论南海仲裁案对海洋法的冲击*

金永明

(上海社会科学院法学研究所，上海 200020)

论南海仲裁案对海洋法的冲击*

金永明

(上海社会科学院法学研究所，上海 200020)

菲律宾无视中国政府的反对立场，单方面提起南海仲裁案；仲裁庭执意推进仲裁程序，并利用其身份及《联合国海洋法公约》体系的制度性缺陷，超越和扩大自身权限，作出了在事实认定和法律适用等方面存在严重错误的违法裁决。该裁决不仅损害海洋法争端解决制度的权威性和统一性，而且损害国家自主选择解决争端方法的权利，使国家作出的排除性声明事项具有不可预见性，无法维护不出庭国家的权益。这样的裁决不仅不能解决争议，而且使南海问题争议更为复杂，其解决更为困难。该裁决使海洋法体系混乱并失去权威，无法促进海洋法的发展，还将阻碍海洋法的发展。南海仲裁案严重损害国际仲裁机构的基本功能。

南海仲裁案；强制性仲裁程序；海洋法体系；裁决效果

菲律宾于2013年1月22日依据《联合国海洋法公约》(以下简称：《公约》)第286条、第287条和附件七(《仲裁》)的规定单方面提起的南海仲裁案，依《公约》体系设立的仲裁庭(以下简称：仲裁庭)无视中国政府的立场(“不接受、不参与”)执意推进仲裁程序，并于2015年10月29日作出了“关于管辖权和可受理性问题的裁决”，于2016年7月12日作出“最终裁决”，引发国际社会的极大关注。仲裁庭执意推进仲裁程序，利用其身份及《公约》体系的制度性缺陷，超越和扩大自身权限，作出了在事实认定和法律适用等方面存在严重错误的违法裁决。这样的裁决不仅不能解决争议，使南海问题争议更为复杂和困难，而且使现有的海洋法遭遇冲击，导致海洋法体系混乱，无法促进海洋法的发展，使国际海洋秩序面临重大挑战。

一、南海仲裁案损害海洋法的应有作用

国际司法或仲裁的基本功能之一是解决争端，即所谓的“定分止争”的功能。此菲方提起的诉求既非完全属于《公约》的解释或适用的争端，也非中菲两国之间存在的真实的争端，这些诉求不存在法律争议，仲裁庭对菲律宾提起的仲裁事项缺失管辖权。

(一)南沙岛礁地位及属性问题不是双方共同认可的争议

中菲两国之间在南海的核心争议是针对南沙部分岛礁的领土争议以及由此引发的海域划界争议，而依据《公约》第288条的规定和中国于2006年8月向联合国秘书长提交的排除性书面声明，在中菲两国无特殊协议的情形下，仲裁庭对其无管辖权。

从菲方所提仲裁15项诉求内容看，依据《中华人民共和国关于菲律宾共和国所提南海仲裁案管辖权问题的立场文件》(2014年12月7日)(以下简称：《中国立场文件》)，可以将菲律宾所提的仲裁事项主要归纳为三类。*《中国立场文件》，http://www.gov.cn/xinwen/2014-12/07/content_2787663.htm，2014年12月8日访问。第一，中国在《公约》规定的权利范围以外，对“九段线”(即中国南海断续线)内的水域、海床和底土所主张的“历史性权利”与《公约》不符。第二，中国依据南海若干岩礁、低潮高地和水下地物提出的200海里甚至更多权利主张与《公约》不符。第三，中国在南海所主张和行使的权利非法干涉菲律宾基于《公约》所享有和行使的主权权利、管辖权以及航行权利和自由。

仲裁庭对这些事项进行裁定之前，首先要确定相关岛礁的领土主权，并完成相关海域划界。可见，菲律宾要求在不确定相关岛礁主权归属的情况下，先适用《公约》的规定确定中国在南海的海洋权利，并提出一系列仲裁要求，违背了解决国际海洋争端所依据的一般国际法，也不符合国际司法实践的惯例。仲裁庭对菲律宾提出的任何仲裁请求作出判定，都将不可避免地直接或间接对本案涉及的相关岛礁以及其他南海岛礁的主权归属进行判定，都将不可避免地产生实际上海域划界的效果。因此，中国政府认为，仲裁庭对该案的这些事项明显没有管辖权。*参见《中国立场文件》，第26-29段，第5-6页。相应地，即使仲裁庭对这些仲裁事项作出裁决，也无法解决南海核心争议问题。

对于南沙群岛内的海洋地物，仲裁庭认为，人类居住不是在某个地物上的短暂性居住，需要的是稳定的人类群体的居住；而在南沙群岛上，没有任何迹象表明，稳定的人类群体曾经形成于这些群岛上。所以，仲裁庭认为，南沙群岛上的所有高潮地物(包括太平岛、中业岛、西月岛、南威岛、南子岛和北子岛)都不能维持《公约》第121条第3款意义上的人类居住或其本身的经济生活，所以它们是《公约》第121条第3款规定的法律意义上的岩礁，都不能产生专属经济区或大陆架。*See In the Matter of the South China Sea Arbitration before an Arbitral Tribunal Constituted under Annex VII to the 1982 United Nations Convention on the Law of the Sea between the Republic of the Philippines and the People’s Republic of China Award, 12 July 2016, pp.252-260, paras. 618, 621, 625 and 646.尽管仲裁庭具有对《公约》的解释或适用争端的权限，但其只具有解释《公约》条款的功能，不具有立法的功能。从仲裁庭上述对岛屿制度的严苛解释的内容看，其解释实际上已构成一种新的立法，所以超越了其自身的权限，具有违法性和无效性。相应地，仲裁庭对岛屿制度的这种严苛解释很难被国际社会及后续案例所接受，对海洋法的发展很难有积极的促进作用，相反会冲击海洋法的体系和权威。*仲裁庭对岛屿制度的严苛解释，体现在以下方面：第一，对于维持人类居住，不仅要保持人类生活和提供健康的必需品，并需要支持一定时期及符合适当的标准；第二，对于维持经济生活，提供的必需品，不仅要满足经济生活的开始，而且要保证经济生活的继续，以及该经济活动要保持一定时期；第三，对于人类居住，仅仅有少量人群存在并不能构成永久性居住或惯常性居住，维持人类居住需要该地物能够提供支持、保持和提供食物、饮料和住处，以便人员可以永久地或惯常地居住于此，并持续一段时间；第四，对于本身的经济生活，要使经济活动成为一个地物的经济生活，维持经济生活的资源必须是本地的，而不是进口的。See In the Matter of the South China Sea Arbitration before an Arbitral Tribunal Constituted under Annex VII to the 1982 United Nations Convention on the Law of the Sea between the Republic of the Philippines and the People’s Republic of China Award, 12 July 2016, pp.252-260, paras. 487, 489-490 and 500.

从《公约》岛屿制度的条款结构看，《公约》第121条第1款至第3款都是关于岛屿制度的规定。该条第1款规定了广义的岛屿概念；该条第2款是关于一般意义上的岛屿的规定，即具有与陆地领土相同地位的岛屿可主张相应的海域方面的规定；该条第3款是关于岩礁的规定，它不是从岩礁的概念直接出发作出的规定，而是从岩礁效力的角度作出的规定。换言之，能维持人类居住或其本身的经济活动的岩礁与岛屿一样，可主张专属经济区和大陆架，即岩礁有可以主张专属经济区和大陆架的岩礁与不能主张专属经济区和大陆架的岩礁两种类型，同时，该条第3款是对第2款的制约，也就是说，并不是所有的岩礁都能与该条第2款的岛屿一样可主张专属经济区和大陆架的。可见，《公约》第121条中的三款各具不同的特点，且构成岛屿制度的全部内容。《公约》第121条第3款作出如此模糊规定的主要原因，是因为对岩礁的概念包括人类居住和本身的经济生活等无法作出统一的定义。这可以从讨论《公约》的第三次联合国海洋法会议上针对岛屿制度的争议内容得到佐证。*See In the Matter of the South China Sea Arbitration before an Arbitral Tribunal Constituted under Annex VII to the 1982 United Nations Convention on the Law of the Sea between the Republic of the Philippines and the People’s Republic of China Award, 12 July 2016, pp.252-260, paras. 522, 540-551.

鉴于岛屿制度的复杂性和国际社会上岛屿及岩礁形态的多样性，对于岛礁属性的判定问题，国际法院和国际海洋法法庭均予以了回避。*参见邹克渊：《岛礁建设对南海领土争端的影响：国际法上的挑战》，《亚太安全与海洋研究》2015年第3期。如上所述，尽管仲裁庭具有《公约》的解释或适用争端的权限，但中国迄今并未定性或明确南沙岛礁的属性，且中国是以“群岛”的方式整体主张海洋权利的。例如，中国常驻联合国代表团于2009年5月7日向联合国秘书长提交就马来西亚和越南联合外大陆架划界案，以及越南单独外大陆架划界案的照会中指出，中国对南海诸岛及其附近海域拥有无可争辩的主权，并对相关海域及其海床和底土享有主权权利和管辖权；中国政府的这一立场为国际社会所周知。*参见《中国对有关国家大陆架划界案和初步信息致联合国秘书长的照会》，载国家海洋局海洋发展战略研究所课题组编：《中国海洋发展研究报告》，海洋出版社2011年版，第593-598页。所以对于南沙岛礁尤其是中国在南沙占据的岛礁地位问题，并不是中菲两国之间真正或真实的争议。所谓的争端，是指二者间在法律或事实论点上的不一致，在法律主张或利害上的冲突及对立，即针对特定主题，二者间互相对抗的主张出现明显化的状况。*See PCIJ, Series A, No.2, p.11. 国际法院关于印度领域通过权案的判决，See ICJ Reports, 1960, p.34. 国际法院关于萨尔瓦多和洪都拉斯之间的陆地、岛屿和海上边界争端案的判决，可参见ICJ Reports, 1992, p.555, para. 326。换言之，在南沙岛礁尤其是中国在南沙占据的岛礁地位或属性问题上，中国政府迄今未表明它们的性质和地位，也未依其单独的海洋地物主张相应的海域及权利，所以它们不是真实的争端，具有不可仲裁性。

(二)仲裁事项为中国排除的争端事项具有不可仲裁性

众所周知，《公约》体系(《公约》及其九个附件)的重要特征之一就是其建立了全面而系统的争端解决机制。它不仅消除了1958年“日内瓦海洋法四公约”将争端解决机制单独规定的缺陷，而且设立了专门的争端解决机构即国际海洋法法庭，同时，依据不同的争端规定了不同的解决方法。*John Collier and Vaughan Lowe, The Settlement of Disputes in International Law, Oxford, 2000, p.84.其要旨为：要求各国以和平方法解决争端，尊重各国协议所规定的自行选择的和平方法解决争端，并根据国家主权平等原则，赋予了各国自主选择争端解决方法的权利。*Carnegie A. R., “The Law of the Sea Tribunal”, International and Comparative Law Quarterly, vol.28 (1979), pp.669-684.其特征主要表现为以下几方面。

第一，依据争端种类存在各种不同的规定。一般性的海洋争端由第15部分的第279条至第299条处理；国际海底区域争端由第15部分的第5节(第186条至第191条)处理；海洋科学研究争端由第13部分第6节(第264条)处理；在第15部分，也存在根据争端事项的性质的不同规定。*参见[日]林司宣、岛田征夫、古贺卫：《国际海洋法》(第二版)，有信堂2016年版，第175页。

第二，存在选择性程序和强制性程序。选择性程序基本以《联合国宪章》第33条规定的方法为基础(《公约》第297条)。也就是说，缔约国具有使用和平方法解决争端的义务，并要求用《联合国宪章》第33条第1款的方法解决争端；如果争端方之间存在解决争端的协议(双边和区域性协议)，则此协议优先。同时，在《公约》第15部分规定的强制性程序，只有在当事国选择的和平方法未能解决争端且不排除任何其他程序的情形下才可适用(《公约》第280条、第281条第1款)。换言之，如果当事国之间仍在继续外交谈判或磋商，则不能采取强制性程序，同时，如果当事一方提起强制性仲裁程序，则其应就不能通过规定的程序解决争端进行举证。*参见上注，林司宣、岛田征夫、古贺卫书，第176页。

第三，对适用强制性程序作了限制。对于强制性程序，尽管《公约》规定了多种方法，但基本依据争端当事国的选择性声明，并限制了国际法院或法庭的强制性管辖权(第297条至第298条)。换言之，在《公约》第15部分存在多处排除适用强制性程序的防卫性规定，所以其并不是一种彻底并完整的强制性解决争端的制度。*参见上注，林司宣、岛田征夫、古贺卫书，第176页。

《公约》第288条第1款规定，法院或法庭，对于按照本部分向其提出的有关本公约的解释或适用的任何争端，应具有管辖权；该条第4款规定，对于法院或法庭是否具有管辖权如果发生争端，这一问题应由该法院或法庭以裁定解决。然而，我国于2006年8月25日根据《公约》第298条的规定，向联合国秘书长提交了书面声明。该声明指出，对于《公约》第298条第1款第(a)项、第(b)项和第(c)项所述的任何争端(即涉及海洋划界、领土争端、军事活动等争端)，中国政府不接受《公约》第15部分第2节规定的任何国际司法或仲裁管辖。*《中国依〈联合国海洋法公约〉第298条规定提交排除性声明》，载《中国海洋法学评论》2007年第1期。

中国于2006年8月25日作出的排除性声明的效果是一经作出即应自动适用。在对排除性事项存在争议时，未经中方同意，其他国家不得针对中国就相关争端单方面提交强制争端解决程序。

对此，仲裁庭绕过了中国这一不接受任何国际司法或仲裁管辖声明的法律效果，其认为，对于中国作出排除性事项的“关于海域划界的争端”应作狭义解释，其仅包括与海域划界本身有关的事项。然而对于排除性争端事项，中国认为“关于海域划界的争端”，应作广义的解释，其包括与海域划界争端有关的一切事项或要素。因为关于海域划界是一项整体、系统工程。它既涉及权利基础、岛礁效力等问题，也涉及划界的原则和方法以及为实现公平解决所必须考虑的所有相关因素。菲律宾将中菲海域划界问题拆分并将其中的部分问题提交仲裁，势必破坏海域划界问题的整体性和不可分割性，违背海域划界应以《国际法院规约》第38条所指国际法为基础以及必须“考虑所有相关因素”的原则，将直接影响今后中菲海域划界问题的公平解决。*参见《中国立场文件》，第67段，第11页。例如，《公约》第74条第1款规定，海岸相向或相邻国家间专属经济区的界限，应在国际法院规约第38条所指国际法基础上以协议划定，以便得到公平解决。

即使不考虑中国政府不接受任何国际司法或仲裁管辖声明的法律效果，对排除性事项的解释发生争端由仲裁庭予以裁决，其也面临法律上的问和破坏《公约》体系完整性的问题。这种裁决是以仲裁员自我满足为条件的，在事实认定和法律适用方面，并在如何确保不出庭一方的权利上，《公约》体系存在严重缺陷。*《公约》附件七《仲裁》第9条规定，如争端一方不出庭或对案件不进行辩护，他方可请求仲裁法庭继续进行程序并作出裁决，争端一方缺席或不对案件进行辩护，应不妨碍程序的进行。仲裁法庭在作出裁决前，必须不但查明对该争端确有管辖权，而且查明所提要求在事实上和法律上均确有根据。因为它不存在合理可行的具体救济措施。*例如，《公约》附件七(《仲裁》)第12条第1款规定，争端各方之间对裁决的解释或执行方式的任何争议，可由任何一方提请作出该裁决的仲裁法庭决定。进一步而言，如果国家有权作出排除性事项的声明，但这些事项是否属于可仲裁的事项，又是可以由仲裁庭决定的，则会造成国家对排除性事项的不可预见性，也影响国家自主选择解决争端方法的权利，损害国家主权，破坏《公约》争端解决机制，进而影响《公约》体系的完整性和权威性。

《公约》体系下的正确路径应该是，如果菲律宾认为其所提仲裁事项不属于中方2006年声明所涵盖的争端，则在中国对此持不同看法的情况下，菲律宾应先行与中国解决该问题，然后才能决定能否提交仲裁。如果按照菲律宾的逻辑，任何国家只要单方面声称有关争端不是另一国排除性声明所排除的争端，即可单方面启动强制仲裁程序，那么《公约》第299条的规定就变得毫无意义。*参见《中国立场文件》，第73段，第11页。《公约》第299条第1款规定，根据第297条或以一项按照第298条发表的声明予以除外，不依第二节所规定的解决争端程序处理的争端，只有经争端各方协议，才可提交这种程序。换言之，适用《公约》第297条和第298条的作用在于防止单方面将争端提交《公约》中的程序，而不损害双方通过合意适用该程序的权利。参见[英]J.G.梅里尔斯：《国际争端解决》(第五版)，韩秀丽、李燕纹等译，法律出版社2013年版，第221页。相应地，国家依据《公约》第298条的规定作出排除性事项的声明因存在不确定性，就毫无价值，从而动摇国家对《公约》体系的信心，损害《公约》维护海洋秩序的效果和作用。

二、南海仲裁案冲击了海洋法有关海洋争端解决体系的完整性

菲方指称依据《公约》第286条、第287条和附件七提起强制仲裁程序，“以求和平并永久地解决”双方争端。从形式上看，菲方提起的仲裁满足上述要件。换言之，菲方单方面提起仲裁并不需要他方的同意，菲方具有提起仲裁的主体资格，即主体适格性。然而，不可否认的是，其提起仲裁需要满足多项前提条件，特别应用尽相关协议规定的解决方法和交换意见的义务并履行用尽上述方法无法解决的举证义务，即仲裁的可受理性问题。这些条件是《公约》体系的根本性要求。仲裁庭不仅在双方没有用尽和平方法谈判解决争端的义务以及谈判解决争端的交换意见义务，而且将历史性权利排斥在《公约》调整对象之外，破坏了海洋法有关海洋争端解决体系的完整性。

(一)双方没有全部履行和平方法谈判解决争端的义务

《公约》第281条规定，作为有关本公约的解释或适用的争端各方的缔约各国，如已协议用自行选择的和平方法来谋求解决争端，则只有在诉诸这种方法而仍未得到解决以及争端各方间的协议并不排除任何其他程序的情形下，才适用本部分所规定的程序。《公约》第286条规定，在第三节(即适用第二节的限制和例外)限制下，有关该公约的解释或适用的任何争端，如已诉诸第一节(即一般规定)而仍未得到解决，经争端任何一方请求，应提交根据本节(即导致有拘束力裁判的强制程序)具有管辖权的法院或法庭。为此，菲方单方提起的南海仲裁申请要适用《公约》体系下的有效的仲裁程序，须解决的前提性问题是：在中菲两国间的协议(包括中菲系列联合声明和文件以及其他区域性文件)中是否用尽了协议规定的解决方法并排除了强制仲裁程序。其实，中菲之间就通过友好协商和谈判最终解决两国在南海的争端早有共识。1995年8月10日《中国和菲律宾共和国关于南海问题和其他领域合作的磋商联合声明》指出，双方“同意遵守”下列原则：有关争议应通过平等和相互尊重基础上的磋商和平友好地加以解决；双方承诺循序渐进地进行合作，最终谈判解决双方争议；争议应由直接有关国家解决，不影响南海的航行自由。1999年3月23日《中菲建立信任措施工作小组会议联合公报》指出，双方承诺遵守继续通过友好协商寻求解决分歧方法的谅解；双方认为，中菲之间的磋商渠道是畅通的，他们同意通过协商和平解决争议。2000年5月16日《中国和菲律宾共和国政府关于21世纪双边合作框架的联合声明》指出，双方致力于维护南海的和平与稳定，同意根据公认的国际法原则(包括1982年《公约》)，通过双边友好协商和谈判促进争议的和平解决；双方重申1995年中菲两国关于南海问题的联合声明。2001年4月4日《中国—菲律宾第三次建立信任措施专家组会议联合新闻公报》指出，双方认识到两国就探讨南海合作方式所建立的双边磋商机制是富有成效的，双方所达成的一系列谅解与共识对维护中菲关系的健康发展和南海地区的和平与稳定发挥了建设性作用。

同时，上述中菲关于以谈判方式解决有关争端的共识在多边合作文件中也得到确认。例如，2002年11月4日签署的《南海各方行为宣言》第4条规定，有关各方承诺根据公认的国际法原则(包括1982年《公约》)，由直接有关的主权国家通过友好磋商和谈判，以和平方式解决它们的领土和管辖权争议。中菲两国于2004年9月3日发表的《中国政府和菲律宾共和国政府联合新闻公报》规定，双方一致认为尽快积极落实中国与东盟于2002年签署的《南海各方行为宣言》有助于将南海变成合作之海。2011年9月1日，中菲发表的《中国和菲律宾共和国联合声明》指出，重申将通过和平对话处理争议，并重申尊重和遵守中国与东盟于2002年签署的《南海各方行为宣言》。

可见，在中菲双边文件中以谈判方式解决有关争端所使用的“同意”术语表明，两国之间相关义务的确立意图非常明显。同时，在《南海各方行为宣言》中使用的“承诺”术语，表明同意接受谈判的义务，所以对双方具有拘束力。换言之，尽管《南海各方行为宣言》整体是一份政治性质的文件，但并不能否定其某些条款是具有法律拘束力的，《南海各方行为宣言》第4条(即双方受到通过友好磋商和谈判解决两国之间的领土和管辖权争议的拘束)就是这样的例子。同时，尽管在上述中菲双边文件和《南海各方行为宣言》中没有明文使用“排除其他程序”的表述，但正如2000年南方蓝鳍金枪鱼仲裁案裁决所称的：“缺少一项明示排除任何程序的规定不是决定性的。”*参见《中国立场文件》，第38-41段，第6-7页。

此外，中国在涉及领土主权和海洋权益等重大问题上，一贯坚持由直接有关国家通过谈判的方式解决争端，并取得了一定的成绩。*自20世纪60年代以来，中国通过谈判协商已经与14个陆地邻国中的12个国家解决了边界问题，划定的边界达到了20000公里，占中国陆地边界的90%。此外，中国和越南通过谈判协商(即《中越北部湾划界协定》和《中越北部湾渔业协定》，2014年6月30日生效)划定了两国在北部湾的海上界线。参见《外交部边海司司长欧阳玉靖就南海问题接受中外媒体采访实录》(2016年5月6日)，http://www.fmprc.gov.cn/web/wjbxw_673019/t1361270.shtml，2016年5月8日访问。对此，国际社会包括菲律宾是知晓的。

综上所述，对于中菲两国在南海争端的所有问题，包括菲律宾提出的仲裁事项，双方在协议中同意的争端解决方式只是谈判，排除了其他任何方式，不适用强制仲裁程序。*依据国际法，一项文件无论采用何种名称和形式，只要其为当事方创设了权利和义务，这种权利和义务就具有拘束力。参见《中国立场文件》，第38段，第7页。

(二)双方没有全部履行以谈判解决争端的交换意见义务

《公约》第283条规定，如果缔约国之间对该公约的解释或适用发生争端，争端各方应迅速就以谈判或其他和平方法解决争端一事交换意见；如果解决这种争端的程序已经终止，而争端仍未得到解决，或如果已达成解决方法，而情况要求就解决办法的实施方式进行协商时，争端各方也应迅速着手交换意见。

菲律宾声称，1995年以后中菲两国就菲律宾仲裁请求中提及的事项多次交换意见，但未能解决争端；菲律宾有正当理由认为继续谈判已无意义，因而有权提起仲裁。事实上，迄今为止，中菲两国从未就菲律宾所提仲裁事项进行过谈判。相反，中菲之间就有关争端交换意见，主要是应对在争议地区出现的突发事件，围绕防止冲突、减少摩擦、稳定局势、促进合作的措施而进行的。即使按照菲律宾列举的证据，这些交换意见也远未构成谈判。*参见《中国立场文件》，第45段和第47段，第7-8页。

国际法院在美国与加拿大的缅因湾划界案的判决(1984年10月12日)中指出，争端国有责任进行谈判以达成协议，并且以诚意达成此协议，以真实的意图获致积极且正面的结果。*See International Court of Justice (ICJ), “Case Concerning Delimitation of the Maritme Boundary in the Gulf of Maire Area (Canada v. United States of America),” Judgment of 12 October 1984, I.C.J Reports 1984, para.87. 载何思慎、王冠雄主编：《东海及南海争端与和平展望》，财团法人两岸交流远景基金会2012年版，第265页。国际法院在北海大陆架案的判决(1969年2月20日)中指出，争端相关各方应有义务进行谈判并寻求达成协议，而且这并不是形式上的进行谈判，而是有义务要使谈判具有意义，而非各方持续坚持立场，甚至不打算修改原有立场。*See International Court of Justice (ICJ), “North Sea Continental Shelf Case (Federal Republic of Germany v. Netherlands),” I.C.J Reports 1969, p.47. 载同上注，何思慎、王冠雄主编书，第265页。国际法院的上述意见表明，即在谈判过程中争端当事国主要应遵守诚意义务，积极努力义务，达成协议义务等内容。

值得注意的是，依据国际法和司法实践，一般性的、不以争端解决为目的的交换意见不构成谈判。例如，2011年4月1日国际法院在格鲁吉亚-俄罗斯联邦案的判决中表示，谈判不仅是双方法律意见或利益的直接对抗，或一系列的指责和反驳，或对立主张的交换，谈判……至少要求争端一方有与对方讨论以期解决争端的真诚的努力，且谈判的实质问题必须与争端的实质问题相关，后者还必须与相关条约下的义务相关。*参见《中国立场文件》，第46段，第7-8页。

以谈判解决争端的交换意见义务，也得到联合国大会决议的确认。联合国大会于1998年12月8日通过的《谈判的原则和指针》的联大决议中，规定了国家进行谈判的原则和各种义务。其主要包括：谈判应诚实地履行；国家应遵守相互达成的框架内实施谈判；国家应努力维持谈判的建设性气氛，谨慎采取可能损害谈判及其进程的所有行动；国家应经常致力于谈判的主要目的，完成或促进谈判的进程；谈判遇到阻碍时，国家应为相互可能接受的合理解决争端进行持续的最大努力。*参见[日]田中则夫、药师寺公夫、坂元茂树主编：《基本条约集(2014年)》，东信堂2014年版，第881页。

此外，如上所述，2011年9月1日，中菲两国发表了《中国和菲律宾共和国联合声明》，双方再次承诺通过谈判解决南海争端，但未待谈判正式开始，菲律宾却于2012年4月10日出动“德尔·皮拉尔”军舰，进入中国黄岩岛海域抓扣中国的渔船和渔民，蓄意挑起黄岩岛事件。对于菲律宾的挑衅性行动，中国被迫采取了维护主权的反制措施。2012年6月，经中国多次严正交涉，菲律宾从黄岩岛撤出相关船只和人员。*参见中国国务院新闻办公室：《中国坚持通过谈判解决中国与菲律宾在南海的有关争议》(2016年7月)，人民出版社2016年版，第37页。此后，中国再次向菲律宾建议重启中菲建立信任措施磋商机制，仍未得到菲律宾的回应。2012年4月26日，菲律宾外交部照会中国驻菲律宾大使馆，提出要将黄岩岛问题提交第三方司法机构，没有表达任何谈判的意愿。*参见《中国立场文件》，第48段，第8页。

由此可见，中菲两国不仅没有充分地交换意见，而且交换意见的争端不是菲方提交仲裁的事项，所以菲方无任何理由及权利将所谓的争端事项单方面提交仲裁。

(三)仲裁庭仅以《公约》裁决历史性权利具有局限性和错误性

中国在南海拥有的主权、主权权利和管辖权，其依据不仅仅是《公约》，还包括一般国际法或习惯国际法。菲律宾所提的第1项和第2项诉求的争议涉及中菲两国在南海区域的海洋权利来源和海洋权利范围。仲裁庭认为，中国在南海区域超出《公约》规定范围并声索的历史性权利、其他权利和管辖权，已为《公约》的规定所废止，这一声索不符合《公约》的规定，没有法律效力。同时，仲裁庭认为，历史性权利在性质上是一般的，可以用来描述任何权利包括主权。*In the Matter of the South China Sea Arbitration before an Arbitral Tribunal Constituted under Annex VII to the 1982 United Nations Convention on the Law of the Sea between the Republic of the Philippines and the People’s Republic of China Award, 12 July 2016, pp.116-117 and 96, paras.276-278 and 225.仲裁庭裁定，中国对于“九段线”内区域生物资源和非生物资源所声索的历史性权利，不符合《公约》的规定，原因为它超越了中国依据《公约》可以享有的海域区域的界限；中国加入《公约》表明中国作出了一个承诺，即使与《公约》相矛盾的中国声索符合《公约》的各种规定，而《公约》的生效必然要求某些超出《公约》规定范围的先前声索作出妥协，*In the Matter of the South China Sea Arbitration before an Arbitral Tribunal Constituted under Annex VII to the 1982 United Nations Convention on the Law of the Sea between the Republic of the Philippines and the People’s Republic of China Award, 12 July 2016, pp.111-112, paras.261-262.因为《公约》是一个整体而全面性的法律文件。*例如，《公约》前言规定，该公约缔约各国，意识到各海域区域的种种问题都是彼此密切相关的，有必要作为一个整体加以考虑，并在妥为顾及所有国家主权的情形下，为海洋建立一种法律秩序。换言之，仲裁庭认为，《公约》覆盖了依据历史性权利的所有权利内容。笔者认为，从《公约》体系内容看，历史性权利内容其实并没有全部被《公约》包容并吸收。

第一，《公约》条款内容虽然与历史性权利有相容性，但是历史性权利的位阶高于《公约》所规范的海域所涉的各种权利。

历史性权利起源于历史性海湾。在1951年12月18日的国际法院英国与挪威渔业案的判决中出现了历史性水域的概念。国际法院在该判决中确认，沿海国对海域的主权不限于海湾，也可及于邻接海岸的其他海域。*参见贾宇：《试论历史性权利的构成要件》，《国际法研究》2014年第2期。换言之，历史性权利的渊源是一般国际法，同时，历史性权利包括排他性的权利(所有权)和非排他性的权利(使用权)。虽然第三次联合国海洋法会议就历史性海湾和历史性水域等问题进行了多次协商，但在最后通过的《公约》体系中未能就历史性海湾、历史性水域和历史性所有权的定义、性质、要件等作出明确的具体规定。《公约》在相关条款中使用了历史性所有权、历史性海湾等内容，如《公约》第10条、第15条、第50条和第298条。《公约》的这些条款对历史性权利作出了一般性的规定或例外性的规定，并没有排斥历史性权利，所以，《公约》的有关规定与历史性权利具有相容性。

如上所述，历史性权利既包括排他性权利，也包括非排他性权利。沿海国在《公约》规定的海域尤其在专属经济区和大陆架内的权利，主要为主权权利和管辖权。《公约》在上述海域的主权权利体现在如《公约》第56条、第77条规定的沿海国对海域内资源(生物资源和非生物资源)的勘探、开发、养护和管理，以及从事经济开发和勘探等活动上；在上述海域的管辖权体现在沿海国对海域内的人工岛屿、设施和结构的建造和使用，海洋科学研究，海洋环境保护和保全等方面。

诚然，《公约》对包括传统捕鱼权和航行权等在内的历史性权利内容有所规范，但并未穷尽，这在上述规定(如第10条、第15条、第298条)内有所体现。所以，历史性权利内涵被《公约》所全部吸收的观点是不能成立的。*In the Matter of the South China Sea Arbitration before an Arbitral Tribunal Constituted under Annex VII to the 1982 United Nations Convention on the Law of the Sea between the Republic of the Philippines and the People’s Republic of China Award, 12 July 2016, p.111, paras.261-262.换言之，《公约》规范沿海国在其海域内的权利不能剥夺依据历史性权利所包含的所有权利，例如，沿海国依据历史性权利对海底和海床及其底土资源的专属性管辖权。

第二，中国依历史性权利对南海诸岛行使了排他性的管控。

从历史看，中国在南海海域行使的权利主要为包含在历史性权利在内的捕鱼权和航行权，这是事实。所以，仲裁庭对中国并未在该海域内行使过排他性权利的认定在事实上存在错误。根据笔者所见的台湾当局有关文件的记载，1956年8月，美国驻台机构一等秘书韦士德向台湾当局提出申请，美军人员拟前往黄岩岛、双子群礁、景宏岛、鸿庥岛、南威岛等中沙群岛和南沙群岛岛礁进行地形测量，对此，台湾当局随后同意了美方的申请；1960年12月，美国政府致函台湾当局，“请求准许”美军事人员赴南沙群岛双子群礁、景宏岛、南威岛进行实地测量，随后台湾当局批准了上述申请。中国对其他国家在南海断续线内的资源开发活动长期持续地予以了反对，只是为维系南海区域的和平，保持了最大的克制，并未采取实质性的阻止活动，这不能成为中国未对南海断续线内海域行使管辖的依据。

虽然中国的国内法和中国政府有关声明对于在南海的历史性权利的内涵及依据历史性权利所主张的海域范围不够清晰，但这并不能否定中国在南海拥有的历史性权利。*例如，《中国专属经济区和大陆架法》(1998年6月26日)第14条规定，该法的规定不影响中华人民共和国享有的历史性权利。《中国海洋环境保护法》(1982年8月23日)第2条第1款规定，该法适用于中华人民共和国内水、领海、毗连区、专属经济区、大陆架以及中华人民共和国管辖的其他海域。《中华人民共和国政府关于在南海的领土主权和海洋权益的声明》(2016年7月12日)第3条规定，中国在南海的领土主权和海洋权益包括：第一，中国对南海诸岛，包括东沙群岛、西沙群岛、中沙群岛和南沙群岛拥有主权；第二，中国南海诸岛拥有内水、领海和毗连区；第三，中国南海诸岛拥有专属经济区和大陆架；第四，中国在南海拥有历史性权利。参见《中华人民共和国关于在南海的领土主权和海洋权益的声明》，http://world.people.com.cn/n1/2016/0712/c1002-28548370.html，2016年7月12日访问。

三、南海仲裁案无助于海洋秩序尤其是海洋法的稳定和发展

从菲律宾所提仲裁事项内容可以看出，其提起仲裁的目的是为了抹杀中国在南海依据历史性权利可以主张的海域权利的属性，降低中国在南沙所占的岛礁的法律地位和属性，使中国无法依据所占岛礁主张更多的海域；试图将中国在南沙岛礁及其周边海域的行为和活动认定为侵犯菲律宾依据《公约》所拥有的权利，为菲方在南海获得更多的权利寻找“理据”。换言之，菲律宾发起的南海仲裁案的要害在于，片面选择性利用《公约》有关专属经济区等条款，力促传统的南海法理斗争核心发生转移，即从南沙岛礁归属问题转向对岛礁法律地位和南海断续线法律效力的质疑，达到其规避领土主权争议实质、侵蚀中国岛礁主权和海洋权益的目的。*参见傅莹、吴士存：《南海问题和南沙争议经纬》，2016年作者自刊，第65页。

(一)仲裁庭的“中期裁决”和“最终裁决”无法产生海洋法上的应有效力

1.仲裁庭的“中期裁决”和“最终裁决”的主要内容

2015年10月29日，仲裁庭作出了“关于管辖权和可受理性问题的裁决”。*See The Republic of the Philippines v. The People’s Republic of China, Award on Jurisdiction and Admissibility, 29 October 2015.其主要内容为：仲裁庭根据《公约》及其附件七的规定合法组成；中国在程序中的不出庭并不剥夺仲裁庭的管辖权；菲律宾启动本次仲裁的行为不构成程序滥用；不存在因其缺席而将剥夺仲裁庭的管辖权的必要第三方；根据《公约》第281条或第282条之规定，2002年11月《南海各方行为宣言》，中菲联合声明、《东南亚友好合作条约》以及《生物多样性公约》不排除《公约》强制程序的适用；争端双方已经根据《公约》第283条的规定交换了意见；仲裁庭对菲律宾第3、第4、第6、第7、第10、第11、第13项诉求具有管辖权；关于仲裁庭对菲律宾第1、第2、第5、第8、第9、第12、第14项诉求是否具有管辖权的决定将涉及不具有完全初步性质问题的审议，保留对其管辖权问题的审议至实体问题阶段；指令菲律宾对第15项诉求澄清内容和限缩其范围，并保留对第15项诉求的管辖权问题的审议至实体阶段；保留对该裁决中未裁决的问题进行进一步审议和指令。*The Republic of the Philippines v. The People’s Republic of China, Award on Jurisdiction and Admissibility, 29 October 2015, p.149, para. 413.

2016年7月12日，常设仲裁法院公布南海仲裁案“最终裁决”。*See In the Matter of the South China Sea Arbitration before an Arbitral Tribunal Constituted under Annex VII to the 1982 United Nations Convention on the Law of the Sea between the Republic of the Philippines and the People’s Republic of China Award, 12 July 2016.“最终裁决”全面支持甚至超越菲律宾的诉求，否定中国在南海的立场与主张，造成中国在南海的权益严重受损，明显缺失公正性和合理性。仲裁庭“最终裁决”内容包括管辖权和实体性问题两个方面。对于管辖权，仲裁庭认为，菲律宾的每一诉求均涉及《公约》的争端，其有管辖权。对于实体性问题的裁决主要有以下方面。第一，仲裁庭裁定中国在《公约》规定的权利范围以外，不存在对“九段线”(即南海断续线)内海域资源享有历史性权利的法律基础。第二，仲裁庭裁定南沙群岛的所有高潮时高于水面的岛礁(包括太平岛、中业岛、西月岛、南威岛、北子岛、南子岛)在法律上均为无法产生专属经济区或者大陆架的岩礁。同时，仲裁庭认为，《公约》并未规定如南沙群岛的一系列岛屿可以作为一个整体共同产生海域区域。第三，仲裁庭认为，中国干扰菲律宾在礼乐滩的石油开采，试图阻止菲律宾渔船在其专属经济区内的捕鱼，保护并不阻止中国渔民在美济礁和仁爱礁附近的菲律宾专属经济区内的捕鱼，以及未经菲律宾许可在美济礁建设设施和人工岛屿，侵犯了菲律宾对其专属经济区和大陆架的主权权利。仲裁庭认为，在黄岩岛海域中国非法限制和阻止菲律宾渔民的传统捕鱼权。仲裁庭认为，在海洋环境方面中国的岛礁建设活动破坏了海洋环境；中国对渔民破坏环境的捕鱼方法和捕捞濒危物种的行为没有履行阻止义务。第四，对菲律宾请求仲裁庭裁定中国的某些行为，尤其是自该仲裁启动之后在南沙群岛大规模填海和建设人工岛屿的活动，非法地加剧并扩大了双方之间的争端，仲裁庭认为，中国违反了在争端解决过程中争端当事方具有防止争端的加剧和扩大的义务。*In the Matter of the South China Sea Arbitration before an Arbitral Tribunal Constituted under Annex VII to the 1982 United Nations Convention on the Law of the Sea between the Republic of the Philippines and the People’s Republic of China Award, 12 July 2016, pp.471-477, para.1203.

2.仲裁庭的裁决损害仲裁机构功能且无法产生对中国的拘束力

从《公约》体系条款看，即使中国不出庭，仲裁庭的“最终裁决”可以对中国有拘束力。例如，《公约》附件七第9条规定，如争端一方不出庭或对其案件不进行辩护，他方可请求仲裁庭继续进行程序并作出裁判；争端一方缺席或不对案件进行辩护，应不妨碍程序的进行；仲裁庭在作出裁判前，必须不但查明对该争端确有管辖权，而且查明所提要求在事实上和法律上均确有根据。《公约》附件七第11条规定，除争端各方事前议定某种上诉程序外，裁决应有确定性，不得上诉，争端各方均应遵守裁决。《公约》附件七第12条规定，争端各方之间对裁决的解释或执行方式的任何争议，可由任何一方提请作出该裁决的仲裁庭决定。为此目的，仲裁庭的任何出缺，应按原来指派仲裁员的方法补缺；任何这种争执，可由争端所有各方协议，提交《公约》第287条所规定的另一法院或仲裁庭。《公约》第296条规定，根据本节(导致有拘束力裁判的强制程序)具有管辖权的法院或仲裁庭对争端所作的任何裁判应有确定性，争端所有各方均应遵从。

然而，在中国自始至终坚持“不接受、不参与、不承认”的立场下，仲裁庭作出的裁决对解决南海争议及海洋法的发展显然无任何的效果和作用，因为仲裁庭的裁决无法得到中国的认可，所以其裁决也是无法得到执行的。

一般而言，国际司法或仲裁机构的功能主要为以下三个方面：第一，解决争议的功能；第二，法律解释或适用功能；第三，法律秩序促进功能。*参见[日]玉田大：《论国际判决的效力》，有斐阁2012年版，第148页。如果按国际司法或仲裁机构的这三大功能对南海仲裁案的裁决效果进行评价，则可得出如下结论。

首先，仲裁庭不能解决中菲之间存在的核心争议(南沙岛礁领土主权争议及海域划界争议)，因为仲裁庭对此无管辖权，同时，中菲两国之间的所谓附属争议，因为菲律宾提起的诉项不是中菲之间的真实争议，所以在中方不承认的情况下，无法产生“定分止争”的作用，无任何执行力和效果。换言之，仲裁庭作出的所谓裁决无法发挥解决争议的功能。

其次，对于法律解释或适用的功能，由于中国不出庭、不正式答辩等，仲裁庭无法全面地厘清和收集事实，因而在事实认定和法律适用方面存在自我满足的情形，无法作出准确的判定，尤其是造成仲裁庭扩大和超越权限，包括对太平岛地位的认定和变相划界结果，以及对岛屿制度的严苛解释等，超越了仲裁庭法律解释或适用的功能，自然无任何效力。*一般对于法院判决或仲裁裁决的无效原因主要为：协议的无效、超越权限、缺乏判决的理由、仲裁员的腐败以及严重违反基本的程序规则。参见上注，玉田大书，第55页。对于法院判决错误的修正程序是复核(再审)程序，行使此再审的要件为原判决的事实误认以及新事实的发现。具体要求规定在《国际法院规约》的第61条。而依据《公约》附件七第12条，对于仲裁引起的对裁决的解释或执行方式的争议，仍由该仲裁庭决定。

最后，对于法律秩序的促进功能，国际案例无疑在国际法包括海洋法的发展过程中具有促进法律制度完善的功能，所以仲裁庭作出的对岛屿制度的严苛解释性立法，南沙群岛无岛屿存在的认定，否定中国在南海的历史性权利的合法性等裁决内容，能否被国际社会后续类似的司法裁判及国家实践所引用，存在极大的疑问。换言之，仲裁庭此裁决对国际法包括海洋法的促进作用基本无效，更无法依其裁决维护包括南海在内的海洋秩序，所以此裁决毫无法律秩序的促进作用。*例如，《国际法院规约》第38条第1款第4项规定，在第59条(法院之裁判除对于当事国及本案外，无拘束力)规定之下，司法判例及各国权威最高公法学家学说，作为确定法律原则之补助资料者；《国际法院规约》第60条规定，法院之判决系属确定，不得上诉。

(二)南海仲裁案裁决引起相应的损害海洋法的不利影响

如前所述，菲律宾单方面提起的南海仲裁案对《公约》体系及南海争议本身带来不利影响，也无助于海洋法的发展，相反将带来众多消极的影响，与《公约》的应有法律功能相悖。

第一，严重地损害《公约》体系的权威性和整体性。这包括破坏《公约》的立法宗旨和目的，损害国家自主选择争议解决方法的权利，尤其是对国家作出排除性声明事项有无管辖权的不可预见性，使国家对《公约》体系失去信心。同时，在国际社会也将呈现对历史性权利与《公约》之间的关系、岛屿新要件论等的争议景象。

第二，影响国家间通过双边和多边文件延缓争议的应有作用。因为仲裁庭将双边或多边的“协议”，狭义地解释为“法律协议”的观点，即仲裁庭认为《南海各方行为宣言》成员国无意使其成为一项涉及争端解决的具有法律拘束力的协议，其是一个具有意愿性的政治文件的共识，有可能使得国家间利用此政治方法达成共识的意愿减少，国家间的信任措施无法提升和落实，从而使南海争议问题的解决更为困难。*See The Republic of the Philippines v. The People’s Republic of China, Award on Jurisdiction and Admissibility, 29 October 2015, pp.82-88, paras.212-226.

第三，某些国家尤其是美国将依据所谓的最终裁决增加在南海的行为和活动，包括单独或联合他国的方式(1+X)实施所谓的航行自由活动，增加南海的安全威胁和应对难度，呈现持续的南海法理应对困局，并出现军备竞赛的情势。

第四，仲裁庭越权认定美济礁、仁爱礁以及礼乐滩纳入菲律宾专属经济区内的变相划界违法裁决，破坏了《公约》确立的海洋争端司法和仲裁解决程序应有规则，将造成海洋争端解决的任意化、无序化。

四、小 结

南海仲裁案是我国批准加入《公约》以来首起被动应对的海洋争议仲裁案件，可以预见，今后我国还会遭遇类似的案件。不可否认，菲律宾恶意提起的南海仲裁案，使仲裁员利用其职权，借用《公约》体系的制度性缺陷，超越权限(尤其在事实认定和法律适用上存在严重错误)作出的所谓裁决，不仅无法解决争议，无法发挥“定分止争”的作用，而且使南海争议更为复杂，损害《公约》体系的完整性和权威性，剥夺《公约》成员国自主选择争议解决方法的权利，不可避免地损害第二次世界大战以来确立的国际法原则和制度，损害中国在南海诸岛的权益，所以中国政府“不接受、不参与、不承认”的政策立场，具有国际法依据，目的是维护《公约》的权威性和完整性，理应受到尊重。

为此，我国学者以南海仲裁案为契机，不仅应系统地研究《公约》的争端解决机制，还应就《公约》内的制度性缺陷提出修改和完善的意见和建议，为进一步丰富和完善《公约》体系作出积极努力。

(责任编辑：徐澜波)

金永明，上海社会科学院法学研究所研究员，上海社会科学院创新工程特色人才，法学博士。

*本文系国家社会科学基金重大项目“我国南海岛礁所涉重大现实问题及其对策研究”(项目编号：16ZDA073)和中国海洋发展研究会重大项目“《联合国海洋法公约》若干制度评价与完善研究”(项目编号：CAMAZDA201601)的阶段性成果。

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