法定犯违法性认识必要说：我国现行刑事立法框架下如何坚守*

陈 烨

(西藏民族大学法学院，陕西咸阳 712082)

法定犯违法性认识必要说：我国现行刑事立法框架下如何坚守*

陈 烨

(西藏民族大学法学院，陕西咸阳 712082)

“法定犯时代”的到来，使得“违法性认识不要说”无论是在理论上还是在实践中，都丧失了原有的存在基础和价值。国外刑法理论中的“责任说”与国内的犯罪论体系仍然存在不可调和的冲突，在传统犯罪构成理论得到修正之前，很难成为指导司法实践的理论依据。“违法性认识必要说”遭遇的最大困境来源于实践中的可行性问题，唯有通过在刑事诉讼过程中适当调整法定犯罪的证明责任分配方能有效解决。法定犯的刑罚体系应当朝着轻缓化的方向发展，在此之前，充分发挥罪刑法定原则的出罪功能、扩大刑事司法的自由裁量权是比较妥当的过渡路径。

法定犯；违法性认识；举证责任；罪刑法定

一、由两起案例的判决所引发的思考

[案例一：“天津老太摆摊打气球案”]2016年8月，天津大妈赵春华从别人手中以2000元的价格盘下一个射击摊位从事经营。射击摊上共有9支枪形物，全部使用塑料子弹。经营两个月后，10月12日晚，赵春华以及其他13人被警方带走，理由是涉嫌非法持有枪支。经天津市公安局物证鉴定中心鉴定，赵春华涉案的9支枪形物有6支为能正常发射、以压缩气体为动力的枪支。12月27日，天津市河北区法院对赵春华案作出一审判决，法院认为，赵春华违反国家对枪支的管理制度，非法持有枪支，情节严重，行为已构成非法持有枪支罪；辩护人所提赵春华具有坦白情节、系初犯、认罪态度较好的辩护意见，予以酌情采纳；判决赵春华犯非法持有枪支罪，判处有期徒刑三年六个月。2017年1月26日，天津市第一中级人民法院公开开庭审理赵春华非法持枪上诉案，当庭宣布撤销一审判决，改判赵春华有期徒刑三年，缓刑三年，并对其解除了羁押措施。二审法院认为，赵春华明知其用于摆摊经营的枪形物具有一定致伤力和危险性，无法通过正常途径购买获得而擅自持有，具有主观故意。赵春华非法持有以压缩气体为动力的非军用枪支六支，依照刑法及司法解释规定，属情节严重，应处三年以上七年以下有期徒刑。与此同时，法院考虑到赵春华非法持有的枪支均刚刚达到枪支认定标准，且持有枪支的目的是从事经营，主观恶性程度相对较低，犯罪行为的社会危害较小。因此，法院综合考虑各种情节，对其量刑依法予以改判，遂以非法持有枪支罪判处上诉人赵春华有期徒刑三年，缓刑三年。*《天津老太持枪案二审改判缓刑 回家过年》，http://china.caixin.com/2017-01-26/101049165.html，2017年3月23日访问。

[案例二：“河南大学生掏鸟窝案”]90后大学生闫某是郑州一所职业学院的在校生，2014年7月在家乡过暑假时，和朋友掏了家门口一个鸟窝，并将掏得的鸟在网上售卖。2015年5月28日，新乡市辉县市法院一审判决，以非法收购、猎捕珍贵、濒危野生动物罪分别判处闫某、王某、贠某等三名被告人有期徒刑10年半、10年和1年。三名被告人均提出了上诉，主要理由是并不明知燕隼(被告人掏得的鸟)属于国家保护动物。河南新乡市中级人民法院二审认为，贠某在百度贴吧上看到闫某发布出售燕隼的信息后，主动加闫某的QQ号码与其联系，商谈燕隼价格、交易地点等情况，这与后者供述的情节相一致，足以认定贠某在知道或者应当知道燕隼是国家重点保护的珍贵、濒危野生动物的情况下而非法购买。闫某以及王某的供述能够与闫某本人发布的买卖燕隼的相关信息以及贠某供述内容予以印证。对上诉人的上诉意见，法院不予采信。最终二审驳回上诉，维持原判。在此期间，公众舆论随着案情的不断披露由起初的愤怒不平转而支持法院判决，其中起到关键作用的就是“有人在网上贴出涉案人明知所逮燕隼是国家二级保护动物，且反复作案，出售所捕雏鸟牟利”的证据。*《“掏鸟窝获刑十年半”案情全记录》，http://mt.sohu.com/20151207/n430117503.shtml，2017年3月23日访问。

近些年来，与涉枪类犯罪和以涉及珍贵濒危野生动物、珍稀植物为代表的环境保护类犯罪相关的刑事案件屡见报端，舆论关注的焦点不约而同地集中于当事人并无犯罪意图，却因客观行为触犯刑法被追究了刑事责任；刑事追诉程序启动的必要性无不受到责问与批评，有罪判决的公正性更是备受质疑。*涉枪类犯罪例如广州王国其案、四川刘大蔚案等，环境保护类犯罪例如河南汪某逮癞蛤蟆案、四川卢某某和谢某某抓猫头鹰案、广西农民砍伐樟树案等。最近，深圳男子王鹏因出售家养鹦鹉被宝安区人民法院以非法出售珍贵、濒危野生动物罪一审判处有期徒刑五年的案子也备受关注，引发社会热议，被告人不服判决，已向深圳市中级人民法院提起上诉。从专业理论角度来讲，其中涉及的法定犯违法性认识问题已有诸多论述，且在一定程度上形成了通说，但为何未对司法实践领域形成积极的影响以至于许多刑事判决无法经受公众检验仍有待进一步探讨。尽管自然犯与法定犯的区分标准并未形成共识，但大体是从与伦理道德的关系上认识这一问题：自然犯是指在侵害或者威胁法益的同时明显违反伦理道德的传统型犯罪，法定犯是指侵害或者威胁法益但没有明显违反伦理道德的现代型犯罪。*参见张明楷：《刑法学》(第三版)，法律出版社2007年版，第92页。不过，这种区分也是相对的，因为这一标准的关键词——伦理道德——本身就不是固定、唯一的。随着社会的演变，所谓法定犯的自然犯化也在冲击着两者本就模糊不清的边界。当然，这种区分仍然在刑法上具有一定的意义，特别是在违法性认识的问题上，就存在自然犯与法定犯的区别论，这种观点在故意犯罪成立是否要求具有违法性认识的分歧上着眼于犯罪性质的区分，主张自然犯的故意不需要违法性认识，法定犯的故意则要求具有违法性认识。虽然这种见解未必完全正确，但还是说明自然犯与法定犯在性质上的差别，可能影响构成要件的内容。*参见陈兴良：《规范刑法学》(第二版)，中国人民大学出版社2008年版，第70页。

上述案例所认定的罪名，除了根据与伦理道德的关系这一实质标准以外，亦可从形式侧面对其法定犯的性质做出认定，即我国刑法分则中大量使用的“非法”或者“违反国家规定”用语，符合这一要求就表明这些犯罪属于理论上的法定犯，例如案例一中的非法持有枪支罪违反的是我国《枪支管理法》，案例二的非法收购、猎捕珍贵、濒危野生动物罪涉及的是我国《野生动物保护法》。除均属法定犯以外，在诉讼中当事人或辩护人都对故意犯罪的认定提出质疑，表示确实不知相关法律法规的内容，对行为的社会危害性和违法性缺乏明知。然而，这一辩护理由在不同的判决中受到的关注程度大相径庭，认定犯罪嫌疑人具备主观要件的证据亦是参差不齐，即便在一些无罪判决中也不是否定行为人成立犯罪的关键理由。*以内蒙古农民王力军无证收购玉米涉嫌成立非法经营罪一案为例，最高人民法院之所以会指令再审的原因是，其行为虽然违反了国家粮食流通管理规定，但尚未达到严重扰乱市场秩序的危害程度，不具备与我国《刑法》第二百二十五条规定的非法经营罪相当的社会危害性和刑事处罚的必要性。这一现状促使笔者重新审视法定犯违法性认识的相关理论和实践问题，以期为应对即将或已经到来的“法定犯时代”提供正确的理论智识。*参见李运平：《储槐植：要正视法定犯时代的到来 》，《检察日报》2007年6月1日，第3版。

二、“违法性认识不要说”的存在基础和价值

自然犯成立持“违法性认识不要说”以法律与道德的相关性为基础，是法治理念对社会规范的认可，具有连续性和普遍性特征；与之相对，有关法定犯违法性认识的争议是缘于法律与道德关系的脱离，在此前提下，动用刑罚谴责被告人的理由就必须变得必要且充分，行为的社会危害性因为缺少了道德评价的成分难以满足对主观方面的直接映射。因此，违法性认识的证明问题在法定犯领域就变得异常复杂和繁琐，乃至成为司法机关一项“不可能完成的任务”，因而遭到了刻意回避甚至直接否定。时至今日，仍然可以说“违法性认识不是我国司法机关认定犯罪所必须考虑的因素。在司法实践中，只要行为人的行为产生了危害社会的结果，排除违法阻却事由的影响，无论行为人是否对其行为具有违法性认识，法院一般都会追究行为人的违法责任”。*程凡卿：《行政刑法立法研究》，法律出版社2014年版，第98页。转引自唐千圃、高圣平：《法定犯的责任要件与刑罚配置：“掏鸟窝案”引发的思考》，《社会科学研究》2016年第3期。

在“79刑法”时代，与自然犯为主体的罪名体系相适应的即是“违法性认识不要说”，其主张在立足于我国的刑事立法和司法实践的基础之上，只要求行为人对行为的社会危害性有明确的认识，并不要求具有违法性认识。*马克昌主编：《犯罪通论》，武汉大学出版社1999年版，第336页。尽管这一观点存在一定瑕疵，*问题在于，尽管该学者主张成立犯罪故意不需要查明是否具有违法性认识，但又承认有例外情形的存在，比如法律修订导致原先不是犯罪的行为被规定为犯罪，如果行为人并不知晓就很难说是故意违法。这就说明在特定情况下违法性认识的缺乏依然会影响犯罪故意的成立。参见上注，马克昌主编书，第337页。但与当时的法治发展情形基本相称，同时在技术层面迎合了司法实践的需要。“违法性认识不要说”主张“知法推定”，在“法律是最低限度的道德”的论断中蕴含了违背法律即违反道德的前提，刑事惩罚具有充分的道德批判色彩。这一学说的实践基础在于避免行为人以不知法为借口逃避制裁，因为违法性认识在证明上的确存在技术性障碍，容易成为犯罪分子抵赖、狡辩的托词，在理论基础具备的前提下，围绕这一学说进行制度设计亦有其合理价值和现实意义。

不过，当“97刑法”颁布实施已近二十年之际，“不知法者不免责”的时代背景已距现实社会相去甚远，当“犯罪形态在数量变化上由传统的自然犯占绝对优势演变为法定犯占绝对比重这样的局面”以后，*同前注⑦，李运平文。法定犯案件在数量上也呈现出不断上升的局面，伴之以人权意识、法治观念在当代社会的逐渐树立和增强，依然贯彻上述原则无疑面临着巨大的挑战。自“97刑法”修订至今，刑事立法又迎来了一个激烈变动的时代，而变动的内容多属于法定犯，致使该类罪名保持着不断激增的态势，“违法性认识不要说”的立法基础首先发生了动摇。多数罪名呈现的法律与道德的分离关系在客观上推翻了“知法推定”的逻辑，触犯刑律不再一概被视为违反道德的行为，“不知法”也不再是狡辩理由而成为常见的辩护词，那么，司法机关仅以技术障碍推脱证明责任已不能自圆其说。与此同时，民众权利意识的苏醒和各类社交媒体的监督也给司法实践带来了无形的压力，对一些有较大影响的案件判决的抵触乃至于愤怒正在瓦解司法权威的民意基础。这就促使法院在该类案件的判决中必须对于行为人不具备违法性认识的辩护做出回应。案例一中法院认为赵春华明知其用于摆摊经营的枪形物具有一定致伤力和危险性，无法通过正常途径购买获得而擅自持有，具有主观故意；案例二中法院认为贠某在百度贴吧上看到闫某发布出售燕隼的信息后，主动加闫某的QQ号码与其联系，商谈燕隼价格、交易地点等情况，这与后者供述的情节相一致，足以认定贠某在知道或者应当知道燕隼是国家重点保护的珍贵、濒危野生动物的情况下而非法购买。闫某以及王某的供述能够与闫某本人发布的买卖燕隼的相关信息以及贠某供述内容予以印证。对于其并不明知燕隼属于国家保护动物的辩护理由，法院不予采信。尽管这些认定是否合理还有待商榷，但至少说明司法机关已不再完全秉持“违法性认识不要说”的观点，对于类似辩护提出了相反的证据和理由。必须承认，上述案例因其受到媒体报道和社会关注的影响，可能并不具有完全的代表性，但这种报道和关注基本保持在积极的范围以内。也就是说，作为一个规范的法定犯案例的判决，司法机关不应当漠视被告人对于违法性认识不足的辩解，必须加以适当回应，提供足以证明被告人具有这一认识的有力证据。反之如果不能提供有力证据，则应当做出有利于被告人的判决。这些案件至少代表了司法实践可能的一种趋势——“违法性认识不要说”至少在公开场合已不能成为实务部门当然的理论武器——也许我们距离在法定犯领域彻底摆脱“绝对的知法推定”思维已不再遥远。“不过，问题的复杂性在于，如果‘不知法者不免责’的传统观念已经不能适应法定犯时代的到来，那么，法定犯的增多，同时也表明刑法规制的任务日益加重。……如何应对这一两难困境，提出更合理可行的解决方案，似乎还没有引起国内学界的足够重视。”*车浩：《法定犯时代的违法性认识错误》，《清华法学》2015年第4期。

三、国外违法性认识理论的中国境遇

“不知法不免责”在风险社会理论的冲击下逐渐瓦解，随之兴起的责任主义将违法性认识问题引入是故意要素还是责任要素的争论，在我国刑法学界产生了广泛的影响。德日刑法理论中违法性认识对于成立犯罪的影响存在不要说、严格故意说、自然犯法定犯区别说、限制故意说、责任说等立场，除不要说和责任说以外，其余三种学说都将违法性认识(或者违法性认识的可能性)作为故意的要素进行考量，认为欠缺这一要素将会对构成要件的故意产生影响，进而阻却犯罪。唯独责任说是将违法性认识的可能性解释为与故意相区别的责任要素，因此，违法性认识的错误与故意的成立无关，但该错误不可能回避时，阻却责任；可能回避时，只能减轻责任。可以肯定的是，责任说是大陆法系刑法理论的通说。*参见张明楷：《外国刑法纲要》(第二版)，清华大学出版社2007年版，第45-48页。在上述学说引介到国内以后，以责任主义为指引的违法性认识问题探讨得以延续。但是，这种观点的争鸣依然停留在理论层面，并未引起实践领域的关注与回应，研究工作的实证意义微乎其微，究其原因，脱离本土立法和司法现状的弊端仍是该研究难以逾越的障碍。第一，在立法方面，我国刑法与德日刑法不同的立法体例造成了研究背景的差异。由于德日刑法采取的是二元的立法体例，所以在其刑法典中几乎没有法定犯，而是都被规定在相关的附属刑法之中，我国刑法典采取一元的立法体例，即所有与刑事犯罪相关的问题都被规定在刑法典中，因而大量的法定犯存在于分则各章。二元立法体例重视法定犯的行政违法性，将其规定在附属刑法中密切了该类罪名与原生法律法规的联系；我国刑法更为关注法定犯的刑事违法性，只要具备严重社会危害性就应纳入刑法规制的范畴，立法初衷是将其与自然犯罪同等看待。这一区别造成的差异在于，德日刑法探讨违法性认识问题是以自然犯为主体的刑法典为分析对象，违法性认识错误依旧被视为极端例外的情形，存在范围极其有限；反之，如果以法定犯占绝对优势的中国刑法典作为研究客体，且在实践中已经大量出现以不具备违法性认识作为辩护理由的案例之后，*以非法持有枪支罪为例，在2009年至2011年间，北京市西城区人民检察院受理的涉枪案件有大幅增长，年平均增长率达225%，被告人均以为所涉及对象是“玩具”。参见王晓飞：《网络涉枪案年增225%》，《法制晚报》2012年8月19日。研究者仍视而不见，还是将主观臆测的极个别案件作为例证开展“闭门造车”的工作，其成果不被重视也就容易理解了。第二，在司法实践方面，三阶层与四要件的犯罪论体系之争对我国的刑事法治发展产生了严重的困扰。“本世纪初以来，随着我国刑法规范体系的确立，以德日刑法学知识不断输入为契机，我国刑法学界展开了对四要件犯罪构成理论的激烈讨论，并由此形成了‘维持论’、‘改良论’和‘重构论’的立场之争。”*《中外法学》编辑部：《中国刑法学科发展评价(2010-2011)——基于期刊论文的分析》，《中外法学》2013年第1期。尽管这一争论旷日持久、成果丰硕，但真正具有代表性并得到广泛认可的观点并未产生，因此，传统犯罪构成理论的地位依旧岿然不动。与此同时，当前绝大多数的一线司法工作人员接受的刑法学教育仍然是以四要件为核心的犯罪理论，对于德日刑法的三阶层犯罪论体系以及违法性认识的争论知之甚少，更谈不上加以运用。因此，国内的刑法理论研究与刑事司法实践的脱节也就不可避免地产生了。责任说是基于德日刑法的犯罪论体系提出的观点，在构成要件该当性满足的条件下，违法性认识的欠缺还有可能因为阻却责任而不成立犯罪；相反的是，我国刑法的犯罪构成理论仍然坚守平面的四要件结构，违法性认识可能的存在空间仅限于主观要件的犯罪故意，如果违法性认识的缺乏能够阻却故意，就会影响犯罪成立，并不存在减轻责任的问题。据此，“如果认为违法性认识不是故意的内容，没有违法性认识故意仍然成立，又要排斥行为人的刑事责任，在现有四要件犯罪构成理论框架下，的确不能合理加以解释”。*陈兴良、周光权：《刑法学的现代展开》，中国人民大学出版社2006年版，第236页。从现实角度讲，如果以四要件的犯罪构成理论作为分析违法性认识问题的出发点，无论得出何种观点，至少能够被实践部门较好地接受、掌握和运用，反之，脱离上述情境的理论研究工作将注定成为“空中楼阁”。

传统犯罪论体系要求各个要件必须一次性充足犯罪所需的实质内容和形式要件，所以在我国刑法中所有的构成要件要素均存在定语，例如犯罪故意、犯罪过失、危害行为、危害结果等。因此有学者指出，我国刑法中的故意是一种实质的故意概念，即并不是认识到行为与结果的外部形式就成立故意，而是必须认识到行为的社会意义与结果的危害性质。概言之，成立故意要求行为人认识到法益侵犯性。也可以说，故意的成立要求行为人认识到实质的违法性。*参见前注③，张明楷书，第216页。无论是法益侵犯性还是实质违法性都是比较抽象的概念，也是德日刑法理论的舶来品。国内关于违法性认识的内容则存在刑事违法性与社会危害性之争，主张社会危害性认识是犯罪故意的认识内容一直是比较有说服力的观点，因为它既与刑事立法关于故意概念的规定相契合，也是司法工作人员早已形成的思维定势和操作习惯，反而完全确立违法性认识有超前之虞。*薛瑞麟：《犯罪故意的明知内容：社会危害性认识还是违法性认识》，《西藏大学学报》(社会科学版)2014年第2期。但是，主张违法性认识的学者并没有完全否定社会危害性的意义，而是认为应当坚持社会危害性认识与违法性认识相一致的观点，因为“逻辑上所分析的认识到社会危害性却没有认识到违法性，或者认识到违法性却没有认识到社会危害性在现实生活中是不存在的，并且违法性认识作为犯罪故意的要素也有充足的法律根据，因为社会危害性认识只不过是我国刑法使用的特定用语，其法理上的含义是指违法性认识”。*陈兴良：《违法性认识研究》，《中国法学》2005年第4期。

对于上述争议笔者赞同后一种观点，即违法性认识应当作为犯罪故意的明知内容，不过这里的违法性认识在中国的刑法语境中同时兼具社会危害性的内涵。客观要件已经确定，在我国，对于故意的认定与罪责的评价融为一体，即故意蕴含了罪责所需的全部要素，故意的认识要素不是形式的，而是具有社会危害性的实质内容。基于自然犯与伦理道德的特定关系，行为人关于社会危害性以及刑事违法性的认识并不需要特别说明，只要具备刑事责任能力就推定其具有上述认识；就法定犯而言，行为人常会以不知法作为抗辩理由，从而否定犯罪故意的存在，但正如上文所述，行为人在否认违法性认识的同时不可能承认自身具有社会危害性的认识，这在逻辑上讲不通，在现实中也不可能存在。有的学者认为，违法性认识主要涉及规范评价，与作为事实判断的故意之间存在根本差别，所以不是故意的要素，而是故意之外影响责任的要素。*参见周光权：《违法性认识不是故意的要素》，《中国法学》2006年第1期。且不说这一观点依然建立在改造现行犯罪论体系的基础之上，仅是对于犯罪故意的理解也与刑事立法存在偏差。德日刑法理论向来是我国刑法学界学习和借鉴的主要对象，其根源在于作为大陆法系的代表，其理论研究源远流长，刑事立法也颇为发达。但是，有关违法性认识的诸多学说林立，是与其相应的犯罪论体系直接相关的，没有三阶段的犯罪构成理论，就不会产生违法性认识的位置问题。因此，如果说犯罪故意的认识因素只包括事实的判断，在这一前提成立的条件下，违法性认识在我国的犯罪构成体系中就没有存身之地，改革现行的犯罪论体系就是必然且唯一的选择。然而，这一前提条件真的是毋庸置疑吗？笔者认为，在犯罪成立要件中，对于事实的判断与对于法律的判断难以区分，往往是同时进行的，犯罪事实一旦成立，法律评价也告结束。在我国刑法理论的研究历程中，犯罪故意从来不是一个纯粹的事实概念，更不是一个仅对事实有认识即可成立的定义，正如客观方面的行为也不是单纯生活意义上的行为，而是在人的意识支配下实施的有害于社会的危害行为一样。至少在现行刑事立法和犯罪构成理论尚未变更之前，关于行为人的责任问题都应在犯罪主观要件中加以解决，行为人成立犯罪故意不仅包括对于自身行为的事实特征的认识，同样涵盖了对于相应事实的法律评价。尽管对于事实判断和规范评价集于一身的认定方法有可能会引发司法恣意，但这种缺陷也并非实质的犯罪故意理论一个原因造成的，更何况在司法实践中占更大优势的学说依然是“违法性认识不要说”。总之，行为人对于法律规范毫不知情就无法成立我国刑法中的犯罪故意，构成要件的形式判断在现有犯罪论体系下是不可行的，反之，违法性认识应当是犯罪故意的成立要件之一。

然而，上述观点似乎不能解决如下问题：行为人存在违法性认识错误，可是这种错误本来可以避免，由于行为人怠于认识而发生，此种情形下认定其没有故意会造成不合理的结论，即只有尊重且努力认识法律的公民才有可能成立犯罪故意，不知法反而成为正当的逃避罪责的借口。为解决这一问题，受德日刑法理论的影响，“违法性认识的可能性说”以及“违法性认识错误的可避免性说”成为两种有力的观点：前者认为，违法性认识不是故意的内容，但成立犯罪必须要求行为人具有违法性认识的可能性，在违法性认识可能性不存在的场合，故意犯和过失犯都不成立；*同上注，周光权文。后者认为，当违法性认识错误系不可避免时，该错误才会得到最大程度的原谅(减免责任)。行为人可以认识到其行为的不法性时，就可以避免错误。而处在可避免的错误之下的行为人，就应当承担责任或至多减轻处罚。*参见车浩：《法定犯时代的违法性认识错误》，《清华法学》2015年第4期。这两种观点在解决可避免的违法性认识错误的责任问题上能够起到一定的积极作用，破解了违法性认识必要说的理论窘境，但是其前提仍然是改造现有的犯罪论体系，增加责任阶段来解决违法性认识问题。那么，能否在“违法性认识必要说”的范畴内解决这一问题呢？笔者仍然认为是可以的。人的主观认知能力是决定客观行为的根本动力，受主观意志的驱使，人们才会从事合法抑或违法的行为，后者完全脱离前者的情形是难以想象的，也即主客观因素总会在合理的限度内保持一致性。以案例一为例，之所以该案件一经报道立即引发社会广泛议论，根源在于司法机关将摆摊打气球的老太太与非法持有枪支罪联系在一起令人费解，从赵春华本人的知识水平、生活阅历、从事行业等等一切人生经历来看，都不能得出她会从事涉枪犯罪的结论，因此她并不具备违法性认识，不具有犯罪成立所必需的故意要件。反之，案例二中的闫某等人的掏鸟窝看似日常生活行为，实际上他们对于鸟的种类和价格具有明确的认知，如果确实不知该鸟属于珍稀动物，其高价出售的行为就无法得到解释，也不能合理说明其为何反复实施类似行为。反之，如果行为人所实施的违法行为涉及某一专业领域，法律规范对此具有特殊要求，那么，能够在此领域内实施犯罪行为的人就必然会对相关知识有所了解，进而高于一般人的认识能力，正如一个对证券业务毫不了解的人就无法触犯内幕交易罪，一个从未接触税务领域的人也不可能懂得如何虚开增值税专用发票。因此，与其说某种违法性认识的错误可以避免，不如说我们依据各种主客观条件推定行为人具有这种违法性认识，否定其不明知违法的辩护理由。这一转变并非仅是一种“语言游戏”，而是在刑事立法的框架下对“违法性认识必要说”的坚守，也更容易被司法实践所理解和接纳，同时在实质的判断标准上与上述两种学说保持了一致性。但是，这种刑事推定并不当然地成为定罪理由，为保证这一制度设计不被滥用，避免实践中出现“客观归罪”的风险，仍需对法定犯的诉讼证明责任的分配做出适当调整。归根结底，关于违法性认识的问题试图通过理论研究加以解决尽管是一种有益的尝试，但时至今日，国外诸多理论的学习和引进产生的实践意义十分有限，如何破解这一现状是广大理论作者需要进一步思考的问题。

四、“证明”是司法实践必须面对的现实难题

责任主义的宗旨在于，通过对国家刑罚权施加限制来为惩罚的正当化提供依据而保护个人的自治。*劳东燕：《责任主义与违法性认识问题》，《中国法学》2008年第3期。个人责任主义与国家威权主义的博弈在刑事诉讼证明责任中演化为追诉主体承担主要的证明义务，被告人则无须证明自己无罪。犯罪的客观要件因其具有外部事实特征，容易搜集足够的证据加以证实，但主观要件作为行为人的心理活动如何达到客观的证明标准就成为了司法人员最为头疼的问题。就犯罪故意而言，刑法要求行为人主观以“明知”作为成立要件，无论是欠缺对于事实的还是法律的明知都有可能否定故意的存在。这种“高标准、严要求”致使口供中心主义成为了司法实践难以摆脱的桎梏，由此引发的刑讯逼供、庭审流于形式等问题也长期无法解决。因此，“在当下人类的认知能力有限的前提下，肯定违法性认识欠缺阻却刑事责任可能带来的对社会安全利益的威胁将会是普遍化的，同时也是短期内难以化解的。这一现实因素的存在，使得我们在违法性认识欠缺是否应当阻却刑事责任的问题上必须首先考虑对人们安全利益的保障，而犯罪嫌疑人、被告人不知法律不受刑罚处罚的权利则会在适度的范围内被克减”。*王志远：《在“公益”与“私权”之间：违法性认识问题再认识》，《法学家》2015年第1期。这表现在刑事诉讼证明的问题上，可以从现行立法的部分危险型犯罪、奸淫型犯罪、持有型犯罪和腐败型犯罪的举证责任倒置中得以体现。“为了公众利益，在某些情况下，增加个人的危险是为了保护公众的安全，所以，在某种情况下就得舍弃个别正义，以求得一般正义。但是，如果行为人能够提供充分的证据证明自己缺乏犯意，也没有疏忽，即他诚实而且合理地相信所存在的事实状况，那么，行为人就应当获得免于刑事责任的举证责任。”*李恩慈：《刑法中的推定责任制度》，《法学研究》2004年第4期。在具备刑事责任能力的前提下，正常人的客观行为必然与其主观意志保持一致性，且后者实际是前者的外部表现，通过相互印证的刑事推定解决行为人的主观明知问题是司法实践的主要方法。“通过行为人的外部行为来推断其主观心态，这种认定事实的方法通常被称为‘情理推断’。也就是说，根据基本的经验法则和逻辑法则，行为人的外部行为只要得到证实，就可以成为推断其主观罪过的事实基础。无论是故意还是过失，其‘意识因素’和‘意志因素’都是可以从行为人的行为方式和过程中得到推论的。”*陈瑞华：《看得见的正义》(第二版)，北京大学出版社2013年版，第205页。就自然犯罪而言，通过情理推断达到刑事诉讼证明标准要求的事实清楚相对简单，在客观行为已被证实的情况下，行为人很少会以不明知其违法性作为抗辩理由，主观证明的任务相对较轻；反之，法定犯罪由于“没有相关刑法规范的认知，对一些经济行为的不法性质，仅仅根据传统的社会伦理(常识、常情、常理)无法做出直接的判断，容易产生认识上的错误”。*孙国祥：《违法性认识错误的不可避免性及其认定》，《中外法学》2016年第3期。在这一现实背景下，适当扩大法定犯领域在主观要件上对违法性的“推定明知”的适用范围，特定情形时适度向被告人转嫁一定的举证责任成为了一条重要进路。

对于上述观点，最有可能的指责在于一方面在违法性认识的问题上坚持必要说，提倡责任主义刑法，另一方面却将违法性认识错误的举证责任转嫁到被告人身上，倾向于维护社会利益，这不是自相矛盾吗？对此，笔者仍有必要对实践中的刑事证明问题做出进一步的解释。首先，举证责任的转移并不是绝对的，是在公诉人已经取得较为充足、明确的客观证据之后，如果仅对被告人的违法性认识存在怀疑，允许其通过提交法庭审理来解决这一问题，即突破以往“犯罪事实清楚、证据确实充分”的常规要求，通过适当降低证明标准来解决起诉标准过高的问题。“在控方作出被告人认识、容认犯罪事实的推定之后，被告人提出推翻这种推定的事实和理由，此时，控方就必须举出证据，以证明违法性认识的存在。”*陈兴良、周光权：《刑法学的现代展开》，中国人民大学出版社2006年版，第237页。因此，大多数情形下可能举证责任还会再次转移到控方这里，只有极少数拒绝提供没有违法性认识证据或者理由的被告人才会被直接推定为具有法律上的明知。其次，在被告人一方，从表面上看来证明自己没有违法性认识的举证较为困难，但实际情形并非如此。因为法庭不能要求被告人就违法性认识错误提供直接证据，只要通过一定数量的间接证据以及生活常识使得法庭产生对违法性认识存在的怀疑即可；这种证据的取得比较容易，从案例一的举证过程来看，并不会造成被告人过重的证明负担。再次，之所以要求被告人对没有违法性认识承担一定的举证责任，也是为了充分发挥其参与案件审理的积极性，避免因为起诉标准的过高致使法庭审判流于形式，这也符合当前推进以审判为中心的刑事诉讼制度的改革趋势，充分形成法庭对抗，发挥法官居中裁判的核心作用，摆脱以往机械适用法条的司法弊端。最后，当前的司法实践中侦查机关已经开始重点关注一些法定犯罪的犯罪嫌疑人有无违法性认识的问题，对于审判阶段被告人提出违法性认识错误的辩护理由往往会有所准备，并不会完全依赖刑事推定解决这一问题。司法人员经常会采用“警察圈套”、录音录像等技术手段获取行为人主观上明知的各类证据，这已经成为了侦查阶段的重要工作内容。因此，这一刑事诉讼证明制度的设计并未对被告人的权益产生实质性侵害，反而在很大程度上顺应了当前司法改革的基本趋势，更好地调和了公共利益与个人利益在法定犯罪违法性认识问题上的冲突与矛盾。

五、“法定犯时代”的立法趋向及过渡路径

“在注重公民规范的认同和信赖、强调公民对法规范的忠诚观念的支配下，刑法自然要积极地参与社会治理，以确保经济政策、环境保护政策、食品安全政策有效运行，从而在事前预防新风险的出现。”*张志钢：《现代刑法角色的转变及应对》，《学习与实践》2016年第9期。在这一现代角色的转变之下，风险社会中刑法的规制任务日益繁重，重压之下任务的性质也会发生蜕变，如何保障以一般预防为目的的警示性审判不会退化为刑法工具主义应当引起学界的高度重视，特别是在当代社会转型期个人权利意识觉醒同时出现后，更要避免两种观念发生直接碰撞甚至激烈交锋。《郑州晚报》“掏鸟窝案”报道一出，新浪新闻中心在2015年12月2日就此事件发起了一次网民投票。根据投票调查结果显示，有76.6%的人认为量刑过重，18.6%的人认为量刑适当，另外4.8%的人认为不好说。*参见《掏16只燕隼判10年，重吗？》，http://finance.sina.com.cn/sf/news/2015-12-03/230712164.html，2017年3月23日访问。判决公正性受到如此严重的质疑，是否符合法律规定呢？根据最高人民法院发布的《关于审理破坏野生动物资源刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第三条以及附表的规定可知，对于隼类(所有种)的非法猎捕“情节严重”和“情节特别严重”的数量标准分别是6只和10只，该案中闫某非法猎捕的燕隼和其它隼形目隼科动物一共16只，达到了“情节特别严重”的量刑标准，应在10年有期徒刑以上幅度量刑。另外，闫某非法收购凤头鹰的行为属于“情节一般”，被判处有期徒刑1年。法院数罪并罚决定对闫某判处有期徒刑10年6个月，完全符合刑法及相关司法解释的规定。无独有偶，一度引发网络热议的“四川少年网购仿真枪案”也因为“情节特别严重”，终审被判无期徒刑，92%的网友同样感觉量刑过重。但是，根据走私武器罪的刑法规定和有关司法解释，这一判决依然在法律适用上“无懈可击”。*《网购仿真枪被判无期太荒唐》，http://view.news.qq.com/original/intouchtoday/n3159.html，2017年3月23日访问。既然该类案件的司法过程没有问题，那么，判决与社会公众认识产生较大反差的原因就只能出现在立法阶段。对此，有学者明确将矛头指向了现行的立法模式：自然犯罪与法定犯罪一体化的立法模式不仅不利于刑法典的稳定性，也会因为法定犯的违法程度和可谴责性程度一般要轻于自然犯的违法程度和可谴责性程度，但由于存在刑罚配置攀比的现象，这类法定犯与自然犯往往又配置基本相同的刑罚，这就很容易导致自然犯和法定犯之间刑罚配置的失衡，甚至可以说导致法定犯的刑罚配置过重。*参见吴情树、陈柳清：《“河南掏鸟案重判”引发争议的多维透视》，《法治社会》2016年第2期。不仅如此，“因为刑法立法的非理性、司法解释的任意性，才导致‘愈是严格遵循规则主义的裁判，愈是背离社会的常识、常情和常理’的困境”。*叶良芳：《刑法司法解释的能与不能——基于网购仿真枪案和掏鸟窝案判决的思考》，《政法论丛》2016年第6期。

当前我国刑罚体系仍是以有期徒刑为代表的自由刑占据主体地位，所有罪名都会配置幅度不同的有期徒刑作为优先考虑的刑罚措施。但是，“在法定犯时代，面对新的犯罪情势和犯罪类型，用来对付传统自然犯罪或街头犯罪的刑罚压制策略，将不会像在传统农业社会或自然经济条件下那样奏效。刑罚压制对于传统暴力犯罪、财产犯罪等自然犯罪遏制效果相对明显，对于贪贿犯罪、渎职犯罪、破坏社会主义市场经济秩序罪、破坏环境资源保护罪、妨害社会管理秩序罪等法定犯罪来说，其遏制效果则会大大降低”。*赵宝成：《法定犯时代犯罪的“真问题”是什么》，《检察日报》2016年7月19日，第3版。相反，由于多数法定犯罪都是以获取经济利益作为行为目的，更能起到预防效果的罚金刑却因为附加刑的地位始终不能得到重视。国外在此方面的立法实践恰好相反，例如德国1949年《经济刑法》针对应受处罚的犯罪行为进行“整合构成”，如果行为仅仅出于行政目的，违法行为只是处以罚金，如果违法行为符合所有的构成要件，则追究实定的刑罚。*孙万怀：《法定犯拓展与刑法理论取代》，《政治与法律》2008年第12期，第119页。除此以外，法定犯不仅在惩罚依据上缺少了道德基础，使得可谴责程度大为降低，而且在责任追究机制中引入了部分的举证责任倒置程序，使得定罪结论的程序合理性面临着考验。因此，为了缓和上述理论与实践对法定犯罪做出的政策性制度变革带来的“紧张气氛”，今后法定犯的刑事立法在刑罚措施方面的改革应当朝着轻缓化、有针对性方向发展，在多数犯罪呈现出较为明显的营利性质的情况下，大量适用罚金刑解决这一犯罪问题可能会产生更加有效的法律效果与社会效果，同时贯彻了刑法的谦抑主义原则，避免了司法资源的不必要消耗，也符合刑罚的经济性原则。与此同时，在罚金刑适用不能(例如犯罪分子确无可供执行的财产)的情况下，作为替代措施可以选择社区矫正的开放式刑罚以起到相同的惩戒和教育功能，同样也能避免判处剥夺自由刑可能引发的各种弊端。

然而，在现行刑事立法对法定犯刑罚结构做出调整之前，如何探寻出一条既能满足社会效应又不会与规范相冲突的过渡路径仍是摆在我们面前的一个现实问题。对此，笔者通过分析上述案例发现，司法机关在追究类似犯罪的过程中存在着严重的“打击越线”问题。以涉枪类犯罪为例，尽管枪支鉴定标准过低致使此类犯罪的范围不断扩张，但这并非是真正的立法初衷，严厉打击走私、买卖、制造甚至非法持有武器的犯罪行为根本目的还是在于维护社会秩序，保障公民的人身、财产安全，倘若司法机关严格遵循这一目的办理涉枪案件，类似于“摆摊打气球”和“网购仿真枪”的案件就不会出现，因为在明知被告人并无危害社会安全意图的前提下，仅以不当扩张的司法解释追究其刑事责任是在没有维护社会利益的情况下又侵犯了个人权益，当然会招致公众的不满情绪和个人的强烈抵抗。在案例一的判决中，法院明确认定的事实是赵春华非法持有枪支的目的是用于经营，这足以说明此种行为并不具有侵害特定法益的可能性，因而丧失了可罚性根据。因为对于非法持有型犯罪而言，是“在无法通过有效证据证明持有状态的先行犯罪或者续接犯罪，无法证明特定物品的来源或者去向，从而无法认定比持有行为构成更为严重、危害更大的先行犯罪、续接犯罪和目的犯罪的情况下”，*张斌：《再论被告人承担客观证明责任——以我国刑法规定的持有型犯罪为例》，《四川大学学报(哲学社会科学版)》2009年第3期，第128页。为更为周延地保护社会法益而做出的有罪推定，推定的基础在于行为人持有该违禁品有较大可能实施犯罪行为；反之，当司法机关肯定了被告人的辩护理由，明知其持有枪支并非从事更为严重的犯罪行为，而是用于一般的日常经营，却依然做出有罪判决明显逾越了司法底线。同样地，对于环境犯罪打击的重点也是那些以猎捕、出售、购买珍贵、濒危野生动物为业的犯罪分子，而针对类似于案例二中闫某的行为，尽管确属严重触犯了刑法的相关规定，仍然可以根据具体案情采取说服教育辅之以行政处罚的方式使其意识到问题的严重性，从而达到法律效果与社会效果“双赢”的局面。对此，反对者会认为，这种甄别对于司法机关提出了较高的要求，同时还有可能触及罪刑法定原则，造成重罪轻判的结果。笔者认为恰恰相反，充分发挥司法人员在处理类似案件中的自由裁量权，综合考虑行为人的认知程度、行为目的、社会影响等因素决定合适妥当的责任承担方式，正是实现司法正义的必然要求，那种机械适用法条、不顾“常识、常情、常理”的处理方式才真正超越了刑法的底线。实践中，也有检察机关对非法买卖仿真枪的轻微犯罪行为做出了不构成犯罪、不批准逮捕的决定，由公安机关进行行政处罚的案例，反而效果更好。*参见陈志军：《枪支认定标准剧变的刑法分析》，《国家检察官学院学报》2013年第5期。因此，如果法律虽然将某一行为规定为犯罪，但在某一案件中，该行为并无实质上的法益侵害性，对这一行为不认定为犯罪，这并不违反罪刑法定原则。*参见陈兴良：《入罪与出罪：罪刑法定司法化的双重考察》，《法学》2002年第12期。罪刑法定原则的产生并非基于国家主义，而是划定了一条普通公民抗衡国家刑罚权的特别保护线，它“要求我们透过‘法律明文规定为犯罪行为’的形式背后，致力于对刑法构成要件从实质合理性进行解释，对法虽有明文规定但规定不尽合理的构成要件，通过实质的刑法解释限制其适用，从而实现刑法处罚范围的合理化，将不该处罚的行为排除在刑法圈之外，充分实现罪刑法定的人权保障机能”。*刘艳红：《刑法的目的与犯罪论的实质化——“中国特色”罪刑法定原则的出罪机制》，《环球法律评论》2008年第1期。因此，该项原则在出罪层面的价值实际上大大高于入罪，处罚任何不具有社会危害性的行为都从实质上偏离了罪刑法定的真正含义。就此而言，以构成要件的实质解释为核心构建罪刑法定原则的出罪机制为可能解决法定犯罪的刑罚结构不合理、法定刑过重的问题提供了一条比较现实的过渡路径。

(责任编辑：杜小丽)

陈烨，西藏民族大学法学院讲师，国家民委人文社会科学重点研究基地——“西藏社会和谐稳定与法治建设重点研究基地”成员，法学博士。

*本文系西藏民族大学教学改革与研究项目“以真实案例为主导的法学公选课教学改革研究”的阶段性成果。

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