无刑罚的犯罪*——体系化分析我国《刑法》第37条

郑 超

(京都大学法学研究科，日本京都)

无刑罚的犯罪*
——体系化分析我国《刑法》第37条

郑 超

(京都大学法学研究科，日本京都)

“入罪免刑”作为刑事法上的一种例外，在各国的规定中并不罕见，与德日刑法的规定、判例相比较，虽然我国由于在犯罪概念、刑事制度设置上的差异对德日刑法的相关规定而有所取舍，但本质上仍属于对刑罚的最终手段性的反思而阻却刑罚。我国的免予刑事处罚规定偏重于带有“可罚的违法性”特征，特别是我国《刑法》第37条所规定的“免予刑事处罚”的一般性条款，更是使所有“犯罪情节轻微”的犯罪“可以”免予刑事处罚。我国的免予刑事处罚的标准模糊，需要通过解释对“犯罪情节轻微”要件具体限定，将免予刑事处罚的判断放在量刑判断的一般原则和规则、刑罚目的的实现和刑罚制度的有序性之中，进而需要通过规范的评价将其理论根据从“可罚的违法”衍生到“可罚的责任”领域，从根本上明确免予刑事处罚该措施的实质立场。

刑法；免予刑事处罚；可罚的违法性；可罚的有责性；刑罚阻却

一般而言，在某种行为构成犯罪的场合，最终必然面临刑罚的制裁，这是立法的初衷，也是司法的任务。然而，在我国刑事法律之中，所存在的可以“免予刑事处罚”的条文不可谓不多，我国《刑法》第37条即有一般性规定，即：“对于犯罪情节轻微不需要判处刑罚的，可以免予刑事处罚，但是可以根据案件的不同情况，予以训诫或者责令具结悔过、赔礼道歉、赔偿损失，或者由主管部门予以行政处罚或者行政处分。”该条(尤其是前半句“对于犯罪情节轻微不需要判处刑罚的，可以免予刑事处罚”)无疑规定了刑法中的非刑罚措施，也表明了事实上存在“无刑罚的犯罪”这种“例外”。这种“例外”事实上并非没有意义，在程序法上，我国《刑事诉讼法》第173条第2款规定，“对于犯罪情节轻微，依照刑法规定不需要判处刑罚或者免除刑罚的，人民检察院可以作出不起诉决定”；在实体法上，即便行为人被起诉并被宣告有罪，免予刑事处罚也可以说是被告人在无罪之外的最好结果(比如我国《公务员法》第24条所规定的不得录用为公务员的人员中第1款就是“曾因犯罪受过刑事处罚的”，所以“犯罪但未受到刑事处罚的”人员不在此限)。

然而，在我国，这种例外究竟应该以什么样的形式存在，其适用前提尚未形成令人信服的理论，也没有直接全面的法律解释；同时由于“情节轻微”，该类案件多可能集中在基层法院，几乎很难成为社会大众所关注的大案或者疑难案件；从具体适用该条的案件裁判也可以看出，针对具体事由(犯罪情节轻微)的量刑说理往往语焉不详甚至完全没有不说理，并未形成可以参考的统一标准。因此，针对我国《刑法》第37条内涵的明确，迄今为止依旧存在诸多需要重新梳理和回答的疑问。

一、一种比较法的视角

(一)免予刑事处罚的一般性规定

免予刑事处罚以构成犯罪为前提，罪只是刑的必要而非充分条件，在这种前提下，刑事实体法与刑事程序法虽然并不准备将某种行为“出罪”，但基于某种理由而将其“出刑”。这种“入罪出刑”的规定在当前各国的刑法规范中并不鲜见。

以德国法的规定为例，德国《刑法》第60条“刑罚的免除”(Absehen von Strafe)规定：“1、行为人所遭受的行为后果如此严重，以至于对其科处刑罚明显不当的情况下，法院可以免除其刑罚。2、但当行为人因其行为被判处1年以上自由刑时，不适用于此。”*此处的“后果”是指法律行为所对应的法律后果以及行为人所承担的事实后果，而非指构成要件上的“行为结果”。与我国《刑法》第37条一样，德国《刑法》第60条属于“免予刑事处罚”事由的一般性规定。除此之外，与我国相似，德国《刑法》同样规定了对于过剩防卫、过剩避险、犯罪中止等可以不处罚的情况，这类规定同样见于日本刑法之中。不过，与中德刑法规定相比，现行日本《刑法》中并没有免除刑罚的一般性规定。*关于中日德三国之间“刑罚的免除”规定的比较，参见曽文科「犯罪成立と制裁適合性評価(1)」早稲田大学大学院法研論集第155号2015年216頁以下。究其缘由，虽然日本在其刑法修订过程中，曾经在《刑法改正假案》第70条处规定了刑罚免除的一般性条款——“即便依据第65条及前二条的规定进行了减轻，对照状况之后仍旧认为科刑偏重的话，可以免除其刑”，*法曹会『刑法改正仮案』1940年17頁。但由于考虑到警察机关的“微罪处分”、检察机关的“起诉犹豫”、裁判机关的“刑的执行犹豫”等制度的存在，以及考虑到是否应该赋予法官以如此裁判的权力等问题，随后的《改正刑法草案》删除了与此相关的规定，*参见法制審議会『改正刑法草案の解説』1975年92頁。在现行日本《刑法》中也没有该规定的存在(同时基于类似的理由，也没有规定“刑的宣告犹豫”制度)。现行日本《刑法》在总则中已经存在着对于正当防卫和紧急避险的可免除刑罚、对中止犯的必免除刑罚，以及在分则中已经存在若干可以(或者应该)免除刑罚的条款，与德国法上为了防止基于起诉法定主义所可能造成的严苛结果而设置德国《刑法》第60条的刑罚免除规定的必要性相比较，如果考虑到日本司法实践中检察官裁量不起诉的权限之大，以及基于“精密司法”所造成的有罪率之高，即便有罪但事实上被判处罚金刑和缓刑的比重占据了绝大多数等情况，*参见法務総合研究所『犯罪白書平成28年版』2016年30頁。畑山靖「被告人が自己の犯罪により自ら多大の不利益を被ったことと量刑」『量刑実務大系3』判例タイムズ社2011年220頁。从现实角度而言也的确欠缺在刑法典中设置免除刑罚一般性规定的必要性，因此当前的日本理论和实务界也鲜有设置此种一般性规定的呼吁。

(二)我国刑法中免予刑事处罚一般性规定的特征

在德国和日本的司法实践中，最终适用“免予刑事处罚”的案件其实很少，*Vgl. Schäfer, Sander, van Gemmeren, Praxis der Strafzumessung, 5. Aulf, Verlag C.H.Beck, 2012, S. 208.日本的情况，参见法務総合研究所『犯罪白書平成28年版』2016年38頁。而对于免予刑事处罚事由的讨论在我国的刑事法语境中有其特别的存在意义。虽然同属于免予刑事处罚的“入罪免刑”规定，但以相关理论前提(比如犯罪构成要件)和司法制度为背景，从与德日的刑罚免除规定比较可以看出，我国的免于刑事处罚的规定有一个最明显的特征——注重犯罪情节的轻微性而非行为人所已经遭受的行为后果，即相对于可罚的有责性更注重可罚的违法性。

从条文本身出发，德国《刑法》第60条的免除刑罚的一般性规定关注的是“行为人所遭受的行为后果已经足够严重”，而我国《刑法》第37条关注的是“犯罪情节轻微”——极端地说，即便“犯罪情节不轻微”的情况，也有适用德国《刑法》第60条的可能；而即使“行为人所遭受的行为后果已经足够严重”，也不在我国《刑法》第37条所考虑的范畴之内。此外，与德国《刑法》第60条的具体规定相比，在适用前提上，我国《刑法》第37条并没有1年以下自由刑的限制。换言之，我国的免予刑事处罚的一般性规定中没有罪行严重性的限制，即使是再重大的犯罪在理论上也存在免除刑事处罚的可能。以我国《刑法》第240条的拐卖妇女、儿童罪为例，原本该罪的最低法定刑幅度是“五年以上十年以下有期徒刑，并处罚金”，在没有其他减轻处罚情节的情况下该罪适用缓刑的情况属于不可能，但是在司法实践中也有法院基于具体的犯罪情节直接根据《刑法》第37条的规定，认为犯罪情节轻微不需要判处刑罚并最终免予了刑事处罚。*参见浙江省平湖市人民法院(2011)嘉平刑初字第399号刑事判决书；山西省忻州市中级人民法院(2014)忻中刑终字第159号刑事判决书。同样的条文，何以得出两种相反的解释？

一方面，从德国《刑法》第60条来看，罪行严重性未必就直接决定了最终的刑罚量，因为还需要考虑到行为人的责任状态以及行为后的反省、赔偿等因素，即便罪行严重最终也有可能适用1年以下的自由刑，因此该条所能适用的范围不仅仅包括轻微的违法行为；而该条第2款所起到的效果是将该免除刑罚的判断放在了责任刑的领域之内。*Vgl. Wolfgang Joecks, Klaus Miebach& 12mehr, Münchener Kommentar zum Strafgesetzbuch, Bd. 2: §§ 38-79b, 3. Auflage, C. B. Beck, 2016, S. 759 ff.另一方面，德国《刑法》第60条规定的“从行为人所遭受的行为后果如此严重，以至于对其科处刑罚明显不当的情况下”所表明的是，在具体判断是否实施刑罚免除之前，需要参考的是行为人所承受的“刑罚”之外的“直接或者间接”的“行为后果”的严重程度，*Hans-Jürgen Bruns, Das Recht der Strafzumessung, 2., neu bearbeitete und erw. Aufl, C. Heymann, 1985, S. 156.由于行为人遭受了如此程度的不利(比如在交通肇事案件中，行为人自身已经受到严重伤害或者失去亲人*BayObLG NStZ 1991, 584 m. N.)，如果再施加刑罚的话未免过于严苛。因此德国刑法上的免除刑罚的一般规定，更偏向于从“行为人的人格”以及包含了预防考虑的“可罚的有责性”角度出发。*Vgl. Schäfer, Sander, van Gemmeren, Praxis der Strafzumessung, 5. Aulf, Verlag C.H.Beck, 2012, S. 208; Wolfgang Joecks, Klaus Miebach& 12mehr, Münchener Kommentar zum Strafgesetzbuch, Bd. 2: §§ 38-79b, 3. Auflage, C. B. Beck, 2016, S. 759.

与德国法上的判断相比，日本和我国实务上的做法则比较接近。日本的实务人员认为，被告人所承受的不利益在量刑上属于对被告人有利的酌量减轻事由，*参见畑山靖「被告人が自己の犯罪により自ら多大の不利益を被ったことと量刑」『量刑実務大系3』判例タイムズ社2011年238頁所引案件(大阪高判平17·8·2)。但其同时也强调“从广义上虽然可以是属于减少被告人的应报和预防必要性的情况，但在实际的量刑影响程度上，需要有所限制”。*畑山靖「被告人が自己の犯罪により自ら多大の不利益を被ったことと量刑」『量刑実務大系3』判例タイムズ社2011年227頁以下。同样，在我国的司法实践中，即便也可以将被告人由于犯罪行为而承受的不利益放在酌定从轻情节里面考虑，但如果仅从我国《刑法》第37条的规定本身来看，“可以根据案件的不同情况，予以训诫或者责令具结悔过、赔礼道歉、赔偿损失，或者由主管部门予以行政处罚或者行政处分”的这部分“行为后果”是在“对于犯罪情节轻微不需要判处刑罚的，可以免予刑事处罚”的判断之后做出的，因此最终可否免予刑事处罚所依据的只是犯罪情节的轻微与否，而不是行为人所实际承受的“行为后果”是否过苛。毕竟，即便行为人自身也已经由于犯罪行为而承受了相当大的损害，但造成损害的是其本人，“行为的不利后果”最终只能归咎于行为人的自我责任而已。如果仅从文理角度进行解释，我国刑法中关于免除刑罚的一般化规定并不考虑“行为人”所已经承担的“行为后果”，而是更注重于“行为”或者“可罚的违法性”。当然这种论断并非没有例外，以我国《刑法》第53条与我国《刑事诉讼法》第260条为例(“由于遭遇不能抗拒的灾祸等原因缴纳确实有困难的，经人民法院裁定，可以延期缴纳、酌情减少或者免除”)，基于与“犯罪情节轻微”毫无关系的“缴纳确实有困难”而免除罚金刑的做法无疑更接近于德国法上的规定，但即便如此，也同样不能完全等同于“行为人所已经遭受的行为后果”。因此，依旧不得不说，基于“行为人所已经遭受的行为后果”而免除刑罚的情况(是否可以酌定从轻另当别论)，在我国当前的刑事法框架内缺乏有力的规范根据。

(三)如何殊途同归

中日德三国刑法对于“免予刑事处罚”规定的侧重各有不同，当我们对防卫过剩、避险过剩、未遂、中止、自首等相对共通的可以免予刑事处罚的规定暂且不论时，德国与日本刑法理论中的刑罚免除，从整体角度而言，更多的是基于对行为人特别预防上的考虑，*参见大原邦英「刑の免除序説(三)」法学52巻3号1988年460頁以下。接近于从可罚的有责性角度阻却刑罚；*参见山中敬一『刑法総論』第3版成文堂2015年1119頁以下。不过，从日本具体免除刑罚的案例可以看出，实践中反而是基于“可罚的违法性”立场的情况居多(即与我国一样，基于犯罪情节的轻微性而免除刑罚)。而我国《刑法》第37条基于的是“犯罪情节轻微”的要件，与“行为人的处罚必要性”相比，更接近于从个罪的统筹角度，注重“具体法益侵害的轻微性”，接近于从一种可罚的违法性阻却刑罚。具体规定个罪的分则条文势必注重犯罪行为，但总则条文是否就只是注重犯罪行为人，还是个罪条文的统筹呢？笔者认为，这尚需具体讨论。事实上，我国刑法总则的“免予刑事处罚”的一般性规定，在实践中却与德国《刑法》第60条的适用范围一样，并不必然限于分则中具有“免予刑事处罚”规定的罪行，尤其当将这种措施的适用放在刑事法整体框架下考量时，可以发现经过“过滤后”的可以适用“免予刑事处罚”的范围是相对一致的，只是在更为细节之处，对某些具体案件，存在着是适用“酌定的不起诉”、“刑罚的宣告犹豫”还是“实刑的缓刑”等问题。由于各个制裁措施所具有的价值初衷未必一致，所以即便是同样的案件，当处于具体的情况下时，可以科处的最终制裁方式也未必一致。

在将行政制裁或者轻微的违法(或者轻犯罪)等情况一同纳入考虑范围时，德日司法实践中的免除刑罚的标准未必与我国的标准一致，但也存在值得参考之处。比如，虽然日本在其刑法典中并没规定免予刑事处罚的一般性条文，但在其《轻犯罪法》第2条前半句规定了“犯前条之罪者，可以根据情状，免除刑罚”，此处的“情状”主要是指区别于围绕犯罪的“犯情”之外的可在量刑上考虑的情况，如果参考日本《刑事诉讼法》第248条起诉犹豫的规定，可以理解为“犯人的性格、年龄、境遇、犯罪的轻重和情状以及犯行后的情况”。与之类似，我国《治安管理处罚法》同样规定了若干“不予处罚”(该法第14条、第19条)或者“应当给予行政拘留处罚的，不执行行政拘留处罚”(该法第21条)的情况，所以制裁的判断并不只是基于违法或者犯罪的行为情节。一方面，与通过程序控制入罪的德日的司法实践不同，我国对犯罪所采取的实质性标准势必受“情节显著轻微”以及“情节轻微”等要件的影响，我国《刑法》第37条所采用的“犯罪情节轻微”标准事实上并未有任何形式上的具体限制，无疑赋予了法院更大的自由裁量权，而这种自由裁量权，也只有在我国《刑法》第13条的实质犯罪概念的前提下，并且在整体的“刑罚”和“量刑”的框架内才能得到合理的控制。另一方面，我国《刑法》第37条的刑罚免除的一般性规定，如果仅仅从文义角度来理解“犯罪情节轻微”，并不能解释实务中的所有案件(比如前述所提到的拐卖妇女、儿童罪的案件)。对此，合理的解释是，量刑虽然要基于行为责任，但始终无法否定刑罚是一种针对个人的措施，犯罪情节不仅包括定罪情节还应该包括量刑情节，不仅包括犯罪实施的情节还应该包括犯罪前以及犯罪后的相关情节，不仅包括加重和从重情节还应该包括减轻和从轻情节，不仅包括可罚的违法性情节还应该包括可罚的有责性情节，因此，我国《刑法》第37条的标准之中并不应该排斥“行为人所已经遭受的行为后果”，也就是说，当行为具有明显的不法的时候(即便从可罚的不法角度也无法阻却该行为的不法)，在量刑上基于可罚的责任的考虑，也可以在不阻却犯罪的情况下，阻却或者排除不必要的刑罚。

二、“免予刑事处罚”的理论根据

不阻却犯罪但却阻却刑罚的理由何在？无罚则甚至是未规定法律后果的义务在规范中也并非不存在，这些义务往往属于一种所谓的“努力义务”，近似于一种没有补强措施的规范宣告或者呼吁，然而，“免予刑事处罚”的“无刑罚的犯罪”不属于此处所提的“努力义务”，因为不论是“可以免予刑事处罚”还是“应该免予刑事处罚”，其本身就是一种法律后果，之所以不需要承担“刑罚”的法律后果，或者是由于“情节轻微”又或者是由于“行为人所遭受的行为后果已经足够严重”。当可以从一般预防与特别预防的刑罚目的两个角度来说明免除刑罚的根据时，*Vgl. Wolfgang Joecks, Klaus Miebach& 12mehr, Münchener Kommentar zum Strafgesetzbuch, Bd. 2: §§ 38-79b, 3. Auflage, C. B. Beck, 2016, S. 765 f.针对我国免予刑事处罚的一般规定，也有观点主要围绕特别预防的必要性出发，认为：“免除刑罚以具备刑法规定的免除刑罚的情节为前提，这种情况表明罪刑轻微，犯罪人的特殊预防必要性小或者没有特殊预防的必要性，即使不判处刑罚，也能够实现特殊预防的目的。”*张明楷：《刑法学》，法律出版社2016年版，第633页。然而，无论如何，最终，“免予刑事处罚”作为“量刑”过程中的一个选择，定罪之后的刑罚适用与否，面对的是从刑罚目的角度出发适用刑罚是否合适的问题，换言之，需要从刑罚目的角度解释清楚不阻却犯罪但却阻却刑罚的理由。

(一)从“独立免除事由说”、“非独立免除事由说”到另外一种理解

如果仅就我国《刑法》第37条规定的本身而言，免予刑事处罚的一般性规定更像是一种独立的免除事由，从现实中该条所适用的领域来看，也的确不仅仅限于分则中有相应刑罚免除规定的个罪条款。然而，即便“当刑法分则中没有具体规定免除事由的时候，第37条可以独立发挥机能”的论断从逻辑上可以自圆其说，*参见曽文科「犯罪成立と制裁適合性評価(1)」早稲田大学大学院法研論集第155号(2015)215頁。但纯粹的“独立免除事由说”依旧不可取。最大原因在于，如果免予刑事处罚的判断完全独立，则几乎可能架空我国《刑法》第61条和第63条的存在意义，更为滋生不当的自由裁量权提供了土壤。

笔者认为，如果讨论的是德国《刑法》第60条，与德国《刑法》其他刑罚免除条文所基于的“违法性”、“有责性”或者是“可罚性”的减低或者阻却不一样，该条无疑是一种独立的免除事由而不是其他免除刑罚事由的统筹条款，通过以上的免责根据来论证“行为人所遭受的行为后果”所带来的刑罚免除效果，未免牵强附会，而且至今为止也没有观点认为该条是其它刑罚免除条文的总则规定；但与德国《刑法》第60条不同，我国《刑法》第37条的“犯罪情节轻微”的要件则相对宽泛，作为总则与分则中其他存在(或者不存在)刑罚免除规定的概括性条文也未尝不可，而且我国相关司法解释在适用分则条文中的免除刑罚规定时也往往采用“根据《刑法》第三十七条”的表述。然而，问题是，不论是德国《刑法》第60条还是我国《刑法》第37条，“免予刑事处罚”的一般性规定从条文本来身看虽然“形式上独立”，但作为量刑的补缺一环，从它与其他刑事制裁措施的地位关系来看，应该具有一定的“实质上的非独立”性质。尤其是从与“起诉犹豫”、“宣告犹豫”、“缓刑”和“不构成犯罪”的相互关系(比如，各国的酌定不起诉和免予刑事处罚的要件在一定程度上存在重合之处)来看，当人们将“免予刑事处罚”事由放在刑事实体法、刑事程序法、刑事政策以及整体的制度框架中进行考虑时，事实上各国间的差异并没有想象的大，申言之，作为一种量刑结果，免予刑事处罚的判断不得不在量刑的一般原则和规则之内进行。在我国的刑法规范中特别存在的一个关键问题就是：法定刑是否合理？仍以我国《刑法》第240条的拐卖妇女、儿童罪为例，原本该罪的最低法定刑幅度是“五年以上十年以下有期徒刑，并处罚金”，如果在没有减轻处罚的情节时，从“五年以上十年以下有期徒刑，并处罚金”直接跳到“免予刑事处罚”的场合，之间的落差不可谓不大——法定刑设定的不尽合理所造成的巨大落差，在我国独特的语境下尤为明显。同样的法定刑问题虽然在德日刑法中也存在，但德日刑法典分则条款所规定的法定刑幅度往往较为宽泛，以日本《刑法》第33章“略取、诱拐以及人口贩卖罪”为例，针对各种行为类型分别在各条设置了3个月以上7年以下的惩役、1年以上10年以下的惩役、3年以上惩役、2年以上惩役等不同的法定刑；德国刑法上关于法定刑的规定与日本类似，德国《刑法》第18章“针对人身自由的犯罪行为”中的有关规定即为例证。这种宽泛的法定刑设置赋予了法官很大的自由裁量权，也对法官的职业素养提出了更高的要求。虽然这种做法事实上也有不尽如人意之处，但确实可以在同一个行为类型中囊括最轻微以及最严重的情况(同时也可以避免刑法典的频繁修订)，另外，这也避免了法定刑设置过于不近人情之情形。

(二)刑罚的阻却根据——一种可罚性的视角

“可罚性”(Strafbarkeit)虽然不是一个新概念，但由于该概念在我国的刑事法语境中显得有些“理所当然”而鲜被关注，在采用形式化犯罪概念的德日刑法理论中有较多讨论，尤其是关于可罚的违法性问题，而对于“可罚的责任”的讨论在日本虽然并没有引起太多学者的关注，但其实在宫本英脩博士的时代已经有从事实的评价到规范评价再到可罚评价的主张；*参见宮本英脩『刑事論集: 牧野教授還暦祝賀』小野清一郎編有斐閣1938年3頁以下。真正在狭义的责任阻却事由与可罚的责任阻却事由相区别的基础上，超越规范的责任范畴并提倡可罚的责任概念的其实是佐伯千仞博士，*参见佐伯千仭『刑法講義総論』四訂版有斐閣1981年232頁。山中敬一『犯罪論の機能と構造』成文堂2010年216頁以下。所以日本刑法学界一直认为：关于可罚性的讨论是起于宫本与佐伯。与宫本、佐伯采取“规范的责任+可罚的责任”的责任“二阶段构成”相对，在当前的日本刑法理论界也有在规范的责任框架内理解可罚的责任的“一阶段构成”的主张。*参见松原芳博「可罰的責任論の現状と展望」九州国際大学法学論集第5巻2·3号1999年89頁以下。除此之外，德日刑法上也存在着将“可罚性”更进一步区分为“刑罚相当性”(Strafwürdigkeit，日本译作“当罚性”)与“刑罚必要性”(Strafbedürftigkeit，日本译作“要罚性”)的做法，前者以价值合理性为基础，后者以(刑罚)目的合理性为基础。*参见Wolfgang Frisch, Strafwürdigkeit, Strafbedürftigkeit und Straftatsystem,『浅田和茂先生古稀祝賀論文集[上巻]』成文堂2016年25頁以下。松原芳博『犯罪概念と可罰性』成文堂1997年4頁以下、注1。日本的板仓宏教授则将“当罚性”(实质的可罚性)与“要罚性”相区别，同时认为没有前者，犯罪不成立，没有后者，刑罚被阻却(包含了处罚阻却事由与刑罚消灭事由)。*板倉宏「当罰性(実質的可罰性)と要罰性」『平野龍一先生古稀祝賀論文集·上巻』有斐閣1990年96頁。

虽然以上的细致思考有其合理性，尤其在单纯的犯罪论要件之外，从刑罚目的进行反思并克制刑罚自身，通过可罚性的考虑阻却犯罪或者减轻和阻却刑罚的思考模式值得赞同，但批评意见认为：“‘可罚性’甚至是‘要罚性’是包括性的且无限定的，如果将其作为犯罪构成要素进行理解的话，不应该是理应作为分析性的犯罪论体系所希望和追求的，同时也容易使作为犯罪构成要素的前阶段的违法性与责任空洞。”*松原芳博「可罰的責任論の現状と展望」九州国際大学法学論集第5巻2·3号1999年130頁。的确，虽然责任的二阶段构成以及区分当罚性和要罚性的理论尝试未尝不可，在我国也有如冯军教授等人主张在犯罪成立要件的角度适用可罚性，即将其作为体系范畴的可罚性“在构成要件符合性、违法性和责任之外，对行为进行的‘值得处罚’这种实质的评价”，*冯军：《德日刑法中的可罚性理论》，《法学论坛》2000年第1期。但问题是，当前的刑法理论已经完成从事实的评价到规范的评价的演变，如果类型化的有责的违法行为仅仅是形式判断而不带有实质内容，那何谓“规范的评价”？换言之，如果某种犯罪行为其本身不是一种可罚的违法以及可罚的有责，未免是掏空了违法和责任的内涵而只留下一个空架子而已，同时，作为违法和责任之前阶段的构成要件该当性所表征的“类型化行为”难道不同样是一种“可罚的构成要件该当性”？日本的松原芳博教授也认为：“将规范的责任与可罚的责任在通过其评价目标·基础·基准进行实质的阶段性区分是困难的。而且，假定承认规范的责任与可罚的责任之间存在实质性的差异，无疑是说两者是不能被包含在‘责任’这一个体系范畴之内。”这样导致了“可罚的责任失去了其在责任论中的地位”。*松原芳博「可罰的責任論の現状と展望」九州国際大学法学論集第5巻2·3号1999年130頁。因此，比起将可罚性作为一个独立的体系性范畴，“在传统的构成要件该当性、违法性(乃至违法阻却事由)、责任(乃至责任阻却事由)的体系性范畴的各阶段中导入可罚性的实质性考虑的方式更为值得期许”。*松原芳博『犯罪概念と可罰性』成文堂1997年10頁。

在我国的免予刑事处罚的理论根据上，当我国《刑法》第37条已经可以利用“可罚的违法”进行解释之后，尤其要慎重讨论是否可以进一步包含“可罚的责任”的问题。事实上，诚如日本的山中敬一教授所言，可以在规范责任论的范畴内理解可罚的责任，广义的责任包含了狭义的责任和可罚的责任二者，狭义的责任是指“遵从于规范的意思决定可能性”，而“可罚的责任论是指，行为人具备遵从于规范的意思决定可能性，所以在这个意义上存在非难可能性，但是由于行为的内外部情况而显著降低了违法性和责任，从处罚必要性的观点出发，法秩序通过刑罚来处理的责任发生了减少或者阻却的这样一种理论”。同时，“内部的意思责任变为无的场合可以称之为‘责任阻却事由’，适法行为的外部期待可能性减少·阻却的场合可以称之为‘可罚的责任减少事由’甚至是‘可罚的责任阻却事由’”。“可罚的责任在实际上，可以分为：1、作为可罚的责任阻却事由而阻却责任，使犯罪不成立的场合；2、作为可罚的责任减少事由，使刑罚减轻的场合；以及3、由于可罚的责任过于轻微而免除刑罚的场合。”*山中敬一「可罰的責任論について」『西原春夫先生古稀祝賀論文集第二巻』成文堂1998年138頁。山中敬一『刑法総論』第2版成文堂2015年727頁。因此，虽然“可罚的责任论”与当前责任论的通说“规范的责任论”的关系在目前尚未完全明了，*松原芳博「可罰的責任論の現状と展望」九州国際大学法学論集第5巻2·3号1999年90頁。但刑罚的阻却事由完全可以在违法性阶段或者在责任性阶段进行评价，我国刑法中免予刑事处罚的“犯罪情节轻微”的要件也可以在这两个阶段中进行解释，尤其是当通过预防来实质化责任内涵之后，在一种刑罚作为法或者规范秩序的恢复手段的“规范的应报刑论”的基础上，*Vgl. Michael Pawlik, Person, Subject, Bürger: Zur Legitimation von Strafe, Duncker & Humblot GmbH, 2004, S 75 ff.“可罚性”判断的射程在责任阶段已经足够充分，如果硬要超越其外，在所谓第四层次“可罚性”中进行判断的话，无疑是一种重复作业，意义不大。

综上所述，规范的评价已经可以包含可罚的评价内容——可罚的评价已经在事实的评价和规范的评价之中。违法阶段的判断是以一般人为对象和标准的，而在责任阶段往往以行为人为对象和标准，我国《刑法》第37条所注重的是情节轻微与否的可罚的违法性的判断，原本这种判断无法涵盖包含了刑罚目的的可罚的有责性的内容，但如果以通说的规范的责任论为出发点，则同样可以根据刑罚目的(通说所认为的预防目的)的考虑，进而判断是否存在值得刑罚处罚的责任。*参见高橋則夫『刑法総論』第3版成文堂2016年347頁。特别是在我国的实质化犯罪概念中，其实更容易接受包含了可罚评价(从可罚的违法到可罚的责任)的规范评价模式。

(三)对刑罚阻却根据的另一种理解——基于规范秩序恢复的量刑视角

值得一提的是，作为日本年轻刑法学者的京都大学的上田正基博士在其学位论文中，以合宪性审查手段为中心，在关于刑法规范的正统性审查论问题上，从行为规范的正统性与裁判规范的正统性入手，认为对行为规制的正统性并不代表处罚的必要性，并将制裁规范的正统性区分为非难提起的正统性、刑罚投入的正统性与法定刑的正统性。*参见上田正基『その行為、本当に処罰しますか―憲法的刑事立法論序説』弘文堂2016年61頁以下。他认为，犯罪行为是一种对规范秩序的否定(而规范秩序则以法益为基础)，有罪化是对犯罪的否定之否定宣告，刑罚则是通过对犯罪的否定之否定并对犯罪人课以实体性的不利益以实现规范秩序的恢复和补强。刑罚的适用需要为了实现该种规范秩序的恢复和补强“目的”，当该目的的实现无需通过刑罚或者已经通过其他方式实现的时候自然无需刑罚，因此在行为构成犯罪的场合也就存在了阻却刑罚的可能。

当前的“规范的应报刑论”中通过预防等目的实质化了责任内涵，刑事法的评价已经从事实的评价转换到规范的评价，在责任阶段也已经采用规范的责任为通说，通过可罚性的判断在犯罪论中吸收了刑罚目的内容。责任的评价不仅是违法的评价，而且包含了程度的判断。所谓的对违法和责任程度的规范评价，不是一种“自我自在”的事物，而是包含了评价的手段和针对手段的评价两者，因此势必要比照于刑罚的严酷性，并最终确定是否需要适用刑罚以及在需要适用的场合应该在多大程度上适用的问题。如果将可罚性作为一个新的阶段，更为恰当的理解应该是，“可罚性”的判断其实是处于定罪之后的“量刑”阶段，免予刑事处罚也只是在该阶段得出的“不需要刑罚”的结果。而最终恰当的理解自然是，在犯罪构成要素中引入了实质可罚性后，基于“犯罪论”与“刑罚论”的“量刑论”本身就已经带有“可罚性”的判断内涵。

然而，不论是规范的评价还是可罚的评价，着重点在于通过反思违法以及责任的程度和刑罚的严厉性的对应关系最终阻却犯罪，在该范畴的一小部分里面讨论到了阻却刑罚的问题。即便在犯罪成立的规范性评价之外对可罚性或者可罚性阻却事由进行讨论，在本文的核心论点(何以“入罪免刑”)之处，依旧难以说得上令人满意。一方面，如果在犯罪的成立要件之外又通过可罚性阶段进行考虑，则未免给已经臃肿不堪的犯罪构成论又引入了一个模糊的规范评价概念。另一方面，如果在原本的阶段评价中引入可罚的构成要件、可罚的违法性以及可罚的有责性的评价，在规范的评价角度其实同样也乏善可陈，因为本文的论点前提在于行为已经“入罪”，问题在于何以“免刑”。尤其在我国所采取的实质犯罪概念前提下，犯罪行为需要达到一定的值得刑罚处罚的“可罚性”问题已经存在共识，本质问题反而在于“不具有可罚性的行为何以入罪”？最终，也只有将“刑罚论”、“犯罪论”和“量刑论”暂时放在不同层次中思考才能回答：相对于宣告犯罪成立，“刑罚是一种法状态的恢复以及法效力的确认手段”，*Vgl. Wolfgang Frisch, Strafkonzept, Strafzumessungstatsachen und Maßstäbe der Strafzumessung in der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs: Eine kritisch-konstruktive Würdgung, 50 Jahre Bundesgerichtshof, Festgabe aus der Wissenschaft, Bd.Ⅳ, Verlag C.H.Beck, 2000, S. 278.免予刑事处罚所表明的是，裁判上需要通过认定犯罪对犯罪行为做出否定宣告，同时单纯的宣告已经足够实现刑罚目的。

最终，基于这种以规范评价为手段、以规范恢复为目的的视角，已经足以进一步将“行为人所遭受的行为后果”也纳入我国的量刑环节甚至是免除刑罚的考虑之中。将“行为人所遭受的行为后果”理解为降低了可罚的责任的观点虽然也未尝不可，但无疑更为确切的描述应该是通过“行为人所遭受的行为后果”使得“可罚的责任”的全部或者部分已经在刑罚科处之前被实现或者补偿了。也就是说，在不改变可罚的责任量的前提下，原本应该通过刑罚进行回应的责任通过非刑罚方式被实现了，所以事实上人们一直以来所讨论的“可罚的责任”问题其实包含了两个侧面，一个是可罚的责任的减轻或者阻却，另一个是可罚的责任的实现和补偿，前者在犯行之内，后者则在犯行之外——虽然通过可罚的责任的减轻和阻却无法充分说明“行为人所遭受的行为后果”对于可罚的责任的实现和补偿效果，但也可以在解释上认为：因为非刑事的方式实现了可罚的责任的实现和补偿，即实现了规范恢复的目的，所以值得刑罚处罚的可罚的责任量变少了或者被完全阻却了。无论如何，可以肯定的是，中日德三国刑法中关于免予刑事处罚规定的共通之处在于，不论是基于“可罚的违法”还是基于“可罚的责任”，不论是基于“行为人”还是基于“行为”抑或是基于“行为后果”上的均衡考虑，对于“免予刑事处罚”的判断是在“量刑”的框架内做出的，而不是一种量刑的例外，其需要受制于量刑的一般原则，也需要从责任的清算和刑罚目的的实现角度出发，尤其当针对犯罪的刑罚实施价值已经不大的情况下，根据最终手段原理(ultima ratio)阻却犯罪或者阻却刑罚(定罪免刑)。

三、我国刑罚免除的标准构造

如前所述，我国免予刑罚处罚的一般性规定应该基于规范秩序恢复的量刑视角，是一种含有可罚性的规范评价，其射程不仅包含了犯罪情节本身，还应该包括行为之后的情节和后果；在具体标准方面，我国《刑法》第37条中所采用的“犯罪情节轻微”的要件包括了犯罪情节与量刑情节的考虑，但由于量刑情节本身的无限包容性，该要件实际上并未提供任何可供借鉴的具体标准，即便可以根据我国《刑法》第13条的实质犯罪概念进行解释，但该条本身同样面临着进一步解释的困境。不过，实务中也并未单纯地将法定刑作为是否可以适用免予刑事处罚的唯一标准。作为量刑结果的一种选择，我国《刑法》第37条受制于量刑的一般原则和规则，同样是一种基于量刑基准之上的考虑，需要与犯行严重性存在比例性和必要性，也应该与其它刑罚或者非刑罚措施相互协调而保持制度上的一致性。在我国的刑事制度层面，从与其他相关制度(程序法上的酌定不起诉以及实体法上的缓刑)中的对比或许可以抽象出免予刑事处罚的类似标准；除此之外，既然我国《刑法》第37条可以作为其他免除刑罚规定的统筹条文，那么从相关条文和司法解释或许也可以部分反向还原出刑罚免除的实质要件。

1.免予刑事处罚、酌定不起诉与缓刑

首先，免予刑事处罚与酌定不起诉具有一定的要件共通性，比如我国《刑事诉讼法》第173条第2款规定的酌定不起诉(可以不起诉)，该条规定：“对于犯罪情节轻微，依照刑法规定不需要判处刑罚或者免除刑罚的，人民检察院可以作出不起诉决定。”虽然立法或者司法解释并未详细阐述何谓“犯罪情节轻微”，具体的司法实践中对“犯罪情节轻微”的说理往往也过于笼统或者干脆不说理，但值得注意的是，比如最高人民检察院2001年所发布的《人民检察院办理不起诉案件质量标准(试行)》涉及了以下几项一般不适用相对不起诉的情况：“1、实施危害国家安全犯罪的；2、一人犯数罪的；3、犯罪嫌疑人有逃脱行为或者系刑满释放后五年内犯罪的；4、犯罪嫌疑人系共同犯罪中的主犯，而从犯已被提起公诉或者已被判处刑罚的；5、共同犯罪中的同案犯，一并起诉、审理更为适宜的；6、犯罪后订立攻守同盟，毁灭证据，逃避或者对抗侦查的；7、因犯罪行为给国家或者集体造成重大经济损失或者有严重政治影响的；8、需要人民检察院提起附带民事诉讼的。”从间接角度来说，该标准无疑也认为，以上的八种情况一般不适用免予刑事处罚，并且，同样可以做出判断的是，如果在量刑上有加重或者从重处罚情节，一般也不适用免予刑事处罚的规定。

其次，免予刑事处罚与缓刑具有类似的性质，即都在定罪的基础上最终(或者暂时)避免了实刑。以我国的缓刑措施为例，毫无疑问，实践中既存在被判处三年有期徒刑(缓刑)的情况，也同样存在六个月(实刑)的情况，如果从犯罪行为的危害性而言，三年有期徒刑的案件往往大于被判处六个月有期徒刑的案件，为何前者可以判处缓刑而后者却被施加以实际执行？从比较法角度出发，比如德国刑法上可以对于原则上原本应该回避的六个月以下的短期自由刑基于“针对行为人的效果”(Einwirkung auf den Täter)与“法秩序的防卫”(Verteidigung der Rechtsordnung)的需要而实施实刑(参见德国《刑法》第47条)，*Vgl. Schäfer, Sander, van Gemmeren, Praxis der Strafzumessung, 5. Aulf, Verlag C.H.Beck, 2012, S. 431.在是否实施缓刑的场合同样也是考虑到行为人的综合情况和“法秩序的防卫”的需要(参见德国《刑法》第56条)；*Vgl. Schäfer, Sander, van Gemmeren, Praxis der Strafzumessung, 5. Aulf, Verlag C.H.Beck, 2012, S. 42 ff.简单而言，可以认为是基于特别预防与一般预防上的考虑判断是否有“必要”对被告人科以实刑。同样，针对缓刑的适用与否，我国《刑法》第72条从四个方面，即“(一)犯罪情节较轻，(二)有悔罪表现，(三)没有再犯罪的危险，(四)宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响”进行了规制，事实上也不外乎是在可以适用缓刑可能的案件中着重考虑特别预防与一般预防的必要性。同理，针对可以适用“免予刑事处罚”的案件中也不是基于同样的考虑，同时这种必要性的程度甚至小于可以科处缓刑的程度，却高于“不认为是犯罪”的程度——因此需要有刑法的宣告效果，但不需要刑罚的实施——换言之，基于刑罚的最终手段性原理，在单纯的定罪宣告已经足以实现刑罚目的的场合，应该避免施加刑罚。

2.可以适用与排除适用的若干限制

如果在我国《刑法》第37条之外，通过对我国《刑法》其他相关条文以及我国相关司法解释进行简单分析，*比如我国《刑法》第19条至第22条、第24条、第27条、第28条、第53条、第67条、第68条、第164条、第276条之一、第351条、第383条、第390条、第392条，2006年《最高人民法院关于审理未成年人刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第17条，2012年《最高人民法院、最高人民检察院关于办理职务犯罪案件严格适用缓刑、免予刑事处罚若干问题的意见》第2条，2016年《最高人民法院、最高人民检察院关于办理环境污染刑事案件适用法律若干问题的解释》第5条，2016年《最高人民法院关于审理毒品犯罪案件适用法律若干问题的解释》第6条，2017年《最高人民法院、最高人民检察院关于办理组织、利用邪教组织破坏法律实施等刑事案件适用法律若干问题的解释》第9条，2017年《最高人民法院、最高人民检察院关于办理侵犯公民个人信息刑事案件适用法律若干问题的解释》第10条。就可以看出目前我国关于免予刑事处罚的规定有如下两点值得注意的地方。

其一，在法定刑限制的这一适用前提上，我国《刑法》第37条并没有像德国《刑法》第60条规定一样直接设置一年以下自由刑的限制，而是将可免除刑罚的对象概括地放在“犯罪情节轻微”之中——毕竟，如果应该科处的法定刑过重的话，自然不属于“犯罪情节轻微”的情况。如《最高人民法院关于审理未成年人刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第17条规定，针对未成年人犯罪，在具备总则中可以免予刑事处罚的情节之外同时具有良好的悔罪表现，并根据其所犯罪行，可能被判处拘役、三年以下有期徒刑的情况下，“应当”依照我国《刑法》第37条的规定免予刑事处罚。虽然该解释只是针对未成年人，但也可以将这种思考模式适当扩大适用于成年人的犯罪中。并且，从免予刑事处罚所应具有的同缓刑制度类似的性质出发，实践中免予刑事处罚的刑期的合理适用前提应该限制在三年以下有期徒刑的法定刑幅度内。

因此，当可能被判处的法定刑幅度在“三年以上有期徒刑”时，不应该适用免予刑事处罚；而当法定刑幅度在“三年以上有期徒刑”但适用减轻处罚的情节，最终使得宣告刑可能变为“三年以下有期徒刑”的量刑幅度内时(我国《刑法》第63条第1款)，一般也不应该适用免予刑事处罚，因为判断对象已经进入缓刑的可能领域；假如根据具体情况适用缓刑依旧过重，则应该考虑适用我国《刑法》第63条第2款“犯罪分子虽然不具有本法规定的减轻处罚情节，但是根据案件的特殊情况，经最高人民法院核准，也可以在法定刑以下判处刑罚”的规定。也只有这样的理解，才能使得我国《刑法》第37条与缓刑以及我国《刑法》第61条、第63条在制度适用层面不至于发生矛盾。

其二，在具体情节的限制，从2012年《最高人民法院、最高人民检察院关于办理职务犯罪案件严格适用缓刑、免予刑事处罚若干问题的意见》第2条、第3条和2016年《最高人民法院关于审理毒品犯罪案件适用法律若干问题的解释》第6条来看，当不具备某些量刑加重或者从重的处罚情节，并在案发后及时弥补的情况下，或者归案后认罪、悔罪、积极退赃，且系初犯、偶犯，犯罪情节轻微不需要判处刑罚的，可以免予刑事处罚。尤其值得注意的是，2016年《最高人民法院、最高人民检察院关于办理环境污染刑事案件适用法律若干问题的解释》第5条规定：“实施刑法第三百三十八条、第三百三十九条规定的行为，刚达到应当追究刑事责任的标准，但行为人及时采取措施，防止损失扩大、消除污染，全部赔偿损失，积极修复生态环境，且系初犯，确有悔罪表现的，可以认定为情节轻微，不起诉或者免予刑事处罚；确有必要判处刑罚的，应当从宽处罚。”同样值得注意的是，2017年《最高人民法院、最高人民检察院关于办理侵犯公民个人信息刑事案件适用法律若干问题的解释》第10条规定：“实施侵犯公民个人信息犯罪，不属于‘情节特别严重’，行为人系初犯，全部退赃，并确有悔罪表现的，可以认定为情节轻微，不起诉或者免予刑事处罚；确有必要判处刑罚的，应当从宽处罚。”这两个条文对“可以认定为情节轻微”的“情节”作出了直接的解释，特别是所采用的“刚达到应当追究刑事责任的标准+及时采取措施+初犯+确有悔罪表现”或者“不属于‘情节特别严重’+初犯+全部退赃+并确有悔罪表现”的标准在司法实践中容易得到把握，同样也可以扩大适用到其他同类甚至是不同类的犯罪中。

在以上的框架内，完全也可以同时考虑“行为人所遭受的行为后果”的严重性。

四、结 语

不论是基于“独立免除事由说”还是“非独立免除事由说”，都需要对我国《刑法》第37条“免予刑事处罚”的具体适用要件进行限定，只有将免予刑事处罚的判断放在量刑基准内，才能维持刑罚制度整体的有序。通过以上的分析，可以把可罚性评价也放在规范评价内部，并在形式上对其做出具体限制。我国刑罚免除的一般性规定在立法和司法上都存在一定的偏差。在立法上，法定刑设置的不尽合理导致量刑判断的畸重畸轻，为了保持刑罚设置的科学化，应该对分则中个罪的法定刑重新梳理，降低某些个罪的最低刑，避免对某些犯罪不可能适用缓刑却可能适用免于刑事处罚的现象，使得作为量刑结果选择之一的免予刑罚处罚可以与其他刑罚或者刑罚的执行方式之间具备恰当的起承转合。在司法上，轻于缓刑的免予刑事处罚，其判断不能“独立”于量刑原则和规则之外，而应该相对于缓刑判断更为严格。在免予刑事处罚的判断基准上，尤其在判断“行为人所遭受的行为后果”或者“刑罚之外的不利益”在量刑中的影响时，与酌定减轻刑事处罚相比较，免予刑事处罚应该是例外中的例外，只有在非刑事的方式或者后果接近于或者超过了刑罚所具有的严酷性，并且免除刑事处罚之后也不会对规范秩序有所损害的情况下，才能适用。

(责任编辑：杜小丽)

郑超，日本京都大学法学研究科博士研究生，日本学术振兴会(在读博士研究生)特别研究员。

*本文是科学研究费助成事业(特别研究员奖励费)“量刑論の再構築に関する検討――刑罰、責任、予防の関係を中心として――”(日本，课题号：17J02154)的研究成果，同时是国家社会科学基金青年项目“刑法渊源中的立法科学化基本问题研究”(项目编号：16CFX025)的阶段性成果。

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