论上游犯罪罪量因素对赃物犯罪成立的影响

2017-07-07王彦强

政治与法律 2017年7期

关键词：赃物共犯竞合

王彦强

(南京师范大学法学院，江苏南京 210023)

论上游犯罪罪量因素对赃物犯罪成立的影响

王彦强

(南京师范大学法学院，江苏南京 210023)

赃物罪中的“上游犯罪”，是指不法意义上的犯罪事实。当上游犯罪是数额犯等财产经济类罪量犯时，罪量要素是不法程度的表征，上游“犯罪”应当是“罪质+罪量”意义上的不法事实，以区别于一般违法，这是罪刑法定原则的要求。不过，构成要件的解释必须以法益为指导，“上游犯罪”的理解必须考虑赃物罪保护法益——刑事司法秩序——的阶段渐进性；据此，行为类型和规模上该当犯罪的客观事实，无论由谁实施、无论一人或数人实施，都可能合法启动刑事司法程序；未达特殊法条罪量要求的行为事实，也可能该当普通法条的构成要件，而引发刑事司法程序的启动运行；这些情形下，掩饰隐瞒行为均可能妨害刑事司法秩序而构成赃物罪。如此可以在教义学视域下最大限度地消解“同种”和“异种”上游犯罪两种情况下赃物罪适用的不公问题。

赃物犯罪；上游犯罪；罪量因素

一、问题的提出

[案例1]甲从A处多次收购盗窃所得赃物，每次收购的赃物数额均不足1000元，但累计数额近5000元(设盗窃罪数额较大标准为1000元，下同)。

[案例2]乙分别从B、C、D、E、F等多人处收购盗窃所得赃物，每次收购的赃物数额均不足1000元，但累计数额近5000元。

[案例3]丙明知G、H(非共犯)手中财物来历不明(价值均为3000余元)，而分别从二人手中收购；事后查明，G的赃物系诈骗所得；而H的赃物乃利用职务侵占公司财物所得。

赃物罪的成立，客观上要求行为对象必须是上游“犯罪”所得及其产生的收益；主观上要求行为人对上游“犯罪”所得及其产生的收益具有明知。*赃物罪(赃物犯罪)，广义上包括洗钱罪，掩饰、隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益罪，窝藏、转移、隐瞒毒品、毒赃罪等罪名。本文主要围绕“掩饰、隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益罪”讨论。对“上游犯罪”的理解，基本的共识是：这里的“犯罪”，“是不法层面的犯罪，不以具备有责性为前提”。只要上游犯罪事实成立(查证属实)，即便因行为人系无刑事责任能力的精神病人或者年幼者而不具有可谴责性的场合抑或上游犯罪因犯罪分子死亡、告诉才处理的案件缺乏告诉、案件已过追诉时效等原因，而不能追究刑事责任的场合抑或上游犯罪尚未依法裁判的场合(只要查证属实)，均不影响“犯罪所得赃物”的认定和本罪的成立。*参见2015年5月29日最高人民法院《关于审理掩饰、隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益刑事案件适用法律若干问题的解释》(以下简称：《赃物罪解释》)第8条；张明楷：《刑法学》(第5版)，法律出版社2016年版，第1103页；黎宏：《刑法学各论》(第2版)，法律出版社2016年版，第412页；周光权：《刑法各论》(第3版)，中国人民大学出版社2016年版，第394页；马克昌主编：《百罪通论》，北京大学出版社2014年版，第996页。在包含犯罪成立罪量因素的中国刑法视野下，罪量因素多是违法性的表征，当“上游犯罪”系数额犯等罪量犯时，倘若上游行为尚未达到该罪罪量标准，但掩饰、隐瞒赃物行为已达到赃物罪的数额标准抑或其他情节要求时，*《赃物罪解释》第1条规定：“明知是犯罪所得及其产生的收益而予以窝藏、转移、收购、代为销售或者以其他方法掩饰、隐瞒，具有下列情形之一的，应当依照刑法第312条第1款的规定，以掩饰、隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益罪定罪处罚：(一)掩饰、隐瞒犯罪所得及其产生的收益价值3000元至1万元以上的；(二)一年内曾因掩饰、隐瞒犯罪所得及其产生的收益行为受过行政处罚，有实施掩饰、隐瞒犯罪所得及其产生的收益行为的；(三)掩饰、隐瞒的犯罪所得系电力设备、交通设施、广播电视设施、公共电信设施、军事设施或者救灾、抢险、防汛、优抚、扶贫、移民、救济款物的；(四)掩饰、隐瞒行为致使上游犯罪无法及时查处，并造成公私财物损失无法挽回的；(五)实施其他掩饰、隐瞒犯罪所得及其产生的收益行为，妨害司法机关对上游犯罪进行追究的。”可否成立赃物罪，即成为问题。

对此，无需考虑上游犯罪罪量的观点(以下简称：“无需考虑说”)认为：“赃物不要求必须是严格意义上的犯罪所得之物。如没有达到法定年龄的人所盗窃的财物，或者没有达到数额较大标准的财物，也可以说是赃物。……刑法第312条所规定的‘犯罪所得及其产生的收益’是一般人认识上的概念，而不是专家眼中的概念，因此，其内容不必一定要满足传统的四要件的内容；否则，就会造成强人所难的结局，也会使本罪的规定失去其意义。特别是，在我国，赃物犯罪不是财产犯罪，而是妨害司法秩序的犯罪，是为了保障犯罪调查顺利进行而设立的，因此，在有关赃物的事实没有调查清楚之前，就一定要求与其有关的本罪是严格意义上的犯罪，要求是有责任能力的自然人实施的，或者要达到成立财产犯罪的数额标准，这是没有必要的。”*同前注②，黎宏书，第412-413页。若据此说，前述3个案例中的甲、乙和丙的行为皆构成赃物罪。

这种观点考虑到本罪法益“刑事司法秩序”的阶段性、流动性特点，值得肯定。可问题是，既然立法明确要求赃物罪的行为对象必须是“犯罪”所得及其产生的收益，那么，在罪量因素是行为违法程度表征的前提下，未达罪量要求的行为不可能被认为是“(违法层面的)犯罪”，而只是一般违法(可以认定为犯罪未遂的除外)，在严格区分“犯罪与违法”的二元制裁体系下，“无需考虑说”的观点显然有超溢语义范围、违反罪刑法定原则之嫌——“若将‘犯罪所得’直接解释为‘违法所得’，既违背文义解释的结论，又破坏了罪刑法定原则”，*徐岱：《犯罪所得之物之刑罚解释与适用——以商业贿赂犯罪为视角》，《中国刑事法杂志》2009年第1期。此为一方面；另一方面，将“没有达到法定年龄的人所盗窃的财物”与“没有达到数额较大标准的财物”两种情况一视同仁，值得商榷，因为前者系责任阻却，后者系违法阻却，性质完全不同。至于所谓“刑法第312条所规定的‘犯罪所得及其产生的收益’是一般人认识上的概念，而不是专家眼中的概念，因此，其内容不必一定要满足传统的四要件的内容；否则，就会造成强人所难的结局，也会使本罪的规定失去其意义”的说辞，则实际上混淆了客观的、作为违法要件的“犯罪所得”和主观的、对客观违法要素(犯罪所得)的“明知”。换言之，对行为人主观“明知”内容或程度的低标准，不能替代或等同于客观上必须以“犯罪”所得作为行为对象的严格该当。

上游犯罪罪量必要说的观点(以下简称：“必要说”)则认为：“行为没有达到司法解释所要求的数额的，是否属于犯罪所得？例如，公司、企业人员利用职务侵占的价值5万元的财物(职务侵占罪成立犯罪的数额标准为6万元)，能否认定为犯罪所得？本书原则上持否定回答。既然不符合构成要件，当然不能认定为犯罪。但是，如果上述行为成立值得处罚的未遂犯，则5万元财物属于犯罪所得。数人单独实施的普通盗窃行为均未达到数额较大标准，但窝藏者总共窝藏的数额超过盗窃罪数额较大起点的，能否认定为窝藏犯罪所得？本书持否定回答，赃物罪是与本犯相关联的犯罪，如果没有本犯，就没有赃物罪。但是，如果本犯成立值得处罚的未遂犯，则窝藏等行为成立赃物罪。”*同前注②，张明楷书，第1100页。阮齐林对此持相同结论。参见阮齐林：《中国刑法各罪论》，中国政法大学出版社2016年版，第384页。据此说，前述3个案例，甲构成赃物罪；乙不构成赃物罪；丙之于G的行为构成赃物罪，之于H的行为不构成赃物罪。

显然，“必要说”的主张，严格遵从立法的语义范围，更切合罪刑法定原则的要求，只是在罪刑均衡、刑法公平方面，不无疑问。例如，在案例3中，丙的两次行为，都是收购了3000余元赃物，为何一次构成赃物罪而另一次却不构成？或许，我们可以将责任归结于上游犯罪规定本身有失公平——例如，张明楷教授就指出：“或许有人认为，如果行为人窝藏他人盗窃所得的价值2000元的财物构成赃物罪，而窝藏他人职务侵占所得的价值5万元的财物反而不构成赃物罪，这样不公平。但是，这种‘不公平’是由本犯所犯之罪的‘不公平’标准造成的。”*同前注②，张明楷书，第1100页注释。可问题是，在现代社会，掩饰、隐瞒赃物行为(尤以现代洗钱活动最为典型)已经呈现专业性的显著特征，*掩饰、隐瞒赃物行为既包括根据法条竞合特别法优先原则，以特别法条洗钱罪处理的掩饰、隐瞒行为，也包括通过银行或其他金融手段掩饰、隐瞒洗钱罪法定七类犯罪以外的其他犯罪所得的行为。它们大多通过职业集团运用专业知识和高科技手段，大规模地跨国跨境展开。在此背景下，其行为的社会危害性已经不局限于上游犯罪的社会危害性，而是越来越多地体现为其行为本身对金融、经济和社会正常秩序的冲击。“掩饰、隐瞒赃物行为的社会危害性虽在一定程度上受本犯制约，但是作为独立的犯罪行为，其危害性又具有相对的独立性，因为掩饰、隐瞒的对象和次数并不总与本犯相关。”*同前注②，马克昌主编书，第997页。因此，可以说，将责任推诿给上游犯罪，显然忽视了掩饰、隐瞒赃物行为本身相对独立的社会危害性。

退一步讲，“上游犯罪规定有失公平”的说理也不能用于解释上游犯罪系同种犯罪行为时“必要说”所存在的刑法不公。例如，案例1和案例2，同样都是收购“盗窃所得”赃物近5000元的行为，甲构成赃物罪，而乙却不构成，有失公允。在案例2中，倘若事后查明B、C、D、E、F等人系共同犯罪，乙的行为就应构成赃物罪，如此，乙是否成立赃物罪完全取决于B、C、D、E、F等人的犯罪形态，同样有失公允。*或许有人认为，如果行为人乙不知道B、C、D、E、F等人系共同犯罪，就应当阻却犯罪故意，而否定赃物罪的成立。但问题是，在主观明知方面，赃物罪的行为人只要是“概括”“大致”的明知即可，即只要行为人认识到其收购的可能系犯罪所得赃物，即可认定其主观故意。在如此“低”标准的主观认知要求下，很难以“主观不知”为由出罪，

简言之，“无需考虑说”的观点旨在追求罪刑均衡、刑法公平，但却逾越立法语意范围，有违罪刑法定之嫌，而“必要说”则正好相反。罪刑均衡本是罪刑法定原则的应有之义。*参见[日]松宫孝明：《刑法总论讲义》，成文堂2009年版，第26页；[日]山口厚：《刑法总论》，付立庆译，中国人民大学出版社2011年版，第21页；[日]西田典之：《日本刑法总论》，王昭武、刘明祥译，法律出版社2013年版，第47页。“虽然我国现行刑法将罪刑相适应原则独立于罪刑法定原则之外，但后者事实上可以包含前者。”*张明楷：《刑法原理》，商务印书馆2011年版，第36页。罪刑法定与罪刑均衡的水乳交融，为何在此却变成了鱼和熊掌，不能兼得？或许，我们可以将责任归于立法本身，但当务之急的思考应该是，在刑法教义学视域下，是否还有填补或限缩这一沟壑的解释空间。

如上所述，“无需考虑说”最大的问题是超溢立法语意范围，有违罪刑法定原则。在以罪量标准严格区分“违法”与“犯罪”的二元制裁体系下，绝大多数罪量因素是表征违法的犯罪构成要素，没有达到罪量标准的失范行为，只是一般违法，不是犯罪，其行为所得自然也不可能谓之“犯罪”所得。因此，此说的基本立场，或许可以成为未来立法的依据——“将赃物理解为‘非法所得的财物’会使法律规定更加合乎社会实际。不过，这个建议涉及对《刑法》第312条内容的再修改问题。按照现行刑法及其修正案的规定，赃物犯罪的对象只能是犯罪所得及其产生的收益，这一点是无疑的，只是这种规定不太合理而已。”*同前注②，马克昌主编书，第997页。相同意见也可参见王作富主编：《刑法分则实务研究》(第4版)，中国方正出版社2010年版，第1349页。在解释学层面，应当坚持“必要说”的基本立场。*还有一种折中的观点，例如，陈兴良教授在讨论洗钱罪时指出：“关于洗钱罪成立是否以上游犯罪的成立为前提，从实体法的角度来看，上游犯罪行为人是本犯，洗钱罪行为人作为连累犯，其构成犯罪是否以本犯构成犯罪为前提呢？对此，在一般情况下，回答是肯定的。但在个别情况下，本犯虽然实施了上游犯罪的行为，但由于缺乏罪责或者罪量要件而不构成犯罪，但洗钱罪的主体如果是职业犯，专门从事洗钱活动，在这种情况下，洗钱罪是可以单独成立犯罪的。”陈兴良：《协助他人掩饰毒品犯罪所得行为之定性研究——以汪照洗钱案为例的分析》，《北方法学》2009年第4期。该观点的问题也是明显的。(1)基于何种理由将“职业犯”与“非职业犯”区别对待。在赃物犯罪中，“职业”显然不是违法性要素，而如果是基于“有责性”或“特殊预防”的考虑而区别对待的话，似乎有违“违法—责任”阶层性犯罪构成体系(陈兴良教授提倡的“罪体—罪责—罪量”体系亦属此类)的逻辑径路，即：一个构成要件不该当或违法性欠缺的行为，不可能因为行为人责任或预防必要性大而入罪。(2)罪责缺乏而不构成犯罪是因为责任阻却，而罪量缺乏而不构成犯罪，或是因为违法阻却(可罚的违法性不足)，或是因为客观处罚条件不具备(陈兴良教授将罪量视为客观处罚条件)，出罪理由各不相同，何以将二者等同视之，得出相同的处置后果呢？(3)退一步讲，且不论区别对待“职业犯”的立场能否成立，既然“由于缺乏罪责或罪量要件，不构成犯罪”，又何来上游“犯罪”所得呢？如此，与“无需考量说”的观点一样，未免有违反罪刑法定原则之嫌。但在“必要说”的原则立场下，如何消解由此引发的有失公允，本文尝试在“犯罪”的语义范围内，区分“同质”上游犯罪(即案例1与案例2所示情况)与“异质”上游犯罪(即案例3所示情况)两种情况，寻找解决方案。

二、“同质”上游犯罪下赃物罪的成立与均衡

案例1中，A因为属于多次盗窃或者累计盗窃数额较大，构成盗窃罪，甲是对盗窃犯罪所得赃物的收购行为，自然成立赃物罪；案例2中，B、C、D、E、F等人的盗窃行为均不构成盗窃罪，乙的行为似乎不是对“犯罪”所得的收购行为，难以成立赃物罪。如此，同样都是收购盗窃赃物近5000元的行为，一个有罪一个无罪，似有失公允。对此，有持“必要说”的学者解释说：“既然原行为人的行为并不成立犯罪，那么，窝藏、转移、收购、代为销售该行为所取得的财物的行为，就没有妨害‘刑事’司法活动，只是妨害了行政执法活动或治安管理处罚活动。”*同前注②，张明楷书，第1100页注释。如此，分析必须先从赃物罪的法益谈起。

(一)赃物罪的法益：“刑事”司法秩序

从静态上看，“刑事”司法秩序，是与“行政执法秩序”、“治安管理处罚秩序”、“民事司法秩序”等相对应的概念，是指以犯罪(犯罪人)为对象的刑事侦查、起诉、审判等司法活动的全过程。赃物是证实、揭露犯罪的重要物证，赃物的掩饰、隐匿行为妨害了“以物证案(人)”的刑事追查活动。在动态上，刑事追查活动(主要是侦查活动)方式多样、路径复杂。*现实中赃物罪所侵害的司法秩序也主要是在侦查程序。一种情况是，通过现场勘验、被害人陈述、原行为人供述等已经基本确定原行为人的行为是一般违法还是犯罪事实，然后在查找、追缴赃物的过程中，发现他人的掩饰、隐匿赃物行为。在这种有次序的侦查路径下，原行为人的行为是犯罪还是一般违法已基本确定，已经可以据此作出刑事案件抑或治安案件的程序分流，此时，如果是对未达犯罪程度的一般违法所得赃物的窝藏、转移等行为，当然可以说“没有妨害‘刑事’司法活动，只是妨害了行政执法活动或治安管理处罚活动”，自不能成立赃物罪。

另一种可能的情况是，率先查获或发现大量赃物，并有证据证明这些赃物涉嫌犯罪(如盗窃)所得，据此立案侦查，查找犯罪嫌疑人。这种逆向路径下，倘若侦查结果是“经查，赃物系多人作案所得，多人间彼此独立且每人数额皆未达犯罪数额标准(即案例2情形)”，据此撤销刑案，转交治安处罚。在这种情况下，刑事侦查程序确已启动并运行，显然不能以“没有妨害‘刑事’司法活动，只是妨害了行政执法活动或治安管理处罚活动”为由，对掩饰、隐匿赃物者的行为作非罪处置。

可见，只要客观上(行为性质和行为程度上)存在该当某一犯罪(不法层面)的事实，即便事后查明仅仅是一般违法事实，也可能(在当时)引起“刑事”司法程序的启动和运行，此时对该不法行为产生之赃物的掩饰、隐瞒行为，完全可能妨害到“刑事”司法秩序，而有成立赃物罪的可能。*当然，针对上游犯罪的“刑事”司法活动的现实存在和运行，并不意味着掩饰、隐瞒犯罪所得的行为就必然妨害到刑事司法秩序。即便赃物罪的罪状描述采抽象危险犯模式，则抽象危险犯也必须有危险，其与具体危险犯的主要区别不是危险的有无抑或危险的轻重，而是危险的判断方法不同。即一般而言，抽象危险犯的行为类型化程度较高，法益侵害危险的判断融入到行为方式、行为对象等行为要素的符合性判断之中(如涉枪犯罪中的“枪支”、生产销售假药罪中的“假药”)；而具体危险犯的行为类型化程度相对较低，因而必须在行为类型的该当性判断中融入法益侵害危险的二次判断，以限缩该当行为的范围(如破坏交通工具罪，需要具体判断破坏行为是否实际危及到交通安全)。因此，赃物罪的成立也必须以“妨害”刑事司法秩序法益为前提。据此，对于行为人已确定、案件事实清楚的无责任能力者盗窃所得的数额较大的财物给予窝藏等行为的，不宜认定为本罪。参见前注②，张明楷书，第1100页。收购赃物自用，当公安司法机关追缴赃物时不设障碍、积极退还的，也不宜认定为本罪(理由不是所谓“情节显著轻微，危害不大”，而是行为尚不足以对司法机关的追缴行为造成妨害，或者说该行为尚不能该当“掩饰、隐瞒”的行为类型)。同理，《赃物罪解释》第1条规定的“赃物价值3000-1万元以上”、“一年内受过行政处罚又实施”、“赃物系电力、交通、军事设施等特殊对象”等入罪情节，根据同类解释规则[与第(四)项“掩饰、隐瞒行为致使上游犯罪无法及时查处，并造成公私财物损失无法挽回的”和第(五)项兜底条款“实施其他掩饰、隐瞒犯罪所得及其产生的收益行为，妨害司法机关对上游犯罪进行追究的”类比],也必须具备“妨害司法机关对上游犯罪进行追究”之法益侵害的实质，方能成立本罪。

(二)补证：从阶层式犯罪论体系和共犯原理的角度

上述结论，不仅可以从“刑事”司法程序运行的事实层面析出，而且可以从阶层式犯罪论体系以及共犯原理的规范分析的角度证成。

首先，从阶层式犯罪论体系的角度。通说将赃物罪行为对象“上游犯罪所得”中的“上游犯罪”理解为“不法意义上的犯罪”，即该当某一犯罪的构成要件，而又不具备违法阻却事由的情形。据此，只要在行为性质和行为程度上该当某一犯罪构成要件的事实客观存在，就存在这种“不法意义上的犯罪”，对此“犯罪”所得赃物的掩饰、隐瞒行为就可能构成赃物罪。至于该不法事实，是由完全责任能力者造成的，还是无责任能力者造成的，是一人单独造成的结果，还是多人累积的结果，都在所不问，因为这些只涉及责任的承担问题(能不能、有没有人承担责任)，与行为的不法性无关。

其次，从共犯论的角度。之所以类比共犯问题，是因为一直以来就有刑法理论将赃物罪视为事后共犯，适用(准用)共犯原理分析说明之——“无论如何本罪(即赃物罪——引者注)具有事后共犯的性质，对于事后共犯的可罚性显然也要遵循共犯的处罚根据的原理”。*杨金彪：《赃物罪中“犯罪所得”的含义》，《社会科学》2008年第2期。据此，类比共犯原理有助于对赃物犯罪的理解，如果解释结论、解释方法在共犯中得到运用或证成，无疑可以补强解释结论在赃物罪中的成立。

在共同犯罪中，正犯(实行犯)行为未达犯罪成立罪量要求，能否基于“共犯从属性”而阻却共犯(教唆犯、帮助犯)的成立，存在同样问题。例如，电工李某利用其电工技术先后帮助20余户居民偷电，每户居民偷电数额均未达到盗窃罪最低定罪数额，而累计偷电数额已达1.8万元。此案中，能否基于各正犯均未达盗窃罪的罪量标准而认定其不构成犯罪，而基于“共犯从属性”否定教唆者、帮助者李某盗窃罪的成立？对此，笔者主张，应当注意行为类型(行为性质)层面、决定公权力介入边界的罪质构成要素与属于行为程度层面、决定公权力内部分工的罪量构成要素之间的区分；建立在不考虑罪量的行为类型模式下的共犯原理的运用，只能在行为类型、行为性质(罪质)的层面进行；只有在共同犯罪的客观归责判断之后方能根据罪量进行公权力处置措施(分工)的判断。据此，根据共犯原理，李某应当对其参与的每一户业主的盗电行为承担教唆、帮助责任(客观归责)，20户业主因为各自盗窃数额未达盗窃罪罪量标准无法以犯罪论处，但李某的多次盗窃行为数额累计1.8万元，构成盗窃罪(帮助犯或教唆犯)。如此，李某不会因正犯(实行犯)罪量不足、不构成犯罪而失去“共犯从属”而“逍遥法外”。*参见王强、胡娜：《罪量要素的价值属性在共犯中的运用》，《中国刑事法杂志》2012年第12期。

如果适用(准用)共犯原理来解释具有“事后共犯”性质的赃物犯罪，理应给出相同结论，因为不论是共犯原理的运用还是赃物罪中的“上游犯罪”的理解，都是立足于不法层面，不法的实质是法益侵害，而法益侵害事实不会因为行为主体的不同、主体的寡众而有所不同。

综上所述，赃物罪中的“上游犯罪”是指“不法层面的犯罪”，具体而言，只要该当具体犯罪的客观违法事实存在，不论该不法事实是由完全刑事责任能力人还是刑事无责任能力人实施的，也不论该事实是由一人还是由多人引起的，都完全可能引起“刑事”司法程序的启动和运行，而此前提下，如果针对该“不法(犯罪)事实”所得赃物的掩饰、隐瞒等行为，的确可能妨害、危及到刑事司法秩序(尤其是司法追缴行为)的顺利进行，即可以成立赃物罪。

据此，案例2中，尽管盗窃近5000元的客观事实，是由多人在非共同犯罪情况下造成的，且每人的行为均未达盗窃罪的罪量标准，但该事实属于该当盗窃罪的客观不法事实确证无疑，“刑事”司法程序也完全可能因此而启动运行，乙的收购行为若确实妨害该刑事司法程序的正常运行、危及司法机关的追缴活动，自当以赃物罪论处。由此，可解决“同质”上游犯罪情形下赃物罪可能存在的刑罚公平问题。

三、“异质”上游犯罪下赃物罪的成立与均衡

“同质”上游犯罪情形下赃物罪的刑罚公平问题，大体上可以通过上述区分罪质与罪量、适度扩张解释“不法层面的(上游)犯罪”的方案解决。然而，这一方案无法应对“异质”上游犯罪情形下可能存在的刑罚公平问题(如案例3所示)，因为“异质”即行为类型不同，就缺少了“相同罪质”下区别对待罪量要素的前提和基础。因此，“异质”情形下问题的解决必须另辟蹊径，在笔者看来，在不违反罪刑法定原则、坚持“必要说”基本立场的前提下，犯罪间的竞合关系以及(本罪法益)刑事司法程序阶段性、过程性的特质，能够为问题的部分消解提供可能(也受制于罪刑法定原则，想要完全消除其中问题是不可能的)。

刑法分则形成了庞大的罪名体系，一般说来，分则罪名(条文)之间呈现包含、交叉、中立和对立等四种关系形态，但泾渭分明、非此即彼的对立关系仅存在于有限的少数特定罪名之间，包含、交叉和中立关系才是罪名关系的主流；犯罪竞合即产生于呈现包含、交叉、中立关系的法条(罪名)之间。其中，法条竞合可能在包含关系、交叉关系的法条之间存在，而想象竞合则可能存在于包含、交叉和中立关系之间。因此可以说，犯罪间的竞合或重合可谓此罪彼罪关系的最常态。*参见张明楷：《犯罪之间的界限与竞合》，《中国法学》2008年第4期；陈洪兵：《竞合处断原则探究》，《中外法学》2016年第3期；蔡圣伟：《论排他互斥的犯罪构成要件》，《东吴法律学报》第21卷(2009年)第4期。如果对赃物罪中的“上游犯罪”也充分考虑这种犯罪竞合关系，“异质”上游犯罪情形下问题的解决就成为可能。

例如，倘若“上游犯罪”涉及A、B二罪的想象竞合关系，当原行为未达A罪的罪量标准，但已超过B罪的罪量标准时，窝藏、收购等行为直接认定为是对B罪犯罪所得赃物的掩饰、隐瞒行为即可。因为想象竞合适用从一重处断原则，因而这一例证分析不存在任何问题(甚至显得多余)。*同理，同样适用“从一重处断”原则的交叉关系法条竞合、包含的一罪等，也不成问题。真正的问题是，在适用“特别法优于普通法”处断原则的特别关系法条竞合中，是否也能如此运用。

例如，将他人集资诈骗行为所得9万元赃款窝藏、转移的行为，能否认为：集资诈骗9万元的行为，虽未达集资诈骗罪的罪量标准(10万元)，但已达到诈骗罪(或合同诈骗罪)的罪量标准，“上游行为”实已构成诈骗罪(合同诈骗罪)，因此，窝藏、转移行为就是对上游诈骗(合同诈骗)犯罪所得的掩饰、隐瞒行为，自然可以构成赃物罪？

对此，倘若主张不必严格区分法条竞合和想象竞合，一切竞合一律“从一重处断”的“大竞合”观点，*参见陈洪兵：《不必严格区分法条竞合与想象竞合——大竞合论之提倡》，《清华法学》2012年第1期。答案自然是肯定的。但“大竞合”的观点，没有注意到法条竞合“一行为一罪一罚”与想象竞合“一行为数罪一罚”之间的本质区别，完全忽视了想象竞合的“明白记载功能(厘清功能Klarstellungsfunktion)”；而且若将这一立场贯彻到底，将导致刑法分则的绝大多数罪名被弃用、闲置。“法条竞合与想象竞合的法律后果存在明显区别，对二者必须进行严格区分。”*张明楷：《法条竞合与想象竞合的区分》，《法学研究》2016年第1期。故“大竞合”的立场不宜提倡。

笔者坚持认为，法条竞合特别关系只能适用“特别法优于普通法”原则，并且主张法条竞合关系判断乃是在不考虑罪量要素前提下的行为类型的关系判断，罪量要素所决定的公权力分工判断(是行政罚还是刑罚)只能在行为类型的竞合关系判断之后进行。据此，集资诈骗就是集资诈骗，无论骗了多少钱，都不会改变其集资诈骗的行为性质，达到10万元的，构成集资诈骗罪；未达10万元的，是集资诈骗一般违法，不能转以诈骗罪论处。*关于“大竞合说”、“重法补充适用说”及“绝对的特别法优先说”等观点评述，参见王强：《法条竞合特别关系及其处理》，《法学研究》2012年第1期。

绝对的“特别法优先”的立场，并不等于绝对否定了“掩饰、隐瞒集资诈骗9万元的行为”成立赃物罪的可能。这是因为，法条竞合关系的判断及其处断原则的适用，乃是实体法上终局性的处理结果，无法体现“刑事司法秩序”(该秩序恰恰是赃物罪的保护法益)的过程性和阶段性；详言之，法条竞合原理的适用，是在案件事实清楚、证据确凿无误前提下的实体法定论(定罪处断)，而(赃物罪所保护的)“刑事司法秩序”、“刑事诉讼程序”恰恰是查明案件事实、确证证据材料的整个渐进过程。这种“错位”，使得坚持法条竞合特别关系“绝对的特别法优于普通法”立场，与主张“掩饰、隐瞒集资诈骗9万元的行为”也可能构成赃物罪的观点之间并不矛盾。具体而言，集资诈骗9万元的行为，在事实完全查明、证据切实确证之前，完全可能因其行为涉嫌犯罪，而启动刑事追诉程序：一种可能是，已有的线索、证据已基本确证集资诈骗的行为性质，且已掌握的数额都已达8、9万元的规模，考虑到集资行为的规模性和集资对象的公众性，数额规模扩大的可能性极大，此时即可以启动刑事初查、*我国《刑事诉讼法》第110条规定：“人民法院、人民检察院或者公安机关对于报案、控告、举报和自首的材料，应当按照管辖范围，迅速进行审查，认为有犯罪事实需要追究刑事责任的时候，应当立案。”《公安机关办理刑事案件程序规定》第171条规定：“对接受的案件，或者发现的犯罪线索，公安机关应当迅速进行审查。对于在审查中发现案件事实或者线索不明的，必要时，经办案部门负责人批准，可以进行初查。”《公安部关于改革完善受案立案制度的意见》规定：“刑事案件立案审查期限原则上不超过3日；涉嫌犯罪线索需要查证的，立案审查期限不超过7日；重大疑难复杂案件，经县级以上公安机关负责人批准，立案审查期限可以延长至30日。法律、法规、规章等对受案立案审查期限另有规定的，从其规定。”立案侦查程序；另一种可能是，已有的线索、证据表明存在诈骗事实，且数额已达8、9万元规模，但在行为定性上(是普通诈骗还是金融诈骗)尚不明确，此时亦可以以“诈骗罪”为由立案侦查，启动刑事司法程序。此时，既然有刑事司法程序的启动运作，那么，当赃物掩饰、隐瞒行为妨碍到“刑事司法程序”进行时，理应成立赃物罪。*尽管这种情况下启动运转的刑事司法程序，随着案件事实和证据的渐渐明晰而可能随时终止，但刑事司法程序本身就包含证成和证否犯罪行为(犯罪人)两个侧面，此时的窝藏、转移赃物等行为，无疑可能对查明涉案事实、证否犯罪成立有所妨害。当然，倘若根据被害人陈述、行为人供述等证据、案件线索已基本认定“集资诈骗”的行为性质且数额未达集资诈骗罪的罪量标准，则案件不致启动刑事追诉程序，此时因掩饰、隐瞒行为“没有妨害‘刑事’司法活动”，不能论以赃物罪。

综上所述，作为本罪法益的“刑事司法秩序”，其本身具有流动性、阶段渐进的特性，部分最终并不构成犯罪的或者无需承担、无法追究刑责的案件事实，也可能“涉嫌犯罪”而合法地进入刑事司法程序(尤其是在初查、立案侦查的“初级阶段”)；实体法上对赃物罪“上游犯罪”这一构成要素的理解，理应体现本罪保护法益——刑事司法秩序的上述特质，即：只要是因涉嫌犯罪而合法启动刑事司法程序运行的案件事实(即便最终该案件事实因不该当犯罪或不能追责而终止程序)，就属于赃物罪中的“上游犯罪”事实。据此，对于某些(最终证明)未达犯罪罪量要求的行为事实，一种情况是，基于其行为类型的扩散性、公众性特征判断，其达到犯罪规模的可能性(可预期性)极大(如集资诈骗、吸收公众存款等)，据此而启动初查、立案侦查刑事程序；另一种情况是，基于犯罪竞合关系，以该行为涉嫌该当另一犯罪(法条竞合中的普通法条)为由，启动刑事司法程序。在这两种情况下，掩饰、隐瞒赃物的行为，都可能妨害刑事司法秩序的正常运行，进而成立赃物罪。

四、结语

“罪量要素”造就了“独具中国特色的”赃物罪适用的罪刑均衡、刑罚公平问题，或许如学者所言，立法者并没有刻意区分犯罪所得与违法所得，有时使用违法所得，有时使用犯罪所得，有时则直接用实行行为标明所得数额，这不是立法者的有意所为，而应视为立法漏洞。*同前注⑤，徐岱文。若果真如此，立法论上修正立法，或许是最彻底的解决方案，但“马后炮”性质的立法论方案永远无法解刑法适用时的“燃眉之急”，“如果刑法在适用过程中，眼看着许许多多的侵害法益行为而无能为力的话，则这种刑法适用绝对不是人们所追求的理想效果；同样，如果执法者眼看着那些危害社会的分子钻法律的空子而袖手旁观甚至不知不觉中为其提供帮助的话，那更是丧失了其作为法益保护者的立场”。*黎宏：《刑法总论问题思考》(第2版)，中国人民大学出版社2016年版，第53页。更何况，立法论的解决方案也未必“一劳永逸”，完全可能带来新的困扰，因为事实已不断证明，打造一部无瑕疵的法律已远远超出人类能力所及范围。*立法论上的解决方案无非有二：一是，将赃物罪中的“犯罪所得”改为“违法所得”；二是，更彻底地将刑法中犯罪罪量因素全部删除。第一种方案带来的困境是，考虑到赃物罪的“事后共犯”性质及其对上游犯罪的依赖性，当上游行为尚不构成犯罪时，尤其是当上游行为在行为类型上只可能是一般违法行为，没有作为犯罪之行为类型在刑法中规定时，对事后帮助者的行为认定为赃物罪追究刑责，有违其从属性的特质，无法与共犯从属性原理协调。第二种方案，将彻底触动我国“犯罪+一般违法”二元社会治安制裁体系，在现有法治文化传统和后发现代国家的大背景下，是否适当可行，值得商榷；退一步讲，即便可行，那也是牵一发而动全身的系统工程，绝非一删了事那般简单，恐怕不是一朝一夕之事。