如果没有权利人先行财产声索的话，就谈不上账户控制人的财产拒绝，即“拒不交出”行为，事实上权利人已将网络资金账户遗忘，不可能向账户控制人主动声索财产权，因此，账户控制人不符合侵占罪之“拒不交出”的构成要件。除此之外，“非法占为己有”之目的也不能简单理解成对资金账户事实支配和控制，换言之，控制人对被遗忘网络资金账户事实上支配或控制不能证明“非法占为己有”之目的，不构成侵占罪。再者，侵占罪犯罪主体是自然人主体，而现实生活中被遗忘资金账户控制人多数是单位法人，比如支付宝公司等，单位无法构成侵占罪。综上所述，通过侵占罪来实现对被遗忘网络资金账户的保护是行不通的。（6）

被遗忘网络资金账户不仅关涉财产法益，还和信息法益密切关联。如果账户控制人能够对权利人或者利害关系人被遗忘的网络资金账户信息进行提醒的话，那么，该网络资金账户是有可能重见天日的，权利人的财产权就能够实现。因此，有没有可能以账户控制人不告知权利人被遗忘网络资金账户信息构成侵犯公民个人信息罪来追究其不作为责任进而实现法益保护呢？答案是否定的。现行《刑法修正案九》规定的侵犯公民个人信息罪是以作为的方式实施侵犯公民个人信息的犯罪行为，它包括违反国家有关规定，向他人出售、提供公民个人信息和非法获取公民个人信息这两类行为，而对于被遗忘网络资金账户控制人以不作为方式可能侵犯公民个人信息的行为，刑法并无规定，根据罪刑法定原则，账户控制人不构成侵犯公民个人信息罪。

（三）通过现有金融监管可以吗？

如果说民刑救济是事后保障，那么金融监管就是事前预防，前者通过责任承担恢复公民被侵害的财产权，后者通过日常监管防止公民财产权不当扣减。2015年7月，中国人民银行等十部委发布《关于促进互联网金融健康发展的指导意见》提出“依法监管、适度监管、分类监管、协同监管、创新监管”的互联网金融监管原则，其中部分条文涉及金融消费者权益的保护；同年11月，国务院办公厅印发《关于加强金融消费者权益保护工作的指导意见》，保护对象同样指向金融消费者。可以说，对金融消费者权益保护贯穿于我国互联网金融的始终，互联网金融监管目的之一也在于保护金融消费者的合法权益。那么，对权利人被遗忘网络资金账户，現有金融监管能实现对其财产权的保护吗？当前对金融消费者权益保护新近规定莫过于前述两个《指导意见》了，其中对互联网金融消费者的财产权保护主要有：《关于促进互联网金融健康发展的指导意见》第16条规定“加强互联网金融产品合同内容、免责条款规定等与消费者利益相关的信息披露工作，依法监督处理经营者利用合同格式条款侵害消费者合法权益的违法、违规行为”，《关于加强金融消费者权益保护工作的指导意见》提出：“金融机构应当依法保障金融消费者在购买金融产品和接受金融服务过程中的财产安全。金融机构应当审慎经营，采取严格的内控措施和科学的技术监控手段，严格区分机构自身资产与客户资产，不得挪用、占用客户资金。”可以看出，上述对金融消费者保护的规定要么停留在互联网金融合同内容的公平性监管，要么还是过于原则化的金融消费者财产安全的权利宣谕，即使提到了“不得挪用、占用客户资金”，仍然针对的是传统互联网金融从业机构“作为”式侵害金融消费者权益的行为，并没有真正解决被遗忘网络资金账户这个新问题，更没有对权利人被遗忘网络资金账户的保护对症下药，因为，被遗忘网络资金账户中的控制人只是“沉默”地占有权利人的财产，并无挪用、占用行为，监管资金账户控制人“挪用、占用”客户资金行为对被遗忘网络资金账户保护而言实际是靶子打偏了。同时，互联网金融合同哪怕再多的事前信息披露，只要权利人事实上无法出场并行使自身权利，对被遗忘网络资金账户保护就没有多少实质意义。

二、被唤醒权：被遗忘网络资金账户的救济试解

以上分析可见，依照现有的法律规定，权利人无法就其财产权提出声索，控制人在罪刑法定原则框架下不会构成犯罪，控制人“占有”行为造成公民财产权虚置风险。事实与逻辑的分殊造成在现有法律框架内对被遗忘网络资金账户救济的集体失灵，从实际出发而不是靠“假定”去臆测，这里的“实际”首先是只有控制人才知道该账户的存在。因此，只有抓住被遗忘网络资金账户控制人这个牛鼻子，被遗忘网络资金账户的保护难题方能真正迎来破解可能。

为了打破账户控制人的“沉默”，制度设计就必须从私人合意走向国家强制，从道德期待走向法律义务，换言之，法律必须强制被遗忘网络资金账户控制人履行相关信息告诉义务。控制人履行义务就是权利人享有权利，这就是被唤醒权的价值所在，它是被遗忘网络资金账户所有人出于意外等原因失去了对账户的处分能力，账户控制人除非有法定抗辩事由（7），经过特定期限，依法向利害关系人告知网络资金账户存在的正当性事物。

首先，是否应当创设被唤醒权？这就首先要明确什么能够称之为权利。这个在康德看来令人困惑的理论难题至今困扰学界，较代表性观点主要有自由说、利益说、意思说和资格说等。[5]其中，“自由说”主张自由是权利的本质要求，然而权利未必都是自由，依法服兵役是公民权利，但并不是说你有不服兵役的自由，更何况权利是法定之权利，而法无禁止即自由。“利益说”将权利归结为利益，人们有炒股的权利，但这种权利未必总是给人们带来利益，有时候甚至是亏损。“意思说”认为权利是主张或要求，享有权利意味着物之独占或者排除相对人妨碍之意思，但问题在于有些权利主体没有任何意思表示，但仍具有权利能力，比如新近修订的《民法总则》中胎儿的民事权利能力。“资格说”认为权利是拥有某种资格或者拥有资格是主体享有权利的前提，然而资格并非权利所特有，资格也可能是义务，比如儿童满6周岁的资格产生受教育的义务。笔者以为，对权利及其创设的释明应是多维度的立体呈现，就其本质而言，权利应表征为正当或者正当的。从发生学角度来看，权利最早并非出于法律而是来源于某种正当性事物，权利初始状态仅仅是一种生活事实，人们将其中关涉利益或者资格部分剥离出来，经道德的初次评判，再通过各种方式的争取被法律接受才上升为法律上的权利。换言之，法律并不生产权利，只是确认权利。19世纪初“权利”一词最早经日本学者引入中国时叫“权理”，可见，权利背后仍然是要讲理，这个理就是“正当性”，正如哈特所言：“拥有权利就必然包含拥有对限制他人自由以及决定他人应该如何做的道德证明。”[6]就权利创设可能性来说，虽然权利的本质是正当，但这种正当上升为法律权利离不开公众的情感支持，权利的价值预设只有在大多数社会成员中引起共鸣时，法律权利方为可能。或许，正是在这个意义上，哈贝马斯提出法律权利来源于人民商谈，按照商谈原则，法律赋予权利法律性，而商谈赋予权利合法性。以隐私权为例，隐私权现在看来是正当的，但其提出之初却遭到公众的普遍怀疑，人们认为它同光明正当做人的道德旨趣相违背。因此，法律权利能否被现实地创设还有赖社会多数人的情感认同。权利创设必要性是指权利只有既有的权利形式和内容无法满足其正当性生活要求时才有创设必要，法律权利数量的增长并不等于人们对权利获得感的递增，这不仅缘于新旧法律权利间会面临可能的冲突，而且权利的享有意味着义务的履行，当这个社会到处充满权利，谁又来扮演权利满足者的角色呢？如果不顾现实情况，任意增设不必要的法律权利，人类就不得不面临权利太多、正义太少的尴尬。

被唤醒权之所以为权利并创设的缘由就在于它的正当性、可能性和必要性。它促使被遗忘网络资金账户控制人变消极的资金占有为积极的信息告诉，避免互联网金融时代公民财产权遭遇隐性损失，具有权利本质之正当性。网络资金账户被遗忘并不是某个人或某类人可能遇到的财产风险，而是所有社会成员在互联网金融时代都可能面临的紧迫问题，这与社会大多数成员利益是密切相关的，被唤醒权是面向公众福祉的，它能够得到大多数公众的情感认同，具备创设之可能性。保护被遗忘网络资金账户不仅是落实宪法第13条“国家依照法律规定保护公民的私有财产权和继承权”的要求，也是国家“互联网+金融”战略顺利推进的现实要求。然而，正如前文所述，现有法律难以对被遗忘网络资金账户进行有效保护，公民财产权面临被虚置的风险，此为被唤醒权创设之必要性。

其次，被唤醒权是什么权利？洛克曾将权利分为生命权、自由权和财产权，随着社会发展，诸如环境权、信息权和被遗忘权等新兴权利也应运而生，那么，被唤醒权是什么权利，是独立的新兴权利还是现有权利的子权利？被唤醒权的主体是被遗忘网络资金账户所有权人或者利害关系人，是现实地享有或取得财产的人，它不同于为一切人所享有的人格权，也不同于与他人发生亲属关系的亲属权，其对象是介入虚拟与现实之间的网络资金账户，目的是促使被遗忘的网络资金账户重见天日，利害关系人能顺利地继承和处分财产。而现实享有和取得财产的主体限定、金钱衡量价值、无专属性正是一切财产权共有之特征。[7]因此，被唤醒权是一种财产权，是财产权延伸出来的子权利。

被唤醒权的实现依赖被遗忘网络资金账户控制人积极的信息告诉行为，信息告诉是被唤醒权的实现方式，所以，被唤醒权不仅是财产权还是信息权，是通过信息告诉实现权利人处分财产的权利，我们姑且称之为信息财产权，它是财产权的下位概念。被唤醒权就其权利构造而言，权利主体是因意外等原因丧失对网络资金账户处分能力的自然人。单位法人根据法律规定应建立完善的财务内部控制体系，对被遗忘的网络资金账户能够进行有效识别，若将识别唤醒义务转嫁给被遗忘网络资金账户控制人并非实质正当，也难获得公众的普遍支持，因此，被唤醒权的权利主体不包括单位法人。被唤醒权的义务主体是被遗忘网络资金账户的控制人，比如支付宝等互联网金融公司。被唤醒权的内容是权利主体依法享有对被遗忘网络资金账户的财产权和义务主体依法履行对被遗忘网络资金账户的信息告知义务，义务主体经过法定唤醒程序后，如果还是无法确定被遗忘网络资金账户归属的，宜认定为遗失物，依法收归国库。被唤醒权的客体是被唤醒权适用所针对的财产对象，即被遗忘的网络资金账户。

最后，对质疑被唤醒权的质疑。被唤醒权的出场难免遇到质疑，特别是在这个泛权利化时代。有人可能认为被唤醒权是权利生产的冲动，就权利主体而言，被唤醒权真正权利主体已经不存在或者无法行使权利；就发生原因而言，被唤醒权不是义务主体积极作为导致财产不能，而是权利主体过错和义务主体不作为的意思叠加；就实现方式而言，权利主体提告不可行，只能依赖义务主体的积极信息告诉，等等。可见，被唤醒权与一般财产权有明显不同，它是互联网金融领域公民财产权救济待决之议题，在现有法律救济难以奏效的情况下，被唤醒权出场绝非权利泛化。有人可能质疑被唤醒权缺乏理论基础，传统理论认为死者是没有权利能力的[8]，被唤醒权的权利人发生的意外如果是死亡，那么，他的权利能力就会因死亡而消灭，又谈何权利人享有被唤醒权呢？实践决定认识，换言之，没有理论去规定实践，只有實践去发展理论。用死者没有权利能力的观点来扼杀被唤醒权是没有力度的。（8）还有人可能质疑被唤醒权无法实施，被唤醒权实施依赖义务主体积极履行义务，如果被遗忘网络资金账户控制人就是不履行义务怎么办？毕竟只有控制人才知晓该账户，它不履行义务也没有人知道。笔者认为，只要有行为，哪怕是不作为的行为都有迹可循，比如义务主体出具的年度财务报表必须经过审计，异常资金账户在审计报告上就会显示出来，如果没有被唤醒权的提出，就无从认定义务主体行为的违法性，也就没有办法追究其法律责任了。

三、路在脚下：被遗忘网络资金账户的

法律救济路径

被唤醒权的提出不能仅仅是理论上的鼓与呼，还需依赖制度的有效供给，在制度实施中确保权利被实现。如果人们承认主动做事比被迫行动好，保持惩罚可能性比惩罚必定性要高明，那么，被唤醒权的落地就是法律责任与法律激励的辩证统一。

就法律责任而言，被唤醒权的提出明确了被遗忘网络资金账户控制人的法定唤醒义务，属命令性法律规范，如果被遗忘网络资金账户控制人当“为”而“不为”，就须承担相应的法律责任。其一，账户控制人的民事责任。被唤醒权明确控制人的“当为”义务，如果控制人仍然“沉默”占有权利人被遗忘的网络资金账户，其行为就是违法并造成他人财产损害的事实，符合一般侵权行为的构成要件，要承担对被遗忘网络资金账户所有权人的民事侵权责任。同时，为了更好地督促网络资金账户控制人履行唤醒义务，立法者可考虑将控制人对被遗忘网络资金账户的侵权规定为特殊侵权责任，对账户控制人适用无过错责任和举证责任倒置的规定，提高对控制人“沉默”不法占有行为的实际追责率，当然，账户控制人因履行唤醒义务而产生的合理费用，按照公平原则，由被遗忘网络资金账户的实际受益人承担。其二，账户控制人的刑事责任。被唤醒权明确控制人的“唤醒”义务，这为刑法中用“不作为犯”理论解决控制人永久“沉默”占有行为扫除了障碍，账户控制人负有告知被遗忘网络资金账户权利人相关信息的法定义务，他能够履行信息告诉义务而不履行的，造成了危害结果，就涉嫌不作为犯罪了，遗憾的是，现行刑法中侵犯公民个人信息罪只有非法提供或者获取公民信息的“作为”犯罪类型，鉴于此，侵犯公民个人信息罪下可考虑增设义务主体以不作为方式侵害公民个人信息的行为类型，扩张侵犯公民个人信息罪的犯罪客观方面，使其变为一个不纯正的不作为犯。此外，针对侵占被遗忘网络资金账户的法益特殊性，立法者还可以增设侵占被遗忘网络资金罪，与现有侵占罪区分开来。（9）增设的侵占被遗忘网络资金罪的犯罪主体宜为一般主体，即企业和自然人；犯罪构成中“非法占有”目的的认定宜以义务主体在法定期限或者约定期限内不履行唤醒义务为准，如果义务主体在特定期限内不履行唤醒义务，除非不可抗力，推定义务主体“非法占有”之目的；该罪不宜同侵占罪一样规定为自诉犯罪，以公诉犯罪为宜，即由公安机关对义务主体“沉默”占有他人被遗忘网络资金行为进行立案侦查，以克服自诉犯罪中个人侦察力量弱小的缺点。

就法律激励而言，权利落地不仅仅依赖命令和强制，更需仰仗激励与引导，通过命令的权利实现往往加剧权义主体间的情感对立，而通过激励的权利实现则易达致权义主体间共同的善，因此，法律激励对被唤醒权落地的作用是不言而喻的。对于那些积极履行唤醒义务的义务主体，立法者给予各种资源的激励，比如在财政补助、税收减免、上市融资、评优评先等方面实施倾斜，如此一来，义务主体就能从其履行唤醒义务本身中获利，就能从其诚信服务客户中尝到“甜头”，这反过来又会让义务主体认识到唤醒义务并不是负担而是优质服务本身，是值得去做的。比如在同客户签订服务协议时，义务主体能够提醒客户选择网络资金账户的“遗忘期”（10），客户没有选择不能推定其放弃被唤醒权，而是默认他选择了法定最长“遗忘期”。义务主体定期通过邮件推送等方式同客户核对网络资金账户的余额信息，一旦发现异常情况，就和客户主动取得联系并核实情况，经认定为被遗忘网络资金账户的，根据该账户注册时的身份信息依法定程序履行账户“唤醒”义务，等等。

就金融监管而言，高质量的金融监管对被遗忘网络资金账户的保护亦十分重要。现有互联网金融监管虽然明确了穿透式监管思路，但由于被遗忘网络资金账户本身的隐蔽性，对其保护性监管几乎处于空白状态。笔者认为，消除被遗忘网络资金账户监管盲区的关键在于对控制人是否沉默“占有”被遗忘网络资金账户不法行为及其是否履行唤醒义务的行为监管。首先，有效监管的前提是信息对称。一方面，金融监管机关强制互联网金融从业机构建立客户网络资金异常账户的强制信息披露制度，特别是对疑似被遗忘网络资金账户的信息披露，并向金融监管机关定期报备；另一方面，金融机关主动借助网上巡查、网站对接、数据分析等技术手段，了解互联网金融从业机构的资金来源和运用等信息的披露是否真实和完整，防止互联网金融从业机构信息披露的造假。其次，将行为监管贯穿到被遗忘网络资金账户保护中。长期以来，我们对互联网金融从业机构的行为监管主要看它的风险提示和信息披露机制是否完善、金融服务合同是否公平以及是否保障金融消费者自主选择权等方面，忽略了它沉默“占有”被遗忘网络资金账户的合法“不作为”行为，随着被唤醒权的理论试解，金融监管机关应将互联网金融从业机构是否履行唤醒义务作为日常金融监管的内容。最后，监管机关还应创新金融监管方式。由于被遗忘网络资金账户相对隐蔽，只有账户控制人知晓情况，督促其履行唤醒义务就必须调动知情人监督举报的积极性。知情人包括互联网金融从业机构的内部人员，如果它能提供控制人逃避履行唤醒义务线索的，可从财政监管资金里专门列支物质奖励，保护其举报的积极性；除此之外，监管措施也至关重要，对被遗忘网络资金账户的金融监管不能只有监管的思路而没有实质性的监管措施。互联网金融从业机构如果不按规定对疑似被遗忘网络资金账户进行信息披露或者进行虚假披露，视情节轻重可分别给予警示约谈、发警示函、业内通报、窗口指导、公开谴责、罚款和责令停业整顿等处罚并依法向公众公告，互联网金融机构在处罚决定前对被遗忘网络资金账户履行唤醒义务并采取相应补救措施降低影响的，可以从轻、减轻或免予处罚。同时，监管还要赋予互联网金融从业机构回避、复议等程序性权利，对重大处罚决定应依法举行听证。

余论

针对被遗忘网络资金账户的保护难题，除了公民自身增强财产安全意识外，互联网金融企业的行业自律也很重要。人难免会有遗忘，特别是因为意外的网络资金账户被遗忘，有人利用这种遗忘获利是为恶，而对这种恶的放纵是法律之缺失。被唤醒权的提出只是一种理论上的试解，被唤醒的不仅仅是公民的财产权利，更是公民社会的常识之治，它以被遗忘网络资金账户控制人为突破口，督促其履行对被遗忘网络资金账户的唤醒义务，彰显法律对公民财产权的责任担当。

注释：

（1）2017年1月22日，中国互联网络信息中心（CNNIC）发布的第39次《中国互联网络发展状况统计報告》显示，截至2016年12月，我国购买互联网理财产品的网民规模达到9890万人，较2015年底增加863万人；网民使用率为13.5%，较2015年年底增加0.4个百分点。

（2）《腾讯微信软件许可及服务协议》第7.1.5项规定：“用户注册微信账号后如果长期不登录该账号，腾讯有权回收该账号，以免造成资源浪费，由此带来的任何损失均由用户自行承担。”对他人被遗忘的网络资金账户处理只字不提。此外，国内大型网络借贷平台，如陆金所、人人贷的服务协议也是类似规定。

（3）《支付宝服务协议》第四部分第三项第5条的规定：“为了防止资源占用，如您连续12个月未使用您的支付宝登录名或支付宝认可的其他方式登录过您的会员号或账户，支付宝会对该会员号或账户进行注销。如该会员号或账户有关联的理财产品、待处理交易或余额，支付宝会协助您处理。”

（4）唤醒即网络资金账户实际控制人主动告知权利人或者其利害关系人被遗忘的网络资金账户的存在。

（5）根据《物权法》第109条规定：“拾得遗失物，应当返还权利人。拾得人应当及时通知权利人领取，或者送交公安等有关部门。”

（6）侵占罪是目前我国刑法中唯一的绝对亲告罪，也是刑诉法规定的绝对自诉案件。由于被遗忘网络资金账户在权利人发生意外后，只有账户控制人知道账户的存在，让权利人或利害关系人自诉断无可能性。

（7）义务主体告知行为侵犯国家秘密、损害公共利益或者权利主体放弃告知利益的，但限制民事行为能力人的放弃行为必须经其法定监护人同意或者是追认。

（8）我国《著作权法》第21条规定，公民作品发表权的保护期为作者终生及其死亡后50年，截止于作者死亡后第50年的12月31日。可见，也并不是说死者就绝对不能享有权利，至少，著作权确实是个立法例外。

（9）我国刑法也有类似立法例，比如《刑法》第264条规定了盗窃罪，鉴于林木法益保护的特殊性，刑法第345条又规定了盗伐林木罪。侵占被遗忘网络资金罪是行为人以非法占有为目的，将他人交给自己保管的被遗忘网络资金非法占为己有，数额较大的行为。

（10）所谓“遗忘期”是指义务主体有权将权利人网络资金账户认定为被遗忘网络资金账户的时间期限。

参考文献：