专利随同销售的侵权赔偿标准

李雨峰　邓思迪

摘要：

专利随同销售是指单项专利技术作为一个较大型的商品或方法的一部分，专利技术产品随同该大型商品或方法同时完成的销售。在专利随同销售中，由于专利技术产品很多时候并不进入流通市场，仅作为较大型产品的一部分随同销售，这使得侵害专利技术的赔偿问题变得棘手。在阐明专利随同销售中专利技术的特征以及整体产品与专利技术产品的关系后，本文通过对技术分摊规则和全部市场价值规则的探讨，说明专利随同销售为何应以产品的全部/部分价值进行侵权赔偿，并梳理其发展与变迁的脉络。最后，针对专利随同销售在我国的适用，提出模糊化处理及改变博弈规则的解决出路。

关键词：专利随同销售；侵权赔偿；分摊规则；完全市场价值规则

中图分类号：

DF523.2

文献标志码：ADOI：10.3969/j.issn.1008-4355.2017.02.10

一、问题的提出

专利侵权赔偿额是专利侵权案件中的技术难题，难度不仅在于专利赔偿额度的计算，更在于其如何计算。根据我国现行《专利法》第六十五条的规定，确定赔偿额的方式有四种：一是以权利人因被侵权所受到的实际损失确定；二是以侵权人因侵权所获得的利益确定；三是以专利许可使用费的倍数合理确定；四是法定赔偿。上述四种赔偿额度计算方式中，除法定赔偿外，均以专利产品、方法的市场交易作为计算前提。一旦不存在与涉案专利相关的市场交易行为，那么实际损失、侵权获利、许可使用费的计算就成了无本之源，丧失索赔的基础。诚然，如果完全不存在与涉案专利相关的市场交易行为，损失确实无法计算；但如果专利技术产品仅作为产品的一部分出售，缺乏与专利相关的直接交易市场，问题同样棘手。值得注意的是，应对产品的专利零部件与构成较大商品的专利部分产品进行区分。两者虽同样作为产品的一部分，但前者作为单独部件，能够在二级市场领域中自由流动，如轮胎之于汽车；而后者缺乏自由流动的细分市场，无法通过交易行为确定其可靠的公允价值，更难确定专利技术产品的市场价值。在“隆成日用制品有限公司与湖北童霸儿童用品有限公司实用新型专利纠纷案”中

相关案情参见：湖北省高级人民法院（2012）鄂民三终字第 86号民事判决、最高人民法院（2014）民提字第116号。，涉案实用新型专利是一种“前轮定位装置”，未经权利人隆成公司同意，童霸公司将该实用新型专利用于其生产的婴儿推车中，由于涉案专利仅作为涉案产品中的一部分且不在市场上流通，无法确定其价值，故隆成公司与童霸公司就赔偿额度问题，从一审、二审到再审都争论不休，直至再审，最高人民法院才依据当事人双方签署的调解协议确定赔偿数额。

如上所述，这种单项专利技术仅作为一个较大型的商品或方法的一部分，专利技术产品随同商品或方法同时完成的销售，被称作专利随同销售（convoyed sales）[1]。专利随同销售在专利侵权案件中并不罕见，如在美国“泰利莱（Carborundum）案”中

参见：Carborundum Co. V. Molten Metal Eqip. Innovations， Inc. ， 72 F.3d 872， 882n.8， 37 USPQ2d1169， 1175n.8（Fed. Cir. 1955）.，涉案专利是一种冶炼金属的设备，当事人争议的焦点在于能否将专利许可范围扩展至非专利部分的输送软管；在“正泰诉施耐德‘小型断路器实用新型专利侵权案”中参见：

浙江省温州市中级人民法院（2006）温民三初字第135号，浙江省高级人民法院民事调解书（2007）浙民三终字第276号。，涉案专利是一种电器设备的断路装置（类似于保险丝），该案拟以整体产品销售额作為赔偿额度，在双方和解达成1.575亿元赔偿协议后，引起了不少学者的质疑；2011年在“苹果诉三星外观专利侵权案”中，涉案专利是手机的外观设计，侵权赔偿应是整体产品销售额的全部或部分，在递交的“法庭之友报告（Amicus Brief）”中支持与反对各占一半[2]。

以上案例中，涉案专利都可纳入专利随同销售的范围当中。对此问题，国内虽有学者专门对其展开研究，但相关研究多是围绕技术分摊规则展开

相关技术分摊规则的讨论，可参见：何育东.专利侵权赔偿中的技术分摊难题——从美国废除专利侵权“非法获利”赔偿说起[J].法律科学，2009（3）：161-168；黄熠.专利损害赔偿计算中技术分摊规则的适用条件及证据规则[J].法制与经济，2013（2）：20-21；吴广海.美国专利侵权赔偿中的分摊规则问题[J].知识产权，2012（6）：82-88.。我们认为，仅仅以技术分摊规则解决专利随同销售的赔偿问题是不充分的，因为技术分摊原则无法解决专利技术产品在整个商品中的价值占比这一量化问题。此外，如果专利技术产品的价值能够覆盖非专利部分，此时按照完全市场价值规则而不依照技术分摊原则或许将更为合适。为此，本文从专利随同销售释义入手，以专利随同销售的特征为出发点，借助外国相关的司法经验，探讨技术分摊规则和完全市场规则在专利随同销售侵权赔偿中的适用，并针对专利随同销售赔偿问题在我国的适用做出探讨。

二、专利随同销售内涵的厘析

在专利随同销售的内涵中，包括两个非常重要的内容：其一，专利技术产品必须是较大型商品的一部分；其二，该大型商品包括了专利技术产品。

（一）专利技术产品仅作为产品的一部分

首先，在专利零部件及产品的专利部分的区分中已指出，是否存在自由流通的细分市场系两者区分的重要标志，这也是专利随同销售中“随同”二字理解的关键。依然以轮胎为例，在汽车销售中，轮胎作为汽车这一整体商品的一部分，从概念构成上似乎也能纳入专利随同销售的范围，但事实并非如此。因为轮胎是汽车配件市场中自由流通的商品，其存在轮胎自身的细分市场，轮胎市场中大量的交易行为能够为轮胎提供公允价值可靠的市场价值。从市场的角度来看，轮胎作为专利零部件是具有独立性的，只要获得当事人双方的真实经营账目，便可依据《专利法》第65条规定“所失利润—非法获利—许可费—法定赔偿”的计算模式，确定侵权产品的赔偿数额。反观专利随同销售中的专利技术产品，“仅作为产品的一部分”是指专利技术产品不能成为某个细分市场中自由流动的商品，独立完成资本循环，其呈现一种“非独立性”。如果与整体商品共同出售外，专利技术产品仍存在其他流通方式，那么它的“随同”只是一种片面的随同，一种选择性的随同。这种“非独立性”，正是专利随同销售侵权赔偿认定的难点所在。由于缺乏相应的细分市场，专利技术产品作为整体产品的部分元件不能通过交易等流通形式确定其市场价值，只能从专利技术的技术特征贡献推定。然而技术特征的贡献与商品的市场价值之间并没有连贯性。换句话说，专利技术的改进较大并不一定就能为商品带来巨大的商业价值；与之相反，小小的技术改进却有可能为商品带来巨大的市场价值，这直接导致了随后所讨论的“技术分摊不可能性命题”。

其次，专利技术产品不能包含非专利部分，两者在功能上应是相互独立的，强调这一点是为了厘清产品技术价值与市场价值的区分。在专利随同销售中，非专利部分具有独立功能，“非专利”并不意味着它是一个可有可无的螺丝钉，相反，专利技术产品之所以被认为是“随同”进行销售，正是由于非专利部分承担着产品使用、运作的部分功能，是产品得以运作实施不可或缺的部分。但如前所述，确定专利随同销售赔偿份额的价值是市场价值，而非技术价值。尽管非专利部分的技术价值是实现产品效果所不可或缺的，但如果它在同类型产品当中都普遍存在，那么它便不具有市场吸引力。因为在一个假定的完全市场中，竞争是充分的，对同一类产品的消费必然存在两类以上的选择，那么，消费者之所以选择A而不选择B，关键在于A与B异质化的部分，它使得A相较于B更具有市场优势，同时也筑构了A的市场价值基础。因此，尽管专利技术产品只是发挥产品功能的一部分，但如果专利技术产品是A获得市场优势的主要原因，专利技术产品便构成整体产品的全部市场价值。

（二）整体产品

专利技术产品仅作为整体产品的一部分，另一层的含义是，整体产品必须囊括了专利技术产品，使之成为其一部分。这是显而易见的，但值得讨论的关系是，整体与部分是如何划分的。在美国“斯格诺德（Signode）案 ”参见：

SignodeCrop. v. Weld-LocSystems，Inc. 700F. 2d1108， 218 U.S.P.Q.293（7th Cir. 1983）. 中，涉案专利技术产品是焊接工具，但专利权人在请求赔偿时，要求将非专利部分塑料套一同纳入损失利润赔偿的计算范围，因为它们是成套出售的，这在美国州法庭获得了认可，却被美国第七巡回法庭所否决。该案中，作为整体的是焊接工具与塑料套的套装，两者在物理功能上是相互联系的。而在“卷纸机 （Paper Converting Machine）案参见：Paper Converting Machine Co. v. Magna-Graphics Corp. 745 F. 2d11， 223 U.S.P.Q.591（Fed.Cir.1984）. ”中，對整体产品的理解却悄然发生了变化。涉案专利技术产品是生产高密度缠绕卫生纸的自动重绕机，专利权人请求以整个生产线的利润损失作为赔偿数额，因为它们总是一并被购买，美国巡回上诉法庭认可了这一做法。“卷纸机案”中的自动重绕机与生产线属于物理上相分离的不同元件，两者仅为功能互补的组装件，与“斯格诺德案”相比，整体产品的范围显然发生扩展。这一范围的扩展，在“丽瑟纳（Leesona）案”参见：Leesona Corp. v. United States， 599 F. 2d at 973-76， 202 U.S.P.Q. at 438-40.进一步得到了体现。涉案专利技术产品是一种再充电电池，该电池能够通过更换电池阳极片再充电，无需使用常规的充电电源，专利权人请求对电池及电池阳极片的所失利润加以赔偿，美国法院最终同意了这一请求。法院的核心论点在于，若不是作为再充电电池的备件，消费者购买的电池阳极片将一无用处，这将整体产品的范围扩展到备件当中。

从“斯格诺德案”“卷纸机案”，再到“丽瑟纳案”，整体产品分别被看作了物理上相联系的套装、物理上分离的组装件、产品加备件。从表面上看来，这似乎是自由裁量权对定义理解的无序扩张，但如果以市场的角度出发，将整体产品看作是企业的商业方案，那么在法院一系列扑朔迷离判决的背后，便浮现出一条清晰可见的脉络。以整体产品确定赔偿数额之时，法院首先会考虑的是专利权人如何通过专利技术产品实现盈利，如“斯格诺德案”中的套装出售、“卷纸机案”中的生产线销售，以及“丽瑟纳案”中作为专属消耗品的电池阳极片。因为专利侵权不同于传统意义上的民事侵权，若未经销售或许诺销售，仅仿造行为本身即使侵权也不会造成财产损失，专利侵权损失需以市场为媒介，通过一系列商业行为造成专利权人的财产损失。这一点使得专利侵权的财产损失不同于车辆损毁赔偿，车辆损毁所产生的费用即可作为损失赔偿的基数，但专利侵权损害的赔偿基础并不是费用，而是侵权行为导致可获利益或期待利益的损失。这种可获利益或期待利益都离不开行为主体的商业行为，使得整体产品与专利主体的商业盈利方案有了难以分割的联系。因此，以商业销售方案作为整体产品认定的参考是具有积极意义的。

但商业销售方案随着企业策略的改变随时都有变化的可能，这导致整体产品的认定范围存在随意扩张的风险。为此，整体产品的认定应遵循以下两条规则：首先，是功能相关性。整体产品作为商业的产物，它的价值在于满足某一种需求或实现某种功能效果，而专利技术产品作为整体产品的一部分，其所实现的效果必定是为了满足整体产品的目的，这种统一性表现为功能的相关性。它排除了无功能性联系的捆绑销售行为，如焊接工具与焊接防护工具，两者经常被一同出售，但它们的并无功能上的直接相关性，故不能视作整体产品的一部分。其次，是专属盈利性。非专利部分若要与专利技术产品共同视作一个整体，除了功能性相关，在纳入商业方案之时，需要考虑的是，非专利部分是否仅在与专利技术产品相结合时才能实现盈利，例如再充电池的阳极片。如果非专利部分是市场可随意流通的功能元件，那么无论是物理相分离的组装件或者是备件，都难以视作整体产品的一部分。

三、专利随同销售侵权赔偿的域外经验

专利随同销售侵权赔偿是一个“切蛋糕”的难题，因为在一般专利侵权案例中，根据《专利法》第65条

《专利法》第65条规定：“侵权专利权的赔偿数额按照权利人因被侵权所受到的实际损失确定；实际损失难以确定的，可以按照侵权人因侵权所获得的利益确定。权利人的损失或者侵权人获得的利益难以确定的，参见该专利许可使用费的倍数合理确定……权利人的损失、侵权人获得的利益和专利许可费均难以确定的，人民法院可以根据专利权的类型、侵权行为的性质和情节等因素，确定给予一万元以上一百万元以下的赔偿。”、《关于审理专利纠纷案件适用法律问题的若干规定》第20条

《关于审理专利纠纷案件适用法律问题的若干规定》第20条规定：“……权利人因被侵权所受到的损失可以根据专利权人的专利产品因侵权所造成销售量减少的总数乘以每件专利产品的合理利润所得之积计算。权利人销售量减少的总数难以确定的，侵权产品在市场上销售的总数乘以每件专利产品的合理利润所得之积可以视为权利人因被侵权所受到的损失……侵权人因侵权所获得的利益可以根据该侵权产品在市场上销售的总数乘以每件侵权产品的合理利润所得之积计算。侵权人因侵权所获得的利益一般按照侵权人的营业利润计算，对于完全以侵权为业的侵权人，可以按照销售利润计算。 ”，通过计算产品销售额便可确定侵权的赔偿数额。尽管在我国实务适用中，该数额计算的方法多有争议，以致在多数专利侵权案件中都适用法定赔偿[3]。但如果涉及专利随同销售，就需要在原有的产品销售额基础之上，讨论有多少份额应归因于专利技术产品。传统的观点中，法院“手持蛋糕刀”，依据认定规则，“于手起刀落间”决定了当事人在销售中可获得的赔偿数额。而认定规则设立基础，是商业产品中专利技术产品市场价值的多少，当这一比例约100%，即商业产品的绝大部分市场价值都应归因于专利技术产品，那么适用完全市场价值规则将更为恰当；与之相反，若专利技术产品明显仅占产品市场价值的一部分，则应适用技术分摊规则。有关市场价值规则以及技术分摊规则的演进与发展，可从其发源地美国的判例发展中寻求相关经验。

（一）技术分摊规则

技术分摊规则，是指产品的部分价值归因于专利技术产品对整体产品的局部改进时，以涉案专利在整个产品中的贡献率计算赔偿额。这首先在1884年的“盖若特森（Garretson）案”被提出。涉案的专利技术产品是一种经改进的拖把头，原告起诉被告侵犯其专利，由于缺乏证据证明拖把的价值多大比例是由于拖把头上的技术改进引起的，美国最高法院最终只给予名义赔偿。美国最高法院在该案中，对技术分摊规则作出了经典的阐述：“专利权人应当提供相应的证据，在专利特征与非专利特征之间，分摊被告的获利与专利权人损害赔偿，并且这样的证据应是‘可信的和令人满意的，而不能是推测的或想象的；或者他应当以同样‘可信的和令人满意的证据表明，作为商品的整个机器的全部价值适当、合法地归因于专利技术特征，进而以整个产品的价值来计算赔偿或损失。”参见：

Garretson v. Clark， 111 U.S. 120 （1884）.

技术分摊规则适用的理论基础，是侵权法中的“填平原则”，即通过赔偿使被侵权者恢复原状[4]，它所实现的分配伦理是价值对等。换句话说，技术分摊规则希冀以一种公平的方式进行侵权赔偿。从经济角度而言，公平意味着当事人不能把侵权赔偿作为谋求更大经济利益的翘板，应得即为其所得，防止当事人通过侵权索赔获取超额利益，进而形成一种可持续的经济获益链条，成为寄生虫一般的存在。例如，当一个商业产品中含有两项以上的专利技术产品，且皆属专利随同销售的情形，如果以产品销售额赔偿，那么一份产品的利润将可能支付两份或以上的赔偿数额，对侵权者而言，这是一种不限次的惩罚性赔偿，并导致一种直观上的不公平。但这种直观上的不公平，很容易借助激励原理为其找到出路，即以全额赔偿的形式，增加侵权人的侵权成本，有效抑制其侵权行为。表面上看来，这种以预期行为调整作为合理性基础的说法似乎站得住脚。但如果追问，作为相对人专利权人为何能够获得超额的侵权赔偿，激励理论的脆弱之处便暴露出来——它只考虑了侵权方的成本结构变化。如果一律以全额的形式进行侵权赔偿，首先导致的是生产方风险及搜索成本的增加，一旦非核心部件也有可能导致巨大的侵权风险，生产方不得不花费更大的成本确定自己的产品是否落入了各项专利的范围之内；其次，专利权人的研发精力将更多地投入到一些细小的部件当中，因为它们都意味着以小博大的机会，对专利权人而言，超额诉讼赔偿所带来的利润使得诉讼比技术产业化更值得期待，与此同时，法院也将面临滥诉的问题，这是激励理论所未考虑到的成本结构变化。因此，技术分摊规则不仅是合理的，而且是必要的。

另一方面，技术分摊规则同样存在着缺漏，即如何获得“可信的和令人满意的”证据的技术难题。如前所述，专利的技术特征与其市场价值并不具有连贯性，如何从技术特征的分析确定专利技术产品的价值，是一个艰难的问题。从目前研究情况看来，尚未有研究发现技术特征价值与市场价值的直接因果，因此，技术分摊规则缺乏“切分蛋糕”的标准。这种艰难也可从美国在技术分摊规则适用的变迁历程中所窥见。在1853-1915年间，美国最高法院在35起适用技术分摊规则的审判实践中逐步对技术分摊规则产生了怀疑[5]，并在20世纪30年代，由第二巡回上诉法院法官勒尼德·汉德（Learned Hand）提出了技术分摊的不可能性命题，主张一项专利技术特征对整个产品的贡献比例是难以量化的，即使量化了也未必符合市场的评价[6]。假设A、B是两类相互竞争的产品，A相较于B有专利C、D、E、F，如果僅分析技术特征，是无法确知C、D、E、F占A市场价值中的多大一部分。无独有偶，1946 年美国专利法修改取消了侵权人非法获利计算方式，美国众议院专利委员会对此提出了以下解释：一是侵权人所获利益在多大比例上是由侵权行为所引起的，往往难以准确地认定；二是侵权人非法获利赔偿往往造成诉讼上的附带支出和迟延。因此，技术分摊难题是美国取消侵权人获利计算方法的主要原因[7]。

籍此，技术分摊规则面临着理论上的不可或缺，以及实务上的技术分摊不可能，两者之间形成一种张力，使得技术分摊规则曾一度淡出司法实务的视野，取而代之的是，完全市场价值规则的逐步兴起。

（二）完全市场价值规则

完全市场价值规则，是指当产品的全部价值可归因于专利技术产品的改进时，按产品整体的利润计算赔偿数额。完全市场价值规则，最早作为技术分摊规则的例外而适用。如“盖若特森（Garretson）案”中提及，当专利技术产品的市场价值完全覆盖了非专利技术的适用情形，这相当于把整个蛋糕捧到了当事人面前参见：Garretson v. Clark， 111 U.S. 120 （1884）.。但如果以技术特征作为分析基础，法院在适用上始终绕不过技术分摊不可能性命题的死胡同。因此，完全市场价值规则的兴起是建立在“若非”原则的基础之上。

“若非”原则是指专利权人需要证明，若非侵权行为发生，专利权人完全可能完成侵权者达到的销售量。这是1964年美国最高法院在“阿罗案”中首先提出[8]，其系统阐述见于1978年“潘蒂特（Panduit）案”参见：

Panduit Corp. v. Stahlin Brothers Fibre Works， Inc. 575 F.2d 1152， 197U.S.P.Q. 726（6th Cir. 1978）.中所提出的四要件：（1）对专利产品的市场需求；（2）没有可接受的非侵权替代品；（3）专利权人或其被许可人具有满足需求的生产及市场化能力；和（4）专利权人将获得的利益

有关“若非原则”的详细论述，可参照尾注[2]：290-291.。“若非”原则的提出是一种思维的转变，与技术分摊规则通过专利技术特征确定市场价值的方式不同，“若非”原则是以市场的角度分析市场的问题，通过竞争模型及市场化能力的分析，确定专利技术产品的价值。因为产品的市场价值是在市场流通过程中产生，如果同类产品的主要差异在于某项专利技术产品或者由其所引起，只要对比不同产品在流通中所表现的价值差异，一旦两者间具有连贯的因果关系，便能够证明产品的主要市场价值来源于专利技术产品。例如A、B两类相互竞争的产品，A、B间的不同主要是由于A具有专利技术产品C，且A相较于B在市场表现良好，一旦发生涉及C的侵权案件，只要证明A、B的市场表现差异是由于B缺乏专利C所引起的，即可认为“若非”B缺乏C，则A无法取得主要的市场优势，从而适用完全市场价值规则，且无需讨论专利C的技术特征为产品A所创造的市场价值。因此，在“若非”原则的基础之上，完全市场价值规则的适用拥有了一套有别于技术分摊规则的理论体系。

但另一方面，假如A、B两类相互竞争的产品，其不同之处不仅有专利技术产品C，还有专利技术产品D、E、F，则无法确定A较B更优是基于哪一项不同，一旦发生涉及专利技术产品C的侵权案件，如再适用完全市场价值规则，有可能导致不限次的惩罚性赔偿。这是在“若非”原则基础上，完全市场价值规则适用的局限性所在，即如果完全市场价值规则未被合理约束在其应有的局限范围内，将导致赔偿不公平的问题。为此，在美国判例运用中创设了完全市场价值规则的三个适用标准：首先，专利的特性必须构成消费者对整个产品或所售产品的需求的基础参见：

TWM Mfg. Co. v. Dura Corp. ， 789 F. 2d 895， 901， 229 USPQ 525， 528 （Fed. Cir.）， cert. denied， 479 U.S. 852， 107 S. Ct. 183， 93 L. Ed. 2d 117 （1986）.转引自：尾注[7]：164.；其次，专利权人必须对非专利零件与专利部件同时销售有合理的期待参见：

King Instrument Corp. v. Otari Corp. ， 767 F. 2d 853， 226 USPQ 402 （Fed. Cir. 1985）， cert. denied， 475 U.S. 1016， 106 S. Ct. 183， 93 L. Ed. 2d 117 （1986）.转引自：尾注[7]：164.；最后，功能性相关要求，即如果非专利零件不是与获得专利权的发明在一个独立的机器中运转，专利权人就不能基于非专利零件获得损害赔偿

参见：Rite - Hite Corp. v. Kelley Co. ， 56 F. 3d 1583， 35 USPQ2d 1065 （Fed. Cir. 1985）， cert. denied， 475 U.S. 1016， 106 S. Ct. 184， 133 L. Ed. 2d 122 （1995）.转引自：尾注[7]：164.。在此标准之下，完全市场价值规则能够在具备充分的证据链条的基础之上，通过我国《专利法》第65条、《关于审理专利纠纷案件适用法律问题的若干规定》第20条的规定，获得适用。

四、专利随同销售侵权赔偿在我国的适用探讨

（一）专利随同销售侵权赔偿的理论分野

通过专利随同销售的解构与其侵权赔偿认定规则的分析，不仅梳理了专利随同销售侵权赔偿问题的脉络，也发现在现有理论体系下的理论分野。回到行文初始所举出的案例，隆成公司拥有“前轮定位装置”的实用新型专利，一旦针对“前轮定位装置”专利发生侵权，无论适用技术分摊规则或者全部市场价值规则都无法妥善地解决赔偿数额的问题。一方面，全部市场价值规则针对的是，专利技术产品的市场价值能够覆盖整体产品，籍此以整体产品的利润作赔偿，但显然，无论从哪个角度着手分析，“前轮定位装置”的实用新型专利都无法覆盖婴儿车的市场价值；另一方面，以技术分摊规则认定，如汉德法官所言，技术分摊的不可能性命题并未能消除，通过“前轮定位装置”的技术特征无法准确判定“前轮定位装置”所具有的市场价值，其赔偿额度的适用缺乏确实的依据。如果强行适用全部市场价值规则，极易导致赔偿不公平，因为它们价值不对等，如2009年“朗讯（Lucent）案”参见：

Lucent Technologies， Inc.， et al. v. Gateway， Inc.， et al.， 580F. 3d 1301， 1337（Fed. Cir. 2009）， cert. denied， 30 S. Ct. 3324（2010）.中一审法院判定了3.58亿美元赔偿，以及同年“雅培（Abbott）案”参见：

Centocor Ortho Biotech， Inc. v. Abbott Labs.， 2：07-CV-139-TJW， 2009WL 3734119（E. D.Tex. Nov. 4， 2009）.一審判定1.67亿美元赔偿，两者都涉及了专利随同销售，且涉案专利明显不能覆盖非专利部分的市场价值，这引起了美国法学界的广泛争议，使得多名学者重新提出技术分摊规则的适用

参见：Elizabeth M. Bailey， et al.， Making Sense of “Apportionment”in Patent Damages， XII Columbia Science and Technology Law Review255，256（2011）.转引自：吴广海. 美国专利侵权赔偿中的分摊规则问题[J].知识产权，2012（6）：82.。但如果适用技术分摊规则，在判决书上难以阐明其利益分摊的根据，如“朗讯案”、“雅培案”，当无法判明3.58亿美元以及1.67亿美元中有多少应属于专利权人实际损失，法庭便成为了利益的博弈场，各类的专业报告将增加当事人的诉讼支出，延长诉期，并增加了判决的不稳定性，一旦其中一方出具一项更加“权威”的报告，指明赔偿数额划分存在缺陷，案件又陷入新一轮的诉讼周期。

完全市场价值规则与技术分摊规则各自的缺陷，形成专利随同销售“不公平-不可知”的循环，也揭示了美国自1832年以来有关专利随同销售判决的往返历程。

首先是觉察全部赔偿中的不公平因素，随着判决案例的增加以及典型案例的宣传，不公平因素不断累积并形成外部的舆论压力，为寻求一种更加公平的判决方式，在“盖若特森案”中技术分摊规则被顺势提出，外部的压力得以缓解；紧接着，技术分摊规则存在适用的方法论难题，使得内部判决中法官往往面临着裁决困难，这种技术困难的累积形成了法院内部的审判压力，促使汉德法官在20世纪30年代提出了技术分摊不可能性命题，随着1964年阿罗案中“若非”原则的提出，完全市场价值规则重新找到了适用基础，内部审判压力得以缓解。同样，在完全市场价值规则兴起的几十年里，不公平因素又不断累加，这也是技术分摊规则在近五年被频繁提及的原因所在，不难看出，在不远的将来，一旦新的理论体系构建成功，技术分摊规则将会重新兴起。从表面上看来，这是一种历史性的周期规律，但实质上，这是由专利侵权赔偿基础结构所引起的链式反应，除非专利的产权模式改变，否者两者将在动态平衡中不断往返。本文并未打算对专利制度的底层结构进行釜底抽薪式地探索，而是试图为技术分摊规则的中国适用提供新的视野。

（二）专利随同销售侵权赔偿在中国适用的新视野

专利随同销售侵权赔偿，其核心在于区分专利部分与非专利部分的市场价值，从而实现“应得即为所得”的分配伦理，其所根植的价值是公平。在我国也有相关司法解释提及了价值区分的问题，在《关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》第16条就指出

《关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》第16条规定：“……侵权人因侵权所获得的利益，应当限于侵权人因侵犯专利权行为所获得的利益；因其他权利所产生的利益，应当合理扣除……人民法院应当根据该零部件本身的价值及其在实现成品利润中的作用等因素合理确定赔偿数额……人民法院应当按照包装物本身的价值及其在实现被包装产品利润中的作用等因素合理确定赔偿数额。”，“人民法院应当根据该零部件本身的价值及其在实现成品利润中的作用等因素合理确定赔偿数额”，且这一规则在“中集通华专用车公司与环达汽车装配公司实用新型侵权案”

参见：北京市第一中级人民法院（2006）一中民初字第8857号判决。中得以适用。涉案专利是车辆运输车上层踏板举升机构的实用新型专利，原告主张按照自己销售运输车的利润乘以被告侵权运输车的 506 辆的销量计算其所失利润。北京一中院认可了该计算方法，但同时指出由于涉案专利产品并非运输车，以在计算赔偿额时应考虑“本专利产品在整个车辆运输车中所占的价值比例”，进而确定涉案专利技术产品增加的利润占运输车利润的1/3。着眼于此案，可窥见专利随同销售賠偿问题在我国适用的新视野。

1.模糊化处理。技术分摊不可能，并不意味着法院无法对专利随同销售的侵权行为进行赔偿认定，自由裁量正是其兜底的存在，在“中集通华与环达汽车实用新型侵权案”中，有关司法裁判很好地诠释了这一点。该案判决后，困扰了美国两百年之久的技术分摊不可能性问题，似乎在北京高院手中轻松被解决了，虽然缺乏充分的证据以及理论依据说明为何这比例是1/3而非1/4，但似乎比起纠结原因，确立1/3的利润比更为重要。模糊化处理是一种务实的导向，其合理性是借助对价值认同的追求，忽略技术化细节，换句话说，如果能够认同以1/3的比例分配利润会更为公平，哪怕无法说明1/3是如何确定下来的，也不应该拒绝这种分配的方式，因为分配的本身就存在着某种权衡，从本质上而言，这正是一种务实的应用。

这种说法站得住脚的原因在于，各方当事人仍未充分意识到，技术不可能性命题为他们留下了利益博弈的空间，以及法官的自由裁量空间。一方面，对专利技术特征的分析无法准确判定专利的市场价值，那么，各方当事人都能够从专利技术特征分析或市场价值分析获得有利于自己的措辞，由于技术分摊难题，法院缺乏裁决标准，当事人一旦洞悉这一情形，通过提交涉案专利技术产品相关的分析报告，当事人可不断创造有利于自己的情形。换言之，如果当事人依据出具的专利评估报告质疑法院所创设的1/3的利润比的合理性，那么诉讼将很有可能继续进行。与此同时，面对着不同的分析报告和支撑证据，法院再希望确定一个合理比例的时候，已难以再通过“本专利产品在整个车辆运输车中所占的价值比例”这种模糊的标准作为判决依据，因为双方都对“价值比例”的阐述拿出支撑证据，则需要进一步的智识资源支撑法院的裁定。因此，模糊化处理仅是权宜之计，在适用案例增加，尤其在当事人双方对规则利用更为细致后，模糊化处理的弊端将日益显现——技术分摊不可能性命题所导致的适用困难将增加法院内部的审判压力。

2.改变博弈规则。技术分摊不可能性命题之所以成为司法的技术难题，原因是在技术分摊规则的框架内，各方当事人博弈规则不明晰，且这种规则不明晰无法从其内部得到解决。这像一个落单的自行车轮胎，直观看来它确实能够滚动，但它总是无法走远。那么可行的方案是，改变它的结构使它能够稳定运行，或者为它再加上一个轮胎。前者其意在于破解技术分摊不可能性命题，为它提供可行的量化标准，而后者是希望改变当事人的博弈规则，使之能通过当事人内部的意思自治解决技术分摊难题。以增设生产禁令的措施为例，说明改变博弈规则如何使技术分摊规则得以形成良性互动。

增设生产禁令，在赔偿以外为专利权人提供了新的博弈工具，是一个理论上的尝试。专利侵权发生的经济动因，很大程度上是由于成本节约所带来的收益，侵权生产商通过专利侵权能够避免专利研发与获取专利许可等费用支出，并实现同样生产效果，扩大生产的盈利空间。但完成商品销售是投资的“惊险一跃”，一旦企业的商品无法完成销售，那么投资便无法再次回到企业手中，因此，市场竞争也可以理解为，在市场容纳空间有限的基础之上，市场主体如何持续有效地完成资金循环。商品要出售，消费者必不可少，其数量庞大且分布广泛，而企业作为生产端，在整个资金循环的链条里是相对集中的一个点，此时，经销商（无论线上或线下）在利益的驱动下，不断将商品从工厂带到消费者面前。那么，当专利权人将法院出具生产禁令的副本或传真件，送达至侵权人的经销商手中，由于各级经销商在收到法院出具的生产禁令后，便不可根据《专利法》第70条

《专利法》第70条规定：“为生产经营目的使用、许诺销售或者销售不知道是未经专利权人许可而制造并售出的专利侵权产品，能证明该产品合法来源的，不承担赔偿责任。”免去赔偿责任，这增大了经销商的法律风险。且不说经销商为避免法律风险拒绝与侵权生产商合作，即使经销商愿意与侵权产品合作，在得知生产禁令的情况之下，侵权生产商与经销商的议价成本也会增加，侵权生产商需要以更低价格或者更多的优惠才能实现产品的流通变现。另外，侵权赔偿所支付的一次性费用也增大侵权生产商的经济压力，相较之下，专利权人协商获取专利许可似乎更加符合市场主体的需求。虽然加设“生产禁令”只是一个例子，但改变市场主体的博弈规则，能够改变市场主体的行为，使得当事人利益的博弈在多元的维度展开，相互牵制，减少在赔偿问题上僵持的可能，将技术分摊难题置于当事人意思自治的框架内加以协商解决。

五、结语

在产业转型的背景之下，专利随同销售的情形将愈来愈多，这是由产业转型的经济特征所决定。产业转型是一个经济增长对技术创新的吸收以及主导产业经济部门依次更替的过程[8]。若从微观的视角中着手，产业转型的现实载体是企业，技术创新的吸收，实质上指的是以企业为主体进行专利研发、专利许可以及专利实施等相关活动；而主导产业经济部门依次更替，是指在需求刺激的基础之上，企业在新产业中迅速发展，并提供新的就业机会、交易机会，实现社会总财富的增长。这是一种市场运动的过程，与大部分运动相近，锻炼能够增强功能的活性，产业转型也不例外。由于技术进步和主导产业依次推动产业结构变迁的过程中存在着产业生产率水平的巨大差异，投入要素从低生产率或者低生产增长率的部门向高生产率水平或高生产增长率的部门流动可以促进整个社会生产率水平的提高，以“结构红利”维护经济的持续增长

参见：Peneder M. Structural Change and Aggregate Growth[R]. Austrian Institute of Economic Research，Vienna，2002.转引自：干春晖，郑若谷.中国产业结构变迁对经济增长和波动的影响[J].经济研究，2011（5）：4.。越具有高生产率的生产形式，越能夠在演进中获取优势。生产效率的提高往往体现为企业分工深入，即专业化，这种专业化同时也意味着专利的纵深发展，通过一个专利方案将整个产品牢牢握在手中的情形将越来越少。与之相反，专利将渗透到各个部件当中，企业作为生产商大多数情况下仅拥有产品的部分专利技术，一旦发生专利侵权，往往属于专利随同销售的侵权纠纷问题，当今的手机行业便是典型[9]。

正是由于预见专利随同销售的情形增加的可能性，本文尝试对专利随同销售的侵权赔偿问题进行了讨论。尽管技术分摊规则存在自身的缺陷，但毋庸置疑的是，其存在是合理的，当专利技术产品仅为产品创造部分价值时，两害相权取其轻，宁可面临技术适用的困难，也要尽可能避免判决的不公。

参考文献：

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[2]赵歆. 美国外观设计专利侵权损害赔偿制度——以苹果诉三星外观设计侵权案为视角[J].长春理工大学学报（社会科学版），2015（4）：28-34.

[3]袁晓东，徐艳霞.专利侵权诉讼适用法定赔偿的博弈分析[J].知识产权，2016（8）：75-82.

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[5]张玲.专利侵权赔偿额计算中的技术分摊规则[J].天津法学，2013（1）：13.

[6]何育东.美国专利侵权救济[M].北京：法律出版社，2009：140.

[7]何育东.专利侵权赔偿中的技术分摊难题——从美国废除专利侵权“非法获利”赔偿说起[J].法律科学，2009（3）：164.

[8]干春晖，郑若谷.中国产业结构变迁对经济增长和波动的影响[J].经济研究，2011（5）：4.

[9]侯剑华，屠一云.基于专利计量的国家间技术竞争情报分析——以智能手机为例[J].现代情报，2014（10）.

Abstract：

A patent is sold as a separate patented technology only as a part of a larger commodity or method， and patent convoyed sale means a patented product is sold concurrently with the goods or method. Patent convoyed sale is not uncommon in the infringement litigation. When a patented product is only a part of an independent product， it does not enter the market as usual， which makes infringement compensation a knotty problem. This is the reason why it shall be treated as a typification. After clarifying the characteristics of patent convoyed sale and the relationship between the whole product and the patented product， the author explains why patent convoyed sale should be compensated with the full / partial value of the patented product. Combing the development and change of the context， the author discussed the technology allocation rules and the whole market value rule. Finally， for patent convoyed sales in China， the author puts forward solutions such as the fuzzy processing and reformation.

Key Words： patent convoyed sale； infringement compensation； technology allocation； whole market value rule.

本文责任编辑：林士平