土地经营权信托设立的理论构建

袁泉

摘要：

“三权分置”背景下，农村土地信托以土地经营权为信托财产，以《信托法》为设立准则。《信托法》对信托的涵义、性质、财产归属界定不清引致我国信托设立制度存在诸多不妥，应对《信托法》第二条、第八条作出修正，重新明确信托是兼具物權性质和债权性质的法律关系。基于此，土地经营权信托设立由信托合同、土地经营权设立登记、信托登记三部分构成。土地经营权信托合同和土地经营权设立登记同时有效成立时信托关系成立，土地经营权信托登记完成时信托生效。

关键词：土地经营权信托；信托设立；三权分置；土地经营权设立登记

中图分类号：

DF45

文献标志码：ADOI：10.3969/j.issn.1008-4355.2017.02.11

一、我国信托设立制度的反思与完善

土地经营权信托立足和依附于《信托法》的规制，故尚论及土地经营权信托的设立，则不可不论及信托的设立规则。我国《信托法》通过第二条、第八条、第十条对信托的法律性质、成立标志、生效要件分别加以明确，规定信托是一项债权性法律行为，当事人意思表示一致即可成立，法律、行政法规规定应当办理信托登记的，不登记该信托不产生效力（见图一）。据此，有学者认为，土地经营权信托的设立应以信托合同的有效成立为标志，并以信托登记的完成为生效要件，土地经营权让与作为核心要素在整个信托设立过程中无从立足。信托行为的债权性清晰地表明，信托财产的让与既无法独立于信托合同而成为一项单独存在的物权行为，亦无法依附于信托合同而成为一项信托当事人履行合同的事实行为，它只得为信托合同所容纳、作为合同的生效要件存在。由此观之，信托合同成为了要物合同。我们认为，以上推演实质上是建立在对信托概念的错误理解上的，想要明确土地经营权信托设立的过程就必须彻底明晰信托的基本涵义和法律性质，这样才能明确信托中每个设立阶段各自的任务和标志，为今后土地经营权信托的设立扫清理论障碍。

图一

（一）“信托”实属法律关系，非法律行为。

《信托法》第二条规定：“本法所称信托，是指……的行为”，即我国《信托法》把信托定义为法律行为，该法第八条、第十条、第十一条之关于信托成立、生效、无效之规定均以信托行为论。《信托法》第八条第二款所称的信托合同签订时信托成立，是指信托行为成立，亦即信托行为随信托合同的成立而成立，信托被定义成单一的、债权性的法律行为。本文以为《信托法》第二条对信托的含义界定并不妥帖。“信托的设立就是使信托关系成立，而设立信托的行为被称为信托行为。”[1]

“信托依当事人的意思而设定，系指信托依当事人的信托行为而设立。”[2]

易言之，信托的成立应指信托法律关系的成立，当事人设立信托关系的意思表示即信托行为，我国《信托法》第二条之规定实属信托行为规定而非信托概念之规定，《信托法》第八条第二款之规定则属信托法律关系成立规定而非信托行为之规定。简言之，信托是一项基于信托行为而形成的、以信托当事人的权利义务为基本内容的社会关系。各国或地区在描述信托的概念时，大多将信托确定为一种法律关系——包括英国、韩国、我国台湾地区等，唯有日本参见：2006年《日本信托法》第2条：“本法所称信托，是指特定人根据设立信托的契约、遗嘱或特定的书面方式（包括电子记录）规定，按照一定目的为实现财产管理或处分以及为实现该目的而实施的必要行为”。和祖国大陆将其界定为法律行为，把信托和信托行为等同视之。对于大陆法系国家而言，区分信托关系和信托行为具有重要的理论意义和体系效应。我国《信托法》虽没有引入信托行为的概念，但通过第二条明确了设立信托的法律行为的非单一属性——由信托合同和信托财产让与共同组成——以此表明，信托的设立行为的确区别于一般意义上的法律行为，具有明显的特殊性。基于大陆法系体系化的法律行为理论和信托行为的特殊性，我国《信托法》应当重新对信托涵义进行准确、清晰的界定，为信托设立、变更、终止的理清奠定法律基础。

（二）信托财产所有权应由受托人享有。

从实质意义考察，信托的根本价值在于财产控制权和收益权的分离，在借鉴英国信托制度的过程中，虽由于所谓“双重所有权”与大陆法系物权体系难以兼容，使得信托财产的所有权归属难以得到完满的法律上的确认，也由此引发了《信托法》第二条的饱受诟病《信托法》第2条将信托财产的让与规定为“委托人将其财产权委托给受托人”，其中“委托”、“给”两个词的粗疏使用给我国信托财产权的归属留下了模糊地带。有学者据此以为信托的成立仅需将信托财产委托于受托人，财产所有权仍属委托人，另有人以为“给”字的使用已说明信托财产所有权需让与于受托人。，但这并不妨碍我们对信托基本理念、价值指向的判断。或许在传统物权理论下，受托人对信托财产的权利难以被界定为充分的所有权一方面，受托人对信托财产的管理处分只得按照委托人的要求为了受益人的目的而为之；另一方面，我国《信托法》第20条、21条、22条、49条赋予委托人与受益人对受托人管理处分信托财产的法律行为以监督权和撤销权，使得受托人对信托财产享有的是受限的处分权。，但其得以自己的名义对外管理和处分信托财产的核心特征仍使得信托财产归于受托人名下最为适宜。大陆法系的其它国家或地区——包括德国、日本、韩国、法国、

我国台湾地区等——在继受信托制度时，都不同程度的承认了信托财产应让与于受托人，并将其视为信托成立的核心要素。“信托的第一要素，乃是委托人将财产权转移或为其它处分给受托人。因此，委托人不仅是将财产权转移占有给受托人，而必须是有转移权利的外观，始符合规定。”[2]4所谓有转移权利的外观，就不动产信托而言，是指不动产应办理变更登记于受托人名下，而不仅转移其占有使用的权利。进而言之，土地经营权信托的成立应以土地经营权的让与为核心要素，并以办理土地经营权转移登记为要件。再者，“委托人所有权”或“受益人所有权”模式下，土地经营权或仍置于农民名下或登记到受益人名下，此时受托人是否还能够以自己的名义处分农地存疑。如果受托人以自己名义对农地进行处分并与第三人交易，则与登记不符，如果以农民或受益人的名义处分，那么必将导致受托人对农地的自由处分受到限制和约束，甚至不得不听从登记所有人的指挥进行对农地的管理，这将于与信托制度的价值指向相悖，难以发挥其优越性。此外，较其它农地流转方式而言，信托的优势与土地经营权让与亦是分不开的。一方面，它最大限度的保障农民土地流转后的权益。土地信托不仅解放了被束缚在土地上的农民，解决了在农民进城务工趋势下农地抛荒严重的社会问题，更使得农民可以在不失去土地的前提下将其流转出去，并获得长期的、稳定的信托收益。又基于信托财产独立性的制度优势，把土地经营权排除在农民自己及受托人的自有财产之外，使其农地之财产价值在信托关系存续期间得以完满的保存下来，待信托期限届满得以完整的归附于农民手中。另一方面，它最大限度的赋予受托人对土地的管理和处分权能。传统的农地流转方式或赋予受让人对农地以债权性权利，使得其无法享有一个稳定、排他、有公信力的土地权利，进而影响对土地的长期的、可持续的开发利用；或难以在保障农民权益的前提下赋予农地受让人最大可能的对土地的处分权——以自己的名义管理、处分土地并与第三人就农地的开发利用达成合意——进而影响受让人对土地的利用效率。简言之，信托制度的介入可充分调动农地受让人的积极性，为农地流转市场的发展注入新的生命力。上述论证表明，对农民而言，让与土地经营权是其选择信托这一流转方式的价值指向；对受让人而言，获得土地经营权是其选择开发利用土地的前置条件。故而，对于达成农地信托合意的当事人来说，土地经营权的让与不仅符合委托人和受托人双方的利益，更是二者达成合意的基础。由此可以说，无论是信托制度价值抑或土地经营权流转的实践操作，物权让与都是土地经营权信托制度的核心要素。

（三）信托具有物权加债权的复合性法律关系，非单一性债权法律关系

根据《信托法》第二条之规定，信托行为具有复合性，包括信托财产转移的物权变动行为以及受托人对委托人负有的对信托财产进行管理处分的负担行为。信托合同属委托人、受托人、受益人权利义务关系之约定，系信托行为中的负担行为部分，无法包含信托财产让与这一物权变动。《信托法》第八条第二款规定，信托合同成立时信托成立，此处的“信托成立”意指《信托法》第二条中的“信托行为成立”，即该条款将信托行为单纯认定为信托当事人之间的契约行为，忽略了信托财产让与这一物权行为。就实质意义而言，信托正是通过信托财产的转移来界定信托利益的，因此我们认为，信托财产让与并不是作为履行信托合同的事实行为存在的，而是信托行为本质属性的必然要求。前已述及，《信托法》第二条所称信托实为信托行为，信托则是基于信托行为而形成的法律关系。信托行为本身的复合性决定了基于其产生的信托法律关系亦具有复合性，仅以信托合同成立而论信托法律关系的成立，置信托财产让与于信托成立过程之外，不仅有悖于信托内涵，更不利于信托财产让与登记和信托登记二者关系的厘清。

（四）信托合同非要物合同

依据《信托法》第十条第二款，土地经营权信托属物权法规定的應办理登记手续的不动产信托，不办理信托登记信托不产生效力。而信托登记是指对信托财产及信托法律关系的表征性登记，其目的指向信托财产之上的法律关系的外部化，以使第三人得通过信托登记了解登记于受托人名下的信托财产并非其自有财产的事实。而信托财产在未办理让与登记前仍被登记于委托人名下，此时受托人难以以自己的名义处分信托财产，更不用言及有信托登记之必要。故而，可以说信托登记是以信托财产所有权登记于受托人名下为基础的，未曾办理信托让与登记亦毋需言及信托登记。以此推之，土地经营权信托无土地经营权的让与登记及信托登记，该信托不生效。值得注意的是，土地经营权让与本属信托行为中的物权变动部分，其发生与否并不影响信托合同的效力，但在当前的《信托法》体系下，其效力却决定了信托合同的生效。是故，土地经营权信托合同被规定成了要物合同。但不可回避的是，作为古代罗马法的产物，要物合同的式微已成趋势在德国、瑞士等大陆法系国家的民法中，要物合同已基本消失。我国《合同法》仅在第210条中规定：“自然人之间的价款合同，自贷款人提供借款时生效”，第367条规定：“保管合同自保管物交付时成立，但合同当事人另有约定的除外。”以上两条“自然人借款合同”、“保管合同”被学界通说认为是对要物合同的规定。（参见：刘家安.要物合同”概念之探析[J].比较法研究，2011（4）.），以契约自由为基本原则的当代契约法体系中，已没有罗马法原本意义上之实物契约的位置。故严格言之，以土地经营权让与及信托登记为信托合同的生效要件不利于保护当事人的契约自由，有修改之必要。

基于以上结论，本文建议《信托法》第二条、第八条第二款做出相关修订。第一，完善《信托法》第二条。该条款将信托定义为法律行为，建议重新明确信托是基于当前条款所称的信托行为而设定的，以当事人权利关系为内容的法律关系。再者，该条款对信托财产转让之规定采取了粗疏性质的处理，仅以“委托给”三个字予以概括，在未能明确受托人对信托财产享有所有权的同时也使不动产信托让与登记、信托登记的实践难以有效操作。建议将“委托给”改为“转让给”，以明确信托财产在信托成立后的所有权。故，《信托法》第二条宜修改为：本法所称信托，是指委托人基于对受托人的信任，将其财产转让给受托人，由受托人按委托人的意愿以自己的名义，为受益人的利益或者特定目的，进行管理或者处分所形成的法律关系。第二，完善《信托法》第八条第二款。该条款以信托合同成立为信托法律关系成立要件，置信托财产让与于履行信托合同之事实行为的位置不利于厘清信托行为的复合性。建议改为：采取信托合同形式设立信托的，信托合同签订及信托财产转移成立时，信托成立。

二、土地经营权信托设立的三要素

依据以上结论，土地经营权信托是基于合同行为和土地经营权让与行为的共同作用而形成的兼有债权性和物权性的复合性法律关系，其设立分为成立和生效两个阶段，信托合同和土地经营权让与同时有效成立时土地经营权信托成立，信托登记完成时土地经营权信托生效（见图二）。具体而言，信托合同、土地经营权让与、信托登记共同构成了土地经营权成立的三个核心要素，前二者决定了信托的成立，后者决定了信托的生效，其中土地经营权让与又以登记为生效要件，故可以说土地经营权信托的成立应当以合同的有效成立及土地经营权变更登记的完成为要件，下面将对设立三要素分别加以分析。

（一）土地经营权信托合同有效成立

农民与受托人就土地经营权信托达成合意是整个信托关系的发生依据，起到约束和规制信托当事人权利义务的法律作用。不可回避的是，信托制度本身的特殊性决定，信托关系各方当事人都对信托财产或多或少的享有具有自物权倾向的权利，其权利亦受到他方当事人的限制，因此，我们可以说，在信托财产之上几乎不存在绝对意义的所有权。但信托的魅力就在于，在如此复杂多变的财产关系中，各方当事人均能恪守自己的权利义务，最终使信托得以按照预定的目的存续，这其中的原因即在于信托合同的规制。可以说，信托合同有效弥补了信托财产上出现的“所有权失灵”现象，通过对各方当事人权利义务的准确界定和归置，明确了他们各自的信托利益，保证了信托的成立和存续。信托合同在整个土地经营权信托过程中居于基础性法律地位，贯穿信托设立之初、运行之中、变更之时、终止之际的各个阶段。

具体而言，信托合同作为土地经营权信托设立的基础性法律文件，其成立与否的判断标准即对信托合同样态品质的判断，主要包括：委托人与受托人是否具备相应民事行为能力、委托人和受托人意思表示是否真实、信托合同内容是否违反法律或社会公共利益、信托合同内容是否有实现的可能性。一旦农民与受托人的合意满足以上四个判断标准，则该合意即被赋予法律强制力，信托关系当事人的权利、义务即被确定下来，土地经营权信托合同有效成立。但信托合同的有效成立与信托合同的生效却并非完全同步的（如附条件的信托合同，其效力在合同成立时俱备，但在条件成就时生效），其生效有赖于信托当事人权利义务的实际作用即约束力的发生。实践中，农民与受托人可能会在信托合同中约定土地经营权信托的生效期限或其他生效条件，此时该信托合同的有效与生效不同时发生，唯有当生效期限已到达或生效条件已成就之时土地经营权信托合同方可发生效力。

（二）土地经营权转让

土地经营权转让是信托关系的最核心的要素之一。土地经营权的信托设立过程同时也是土地经营权的物权让与过程，从信托关系的本质上看，亦是土地经营权的“经济的”所有权与“法律的”所有权相分离的过程。其特征表现为，受托人对外是土地经营权的完全所有权人，但在信托关系内部，其负有仅可以按照信托合同约定的方式管理和处分土地经营权的债权上的义务。土地经营权转让的过程同时也是土地承包经营权“分置”的过程，一旦出现农地流转的需求，农民即可在其土地承包经营权之上自行设定一他物权——土地经营权，并以土地经营权为流转对象进行包括抵押、信托、入股在内的诸多土地流转。毋庸讳言，分置后的土地承包经营权、土地经营权同属不动产物权范畴，其设立、转让、变更、消灭均以登记为公示方法。但值得注意的是，在当前《物权法》规定之下，土地承包经营权虽以登记为公示方法，但该公示效力却异于其他不动产物权，仅产生对抗效力。“三权分置”改革后，土地经营权代替了过去土地承包经营权的相对灵活的用益物权地位，承包经营权则成为了更加稳定的物权，此时二者的登记效力该如何规定是一个不可回避的问题。土地承包经营权及土地经营权的登记效力的分析从根本上涉及另一个问题：其二者的登记性质究竟是什么，故亦有专项说明的必要。

1.土地承包经营权确权登记的性质和效力

土地承包经营权的确权登记具有初始登记的法律性质。对于初始登记的定义，学界众说纷纭，中央和地方出台的条例和办法也未达成统一的标准主要有以下三种观点：《土地登记办法》采纳的初始登记系不动产所有权首次登记、不动产他物权设立登记；《深圳经济特区房地产登记条例》、《上海市房地产登记条例》采纳的初始登记系土地使用权及所有权之首次登记、房屋所有权首次登记；《房屋登记办法》采纳的初始登记系所有权之首次登记。。有学者指出，“所谓初始登记，是指不动产的所有权人依法在规定的时间内对其权利进行的第一次登记。”[3]

也有观点认为，“初始登记导致物权第一次产生的原因是法律行为以外的事实，因而其本质上属于保存登记，该不动产物权产生于登记之前，即登记与否并不影响权利本身的存在。”[4]

而在《不动产登记条例草案建议稿》[5]

中我们看到，总登记与初始登记被分开排列，初始登记下设集体土地所有权设立登记及土地承包经营权等其他用益物权设立登记，变更登记下设不动产转移登记及变更登记。以此观之，学界主流观点认为，初始登记是指不动产物权的所有权人依法在规定的时间内对其权利进行的首次登记，包括集体土地的所有权登记及其他用益物权的设立登记。我们认为，对登记类别的概念进行界定应当因时制宜。法律的制定本身，只意味着对某种问题所采用的一定的法政策性立场，如果社会需要的变迁强烈要求法律政策的变更时，也并不是绝对不允许从条文的体裁和文理去进行变通性解释[6]。

我国土地由国家和集体所有，加之国家所有权无属于本文所述的登记事项登记，故如果固守“初始登记即不动产所有权首次登记”的观点将导致初始登记下设仅集体土地所有权一项权利，使得该登记类别范围过窄。而另一方面，土地承包经营权、宅基地使用权等设立登记又明显区别于其他不动产物权的转移登记和变更登记，其权利的取得方式、持续期间均引致其性质具有较强的稳固性。“三权分置”改革后，土地承包经营权更加趋于稳定，其上可以设置具有用益物权性质的土地经营权，农村土地形成了以土地承包经营权为基础性权利的的土地流转制度，土地承包经营权的性质和基础性法律地位无限趋同于所有权。再者，土地承包经营权的登记属事后登记，可以起到稳定农村土地承包关系，奠定土地经营权流转的法律基础等作用。它不仅是对既已存在的权利所做的表彰性登记，更是一项对全部土地承包经营权进行的清理性登记，登记与否不影响权利本身的存在。鉴于土地承包经营权的特殊性质，本文认为将其登记界定为初始登记较为适宜。

实践中，土地承包经营权确权登记系一种对土地承包经营权物权性权利的保存登记与对承包土地的标示登记。前者是对土地承包经营权的物权现状进行登记，后者则是对承包土地的物理状况进行记载，后者是前者的基础。土地承包经营权的确权登记，不仅体现了其物权属性，更充分凸显了其在农地法律体系中的基础性地位，它是土地经营权物权性流转的权利基础和登记基础。我国实行农村土地集体所有制，集体土地所有权不得随意转让，故农村土地体系是以农民对土地享有的土地承包经营权为核心构建起来的。唯有土地承包经营权被正式登记完成，农民才能在其权利基础之上设立土地经营权，再以信托、抵押等物权化的方式转让该用益物权，以此形成农村土地三权分置的完整的权利体系和土地流转机制。换言之，没有土地承包经营权的登记，就没有土地经营权的设立，就没有农村土地物权性流转的基础，就无法在兼顾农民的生活保障权的同时发挥土地最大的经济价值和交换价值，就难以发展我国农业规模化、集约化经营，难以实现我国农业现代化发展。农民对土地的一切处分都以土地承包经营权为基础，不动产物权的变动以登记为公示要件，没有土地承包经营权的登记，就无土地经营权的登记，土地经营权的流转。以上分析再次凸显了土地承包经营权在农村土地体系中的基础性地位，可以说，土地承包经营权的初始登记不仅是《物权法》的规定，更是土地经营权的设立、转让之基础。

不可否认，随着农村经济体制改革的不断深入，现行的农村土地结构方式与运行机制、市场需求表现出来越来越明显的不适应性，尤其是当前实践中农村集体经济组织的人与土地的连接方式越来越松动——农民不愿亲自耕作土地而选择进城务工已成趨势，土地承包经营权登记对抗模式已难以有效维系。突出体现在以下两点：一是实践中土地承包经营权的登记形同虚设。与生效主义相比，登记对抗主义提供的激励机制远未充分，实际登记者寥寥无几，使得《物权法》在对抗模式试图凭借公示保护交易安全的想法难以实现，土地承包经营权登记执行率不高。二是对抗主义无法满足我国农村经济社会环境的发展。众所周知，《物权法》之所以对土地承包经营权登记进行对抗效力的规定，主要源于当时我国农村社会内部彼此熟悉、土地流转制度不够灵活，因而农村土地流转市场相对封闭，加之农村土地登记制度尚未完善，单纯地追求登记生效模式不仅于交易安全无显著效用，更可能导致登记成本的增加。可以说，《物权法》对土地承包经营权采取登记对抗的规定是符合当时农村土地登记的实际需求的。但随着农村土地流转政策不断开放，土地流转交易日臻细密，土地流转途径愈加丰富，土地流转范围日益扩张，对抗主义已难以满足频繁而细密的市场交易的安全、稳定的需要，农村土地交易市场迫切需要登记生效主义的维护。

基于理论和实践的需要，我国自2007年开始启动了土地承包经营权确权颁证、登记的试点工作，2014年中央正式提出要在未来五年内基本完成全国的土地承包经营权确权工作，截止到2016年3月已经完成4.7亿亩的确权面积参见：http：//news.hexun.com/2016-03-04/182570099.html.。可以说，“确权登记”对于稳定我国农村土地承包关系，保护农民生存保障和经济权益，积极发展农村土地物权性流转，大力推进“三权分置”改革都有着重大意义。值得注意的是，此处的所谓“确权”，并不是指赋予农民以新的法律性权利，而是对业已存在的权利进行登记和统计。就实质意义而言，权利本身就是法律上的概念，它是法律对于主体享有某种利益的确认，任何权利实际上均是以法律赋予为基础的。从这个意义上讲，所谓“土地承包经营权确权”就是对已经存在的土地承包经营权加以表征，以起到权利公示的作用，为今后农地交易的安全和稳定奠定坚实的制度基础。

严格讲来，土地承包经营权的确权登记不影响权利本身的效力，仅产生公信力。其一，对于已经存在的土地承包经营权所做的确权登记仅具有公示财产性权利的作用，因此，不应再将该权利是否生效的法律效力加之于登记之上。此处所说的登记是对已长久存在并被法律承认了的权利所为的标示性登记，是强制性的确权登记，故而无关权利本身的效力，仅仅作为公示手段产生公信力，维护土地交易安全。其二，“三权分置”改革的前提之一即“稳定土地承包关系长久不变”参见2014年中共中央、国务院发布的中央一号文件《关于全面深化农村改革加快推进农业现代化的若干意见》第17条：“稳定农村对承包关系并保持长久不变，在坚持和完善最严格的耕地保护制度前提下，赋予农民对承包地占有、使用、收益、流转及承包经营权抵押、担保权能。”，该政策指向于对当前既已存在的土地承包经营权给予最大程度的稳定上的保护，使得农民获得长期稳定的土地权利。加之“三权分置”改革后，农民可以在保留土地承包经营权不变的前提下，自行设定土地经营权以完成农地物权性流转，对内保持了现有土地承包关系长久不变，对外可于土地承包经营权上设定用益物权以完成农地物权化流转，土地承包关系将得到进一步的稳固。因此可以说，当前，我国土地承包关系将在相当长的时间内保有稳定性，中央大力推进的土地承包经营权确权登记作为初始登记和事后登记，具有公示土地承包关系的作用，为今后的土地经营权流转奠定重要的法律基础和交易安全基础。

土地承包经营权确权登记完成后，一旦有权利转移的情形出现，则应当采用严格的登记生效主义的规定。应当认为，承包经营权、经营权分离的改革思路解决了大批农民土地流转中可能遇到的困难，这将直接导致土地承包经营权流转发生变革。但法律、法规的修订应当以长远眼光视之，故本文对此也稍做分析。首先，对土地承包经营权的流转应当坚持当前的立法政策，即以本集体内部流转为主，严格限制集体土地擅自流出。修订后的《物权法》将明确农民自由设立和流转土地经营权的权利，这不仅解决了农民流转土地的经济需求，更重要的是进一步稳定了承包经营权的权利状态，使土地承包经营权实现永久稳固，即使流转也仅限本集体组织内部。此外，承包经营权虽然稳固，但经营权却可自由流转于集体内外，频繁的土地市场交易需要一套公开、真实、可供自由查阅的不动产登记簿，第三人通过了解详尽的地上权利结构来增加交易的安全性。承包经营权登记作为经营权登记的基础，其公开、透明、真实、有效显得尤为重要。如前文所述，土地承包经营权登记对抗模式的局限性使得其不仅无法为今后土地经营权的设立登记奠定基础，更无法满足频繁细密的土地市场的交易需求。故本文认为，在当前土地承包经营权确权登记完成后，立法一方面要维护现有的严格限制权利流转的法律政策，另一方面要规定土地承包经营权转移登记采用登记生效主义的模式。即，对土地承包经营权转移应采取“严进”、“严出”的立法模式。

2.土地经营权登记的性质和效力

土地经营权登记属于设立登记。在土地承包经营权保持永久不变的法律制度下，农村土地物权变动实际上就是农民于自己的承包经营权之上、通过限制自己对土地的占有、重新创设经营权的过程。基于此，创设土地经营权应当以设立登记为公示方法，给土地经营权的设定以及此后的转让提供具有国家公信力支持的、统一的、公开的法律基础。故而，土地經营权让与登记具有复合性。一方面，它以土地承包经营权的初始登记为前提；另一方面，它以土地经营权的设立登记为目的，二者共同构成了土地经营权物权变动登记。“三权分置”改革后，土地承包经营权的性质更接近于类似所有权，被赋予了强大的稳固性和保障性，土地经营权则代替了过去土地承包经营权在农地流转中的位置，成为了农地信托、抵押、担保的对象。作为今后农地流转中的核心环节，对土地经营权设立登记的效力和实施加以规定至为重要。前文已述，在当前的农村土地结构下，作为农地流转对象的土地承包经营权的登记效力被规定为对抗主义已难以适应农村愈加活跃的经济发展需求和市场化的土地流转趋势；再者，因对抗主义模式导致农民登记欲望不高，使得登记范围、登记程序等相关实施性规定难以做到统一、高效和透明，今后土地经营权流转市场的扩张迫切需要一套明确、完整的土地经营权登记规定的出台。

首先，登记对抗模式本身存在巨大的局限性，使土地承包经营权的运作过程过于繁复。登记对抗模式的制度设计在“入口”一侧容易——该模式为权利的设立和转移提供了极大的自由度和宽松的准入门槛，使得权利当事人仅凭意思表示一致即可引致物权发生变动，极大的方便了农村土地流转交易的完成。但在“出口”一侧复杂——登记对抗模式的诞生早于物、债二分理论的形成，导致它与物权的绝对性和交易的安全性之间存在着天然的紧张关系，这无形中增加了土地交易当事人之间法律关系的复杂性。可以说登记对抗主义无论是在理论体系还是实践操作均尚未成熟，即使是奉行该登记模式的法国和日本对相关的核心理论问题也没有给予明确且符合民法理论的答案。显然，登记对抗模式的制度价值直接指向的就是交易的便捷性。该模式通过扩大和推进意思自治的作用，减少公权力在市场交易中的影响，使交易主体仅凭契约即可快捷高效地完成物权变动，最大程度地激发了潜在的市场从而促进交易的形成。可以说，登记对抗模式在市场开放初期，对于刺激市场主体的交易欲望，开发潜在交易需求，促进市场蓬勃发展起到了巨大的推动作用。但不可回避的是，当市场从积极活跃的状态过渡到平稳有序的发展阶段，交易安全的强化和重视就显得尤为重要。对抗主义下，登记制度对第三人的保护明显不利，第三人根据权利外观或登记状况所推测的权利人均有可能出现不真实的情形，“这种制度设计本身就人为地创造了真正权利人和名义权利人的分离”[7]

。进一步而言，对抗主义下的登记无法实现公示制度的核心价值——维护交易安全，在登记真实性存在巨大隐患的前提下该登记亦无法被赋予强大的公信力。

其次，我国农村经济社会环境已发生巨大变化，促使《物权法》舍弃土地承包经营权登记生效主义的缘由已不复存在。基于保护耕地的需要，《物权法》对土地承包经营权物权化流转做出了严格的限制，使该权利难以脱离原集体成员的掌控为外界所有，农村土地流转范围仅限于本集体成员内部，权利的公示范围非常有限且极为固化。可以说，法律对农地流转范围的限制间接削弱了登记对农村土地承包经营权的重要作用。再者，我国传统农村多为熟人社会，村民乡里之间彼此熟识，因此《物权法》规定，土地承包经营权的权利调整通过召开村民大会等法定程序经集体成员决定后即可。村民大会从实质上承担了农村土地权利的公示作用，维护了农村土地交易的安全和稳定，也相对削弱了登记的核心价值。此外，《物权法》制定之初，我国农村土地登记制度尚未建立，土地承包经营权作为流转对象在初始登记尚未有效建立的前提下难以完成有效的设立登记，强制推行登记生效主义不但短时期内难以达到预期，也大大增加了运作成本，我国农村不动产登记现状直接引致登记生效模式难以有效实行。严格讲来，过去土地承包经营权与其说是不具备登记生效模式的生长土壤，不如说是不需要以登记这种公示方法来保护农村土地的交易安全。基于以上三点，2006年颁布的《物权法》第一百二十九条规定，登记于土地承包经营权的互换和转让仅产生对抗效力。

然而，不容忽视的是，随着农村经济结构的不断调整、法律制度的日益完善，过去制约登记生效模式实施的客观因素已渐行渐远，我国农村的社会环境、交易习惯、土地市场都发生了巨大的变化。近年來，中央对农村土地物权化流转的政策逐步放开，“三权分置”政策的提出把农村土地改革的浪潮推向新高，相关法律法规的修订亦迫在眉睫。从法律角度看，我国农村土地流转由过去严格的、封闭的、限制的转变为如今宽松的、开放的、多元的流转。法律规定的放开一方面是迎合当前农村经济、社会发展的客观需求，另一方便亦会极大地调动了农民的流转积极性，推动了农地流转市场的发展。承包经营权、经营权分离后，因农地流转所可能引致的风险——包括农民失去土地、耕地面积减少、农地脱离集体、流入城市等——受到有效防范，农民可以土地经营权为客体根据自己的意愿和需要选择适宜的流转主体——包括本集体内部和外部成员、城镇居民和农村居民、自然人和法人。显然，三权分置改革后，土地经营权将真正地发挥一项财产性权利固有的经济价值，而土地经营权的登记所面对的公示范围也不再仅仅是过去单一的村集体内部，故仅凭简单的村民大会等集体内部程序作为公示土地权利的方法已无法满足今后土地市场对交易安全的需求，严格的登记生效模式显现出了越发明显的制度优势。此外，当前我国的土地承包经营权确权登记的有序推进也为今后土地经营权的设立、变更、转移登记奠定了法律基础。一言蔽之，当下法律政策的逐步放开、农村经济和社会的不断发展、土地承包经营权确权登记的快速推进都为土地经营权登记生效模式的实施提供了肥沃的土壤，《物权法》有必要作出相关修订以应对变化发展着的农村土地流转市场的需求。

事实上，一直以来，土地承包经营权的登记对抗主义都以“例外”的形式存在于《物权法》之中。登记生效主义更符合物、债二分的民法理论体系，更有利于稳定交易安全，能够最大限度地发挥公示制度的核心价值。但基于前述第二条所提到的我国农村土地的发展现状，设置暂缓登记生效主义的施行期，以“入口”更为宽松的登记对抗主义代之。随着我国农村集体的人、地联接相对松动，人口流动速度加快，中央相继提出“确权登记”、“三权分置”的政策主张，进一步推动农村土地流转市场的现代化发展，此时，将土地经营权登记规定为生效主义的时机已经成熟。一方面该机制可以充分维护农地交易安全以更好地保护农民权益，另一方面也向今后我国不动产物权实现统一的登记生效模式迈了进一大步。

（三）土地经营权信托登记

土地经营权信托登记是平衡土地经营权与第三人的债权债务、保障土地经营权独立性的主要手段。信托登记的目的指向的是土地经营权信托的内部法律关系的外部化，是在农民与受托人之间就经营权信托达成合意及土地经营权转移之后形成的法律关系与外部的联系，其处于整个土地经营权信托设立结构的表层位置。因此，就土地经营权信托登记而言，其意义更多的是指向信托当事人与利害关系人之间的利益平衡，亦即公示的对抗效力和公信效力。

三、结论

信托合同、土地经营权让与、信托登记三要素构成了土地经营权信托设立的全过程。就信托设立体系而言，信托合同和经营权让与调整着信托的内部法律关系——即信托关系的成立，信托登记则指向了信托的外部法律关系——即信托财产交易的安全，信托的有效运作有赖于内、外系统的相互协作。从内部关系来看，信托行为成立时该法律关系成立，故土地经营权信托于信托合同、土地经营权让与同时成立时成立；从外部关系来看，信托登记于当前信托制度下被赋予了决定信托生效与否的效力，故土地经营权信托于信托登记完成时生效。

参考文献：

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[7]于海涌.法国不动产登记对抗主义中的利益平衡——兼论我国物权立法中不动产物权变动模式之选择[J].法学，2006（2）.

Abstract：

On the background of right division， rural land trust means treating the land management right as trust property and taking the Trust Law as the norms. Since the meaning， nature and property ownership of the Trust Law are not clearly defined， there are many defects in our system of trust establishment. Therefore， the article 2 and 8 of the Trust Law should been revised， that is， reclarifying the meaning of trust is the legal relationship of the combination of real right character and creditor right character. Based on this concept， the establishment of land management right trust should be mainly formed by three parts： the trust agreement， the establishment registration of land management right， the registration of trust. The relationship of trust will be established when the agreement of land management right trust and the establishment registration of land management right are all formed. The trust will be established when the trust registration of land management right is formed.

Key Words： land management right trust； the establishment of trust； right division； the establishment registration

of land management right

本文責任编辑：林士平