“依法治考”

张渝　邓亚秋

摘要：

从历史的角度对中外教育考试制度进行比较解读来看，“依法治考”是教育考试制度的应有之义。应当立足国情、以史为鉴、注意借鉴，在“依法治考”改革设想、完善教育考试立法方面则应持积极、稳健的态度。

关键词：考试；法律；源流；借鉴；立法

中图分类号：

DF36

文献标志码：ADOI：10.3969/j.issn.1008-4355.2017.02.02

一、问题的缘起

教育考试制度是专用于考核社会成员与培养选拔人才的社会选拔制度体系，由法律规定、招生政策、选拔形式、入学考试、录取方式等一系列具体制度所构成。由于它具有客观性、公正性的特点，从古至今历来为国家所普遍采用。之所以将教育与考试连为一体，是因为作为人才培养、选拔的具体环节来说二者实不可分。

当今中国堪称考试大国，归纳起来，目前中国考试具有三大特点：一是参加考试的人数规模巨大，有数据显示，恢复高考制度以来，全国普通高校共招生约6000万人，录取比例也由1977年的4.7%增至2008年的57%[1]，现在每年参加各级各类考试的人数有约5000万人的规模；二是考试类别多，几乎各行各业都有考试，比较重要的考试有高校入学资格考试以及公务员录用等各类职业资格考试，小规模的各级各类学校的考试则不可胜数；三是考试对个人人生的影响较为深刻，一个人从上小学、中学到大学，再到工作岗位，直至退休，都需要经历各种大小考试以获取社会承认的学（从）业身份，可能一次关键性的考试如高考能够决定一个普通人的人生之路。

有考试必有竞争与淘汰。追求考试的公平与效率，是古往今来各类教育考试制度孜孜以求的目标。应当说，考试作为科学公正地认定、选拔和评价人才的有效机制，在社会人力资源开发与配置中发挥了重要作用，合法、合理地促进了社会人才的有序流动，已越来越得到社會的普遍认可；教育考试制度尤其是高考制度是关系到我们国家整个教育系统乃至社会和政治稳定的重要制度，其运行机制及其运行中所产生的实际问题，对于国家、民族、个人产生的影响深刻，其重要意义不下于当今中国任何一个社会问题。近年来，由于考试竞争十分激烈，考试作弊现象有所抬头，法律规定不完善等实际问题时有发生。“依法治考”、进一步完善考试制度已经成为社会的强烈要求[2]，加强考试制度研究，有效地促进教育考试法治建设，规范考试管理，保障考试公平、公正和有序进行，发挥考试在构建社会主义和谐社会中的重要作用，已成为社会发展的必然要求。

笔者认为，考试制度作为一种培养选拔人才的特殊社会制度有其自身的演进规律，无论古今中外、历朝历代的考试制度都经历了一个逐渐丰富和完善的历史进程，都重视对考试的法律规范、调整。我国有着悠久的考试法治文化传统，中国科举制度与古代其他选拔人才方式相较无疑具有其历史进步性，是中国对世界考试制度的重要贡献，剔除科举制中维护封建统治的糟粕，其中所蕴含的公平择优法治原则以及某些行之有效的考试法律规定，是人类教育考试文明中制度演进自身带有规律性的优秀文明成果，是我们“依法治考”应当汲取的宝贵文化遗产。放眼世界，我们还应当立足国情，学习、吸取、借鉴西方发达国家考试制度中能够有利于我国考试制度改革的有益成分，切实贯彻“依法治考”，进一步完善我国的考试法律制度。

本文试从比较法研究的角度去探讨我国的考试制度，通过对古今中外考试法治的比较研究，从中汲取法律文化营养，就我国“依法治考”、加强教育考试法治建设发表一些见解。

二、我国考试制度的源流及借鉴

在古老中华文明上下五千年的历史长河中，考试文化尤其是科举制度源远流长。中国古代考试作为一种选拔人才、任用官吏的方法，具有政治、社会功能，其历史源远流长。但其走向制度化、规范化却经历了一个漫长的探索过程

大致说来，在春秋以前，出于世官和选举；汉代推行察举与征辟；曹魏时实行九品中正制，这些还不是真正的考试制度。严格意义上的考试制度，是隋唐以降迄于清代所采用的科举制度，因为它更加完善也更有利于封建统治的稳固。。科举制度作为公平竞争选拔官吏的主要手段，是国家政治、法律制度的重要组成部分，具有严格的程序、法定的内容、较为科学的方法，是一种规范了的制度化的考试制度

具体而言，在考试内容上，明确规定以儒学经典为依据；在考试方法上，有一套诸如“锁院”“弥封”“誊录”等防弊制度；在制度上防止特权侵入，订有考试法规和严厉的惩罚制度，从法律上保证科举考试的正常进行。（参见：王哲先.中国古代考试制度演变及其对高考改革的启示[J].宁波大学学报（教育科学版），2011（2）：34-38.）。

我国隋朝大业三年（公元607年），隋炀帝开进士科分科考试选拔官吏，此举开启科举制度先河，此后唐、宋、元、明、清历代袭用此制并逐渐丰富、完善。科举制度在中国延续了1300年的历史，近代，由于世变之亟和民族危机的严重，加上科举自身弊病、西方近现代文化的冲击，使科举成为社会进步和思想文化教育发展的障碍，1905年（光绪三十一年）清政府诏令废止科举。科举考试作为一项人才考试选拔制度，东渐西进，传播到古代东亚日本、朝鲜、越南三国，并对近代西方国家文官制度的确立具有启示意义。

为确保封建统治秩序，历代封建王朝都比较重视科举考试立法，通过严刑峻法、严密防弊制度确保科举制度的正常发展和科举考试的顺利进行。封建社会的科举法律散见于历朝历代的“律”“令”“格”“式”以及最高统治者颁布的“诏（旨）”“敕”等法律文件中。比如，唐朝科举立法在《唐六典》中有收录；宋朝综合性的科举立法大多收录在《宋刑统》《宋大诏令集》《宋会要》中

此外，宋代还制定了科举单行法《天圣礼部考试进士敕》《至和贡举条例》《熙宁贡举敕式》等。；元朝有关科举法令主要收录于《元典章》《大元通制条格》及《元婚礼贡举考》中；明朝科举法令则收录于《大明会典》《大明律》中；清代则是中国封建科举法律之集大成者

具体而言，制定和实施了《钦定科场条例》《续增科场条例》《兵部题准武场条例》《钦定礼部则例》《钦定大清会典事例》、《钦定学政全书》等科举法律。，而且在顺治、康熙、雍正、咸丰年间都有皇帝亲自严刑峻法惩治科场腐败案的记录。

1912年1月1日孙中山在南京就任中华民国临时大总统后，提出了以考试权独立为核心的文官考试思想。根据孙中山的命令，南京临时政府法制局先后制定了6个考试法令草案

主要包括：《文官考试令》《文官考试委员官职令》《外交官及领事官考试委员官职令》《外交官及领事官考试令》《法官考试委员官职令》《法官考试令》。，先后呈孙中山，孙中山咨文参议院审查议决。由于南京临时政府存在时间短暂，参议院没有完成立法程序；1924年8月，孙中山以中华民国陆海军大元帅的名义，公布并施行了《考试院组织条例》，规定中央设考试院，直隶于大元帅，与行政权分离，管理全国考试和考试行政事务，各省设立考试分院，举行各种考试时，分设考试委员会。以上考试法规草案没有能够颁布实施，但是对以后北洋政府和南京国民政府文官考试制度的建立有着直接的借鉴作用。北洋政府于1913年8月9日颁布了《文官考试法草案》《典试委员会编制法草案》，此后至1919年8月，又陆续公布施行了相关的实施细则

主要包括：《文官高等考试令》《文官普通考试令》《文官高等考试典试令》《文官普通考试典试令》《文官高等考试令施行细则》《文官普通考试令施行细则》《外交官领事官考试施行细则》《司法考试施行细则》以及《文官高等考试法》《文官普通考试法》《外交官领事官考试法》。等一系列考试法律法规。

南京国民政府的考试法规体系由考试法律（由考试院提出考试法律案，立法院审议通过，国民政府公布）、考试条例和规则（1943年考试院改考试条例为考试规则）以及考试规程和考试细则（均由考试院制定和公布）组成。1928年10月20日，南京国民政府公布《考试院组织法》，次年8月公布《考试法》，规定考试院以此为依据行使考试权；凡是候选及任命人员、应领证书之专门职业或技术人员，均需经中央考试，定其资格。并对考试的范围、种类、时间、地点及应试资格均作了较详尽的规定。从1930年12月至1949年期间，又相继颁布实施了各类公务人员、专业技术人员高等、普通考试法规和相应的施行条例等一系列考试法规，共计10类高等考试条例和5项普通考试体例，以及相关的施行条例。

新中国建国六十多年来，教育考试法治建设成就有目共睹：

新中国成立后，先后于1951年和1977年恢复普通高等学校招生入学全国统一考试制度。1988年3月3日，国务院制发了《高等教育自学考试暂行条例》，是我国首部教育考试行政法规；1995年3月18日第八届全国人大第三次会议通过的《教育法》第20条明确规定了国家教育考试制度的基本原则

条文内容：“国家实行国家教育考试制度。国家教育考试由国务院教育行政部门确定种类，并由国家批准的实施教育考试的机构承办。”。此外，從1991年以来，原国家教育委员会、教育部等中央国家机关先后以行政规章、规范性文件形式颁布了《高等学校招生全国统一考试管理处罚暂行规定》《国家教育考试违规处理办法》等20余个教育考试制度规定，内容涉及考试规则、考务工作、考试保密制度、考籍管理、违规处罚等各方面工作。

1998年党的十五大明确地提出了“实行依法治国，建设社会主义法治国家”的目标，1999年3月，第九届全国人大二次会议通过的《中华人民共和国宪法修正案》正式把“依法治国”方略以国家根本大法的形式确定下来，将依法治国确定为党领导人民治理国家的基本方略。其后，教育考试法治建设工作被提上议事日程：2004年教育部经国务院批准发布了《2003-2007教育振兴行动计划》，明确地将制定《考试法》作为加强教育法制建设的重要内容；2005年9月，《国家教育考试法》草案完稿提交国务院法制办审查。

以史为鉴，中国教育考试法治文化传统对我们有益的启示是：

第一，秉承传统，古为今用。我国历朝历代考试法治建设中的经验教训值得我们借鉴，从古到今，教育考试制度范围由科举制单一考试选拔制度拓展到今天的高校统一考试制度、各类职业资格考试、各级各类学校考试制度，从国家大法、规程到施行细则，具有较为完善的考试法律体系。我们肯定教育考试制度具有阶级性特点，但要取其精华、去其糟粕：科举制与察举制、九品中正制等中国古代用人制度相比无疑具有历史进步性，它改变了“上品无寒门，下品无士族”的门阀士族垄断政权的局面，并对古代东亚地区文化发展及近代英国文官制度的确立曾有过积极影响[3]；民国文官制度在吸取科举制公平择优精神原则的同时，还吸取、借鉴了西方文官制度中某些合理的人才思想与选拔制度。今天，我们在否定科举制、民国文官制度所代表的阶级实质的前提下，也要选择性地借鉴其中重视考试法治建设的思想传统、公平择优法治原则及某些具体考试技术规则等合理性因素。

第二，稳步推进，循序渐进。中国教育考试制度与历代政治、经济息息相关，其选拔与控制的社会功能是显而易见的。因此，教育考试法治建设也是一个复杂的社会系统工程。中国历代封建王朝将科举制度视为国家“抡才大典”，实际上这也是普通士人晋升统治阶层的必由之路，实际淘汰率高，至晚清科举成熟时期也只有百分之一的人有幸中式 1864年甲子科江南乡试江苏籍、安徽籍应试举子人数20000余人，从曾国藩填榜的情况来看，实际录取举人273人、副贡37人，也就是说中式者比率还不到2%。，所以才发生《儒林外史》小说中“范进中举”式的十分不正常的悲喜剧。即使到今天，我国是个人口大国，在社会教育资源、公共职位资源限定而人们需求不减的条件下，教育考试制度选拔功能仍有相当作用：即使高考录取率已经达到50%以上，也并不能满足所有考生的大学入学要求和所有人从事自己理想职业的愿望。怎样选拔合格的受教育者、从业者？能够得到全社会普遍认可的，也只能是通过考试公平择优。从考试制度改革、考试法治建设的角度来说，只要考试的选拔功能仍在发挥作用，就牵一发而动全身；况且，教育考试法治建设是一个循序渐进的过程，所以，只为一部《国家教育考试法》草案的出台而欢呼的想法是不切实际的。

三、西方教育考试制度发展史及其启示

当代西方国家教育考试制度，是伴随着西方政治、经济及社会的发展而逐渐变革与完善的。在西方教育考试制度发展史中，大学制度与文官制度的确立、发展史占有十分重要的地位。鉴于本文以我国教育考试制度改革与法治建设为主题，故我们以西方大学制度合法化和文官制度演进历程、经验教训为其主线去探讨。

大学在人类文明进步史上发挥了重要作用。世界最早的大学诞生于欧洲中世纪，是随着当时社会发展到一定阶段，知识积累到一定程度，社会出现了对人才的需要应运而生的。在欧洲文明传承过程中，基督教会一度对保存、传播以古希腊、古罗马文化为代表的西方文化发挥过有益的作用，但由于宗教神学教育自身的巨大局限，其成为压迫人民的精神桎梏，不能適应中世纪西欧工商、航海、城市的快速发展对文化教育、人才培养的强烈需求。中世纪，随着人文主义思想的萌芽，西方文明史上一种新的文化传承方式——大学就应运而生了。按照国内教育界比较一致的说法，世界上第一所大学是1088年诞生于意大利北部的博洛尼亚大学[4]。中世纪西欧大学主要有两类：一类是以意大利波伦那大学代表的学生行会型大学，比较重视大学自治，世俗化氛围较浓；另一类是以巴黎大学为代表的教师行会型大学，与教会适度结盟寻求保护，神学教育氛围较浓。这两种办学模式的差异，也反映了神权与世俗王权、新兴市民阶层之间的剧烈交锋。在欧洲中世纪、民族国家形成时期以及现代社会的历史演进过程中，从以德国、英国大学为其典型代表的近代西方大学教育、美国教育的勃兴等来看，西方大学逐渐调整自身社会定位和不断世俗化，从中世纪的教学使命，到民族国家形成时期为国家和社会服务，已经发展到现代大学学术研究理念、民主化、公共服务的全方位变革[5]，办学之路逐渐从单一走向多元[6]。

相应地，西方大学制度的合法化是一个曲折的进程。中世纪西欧大学如何让外部社会认同与接受这一制度安排，从中世纪教皇的特许、法国与英国国王的诏敕、意大利北部城市政府的承诺到近现代的大学改革、大学制度正式确立，这就是一个制度合法化的过程。尤其是近代以来，以1811年柏林大学改革为先机，西方大学制度先后经历了从柏林大学学术自由的办学传统到美国联邦与各州教育权分流、大学董事会的办学实践，以至于现代大学教育制度的实践，从师生自发抗争坚守大学底线到按照传承文明需要和社会需求办学，从神权、王权、城市政权的恩赐到大学自身依法办学，逐渐世俗化，其制度合法化的手段也从另一个侧面呈现出人类社会文明进展的脉络[7]。

但是，只要有按需办学存在，我们就可以肯定，现代西方大学制度至今仍然发挥着人才培养、选拔的基本功能。据相关研究资料介绍[8]，从满足学生多样化需求出发，现代西方大学入学考试制度不断变革：第一，考试模式多元化改革，仍然以统一考试为基础，最终形成以统一考试为基础、以多元化评价为辅助的考试模式

例如，1991年美国明确提出实行新的全国统一的学力测验的考试制度，即学能测试（SAT）和高校测验（ACT）。。第二，满足学生多样化需求

例如，日本从1979年开始实行第一次共同学历考试，现在分为统一考试与大学考试两次考试，对不同学校考试科目有不同要求，供学生选择。。第三，能力为主多元化评价

例如，美国学能测验（SAT）是被广泛采用的高校入学考试，是一种推理考试，主要考查学生的文字和数学推理能力，除了学生参加SAT或ACT考试获得的总分，主要参考资料有：高中毕业证书、大学统一考试成绩、中学成绩单及标准分、中学校长和教师的推荐信、复试情况。。第四，灵活安排高考时间

例如，英国共有八个考试机构，各个考试机构有决定考试科目的自主权。考生可不受居住地限制，到任何一个GCE考试机构申请考试。同时，这也说明了在西方大学制度中教育考试制度的重要性。。另一方面，近代以来西方的文官制度进一步丰富了教育考试制度的内涵、形式

文官制度是指：国家以法律为依据，以公开竞争考试为手段，以选拔国家部门常任官员或雇员为中心内容，并对各级文官部门分门别类进行管理的一套规章制度。。英国是世界上第一个建立文官制度（the civil service）的国家，1855年首相帕麦斯顿根据《诺斯科特·屈维廉》报告，颁布了关于录用王国政府文官的第一个枢密院命令，并成立文官事务委员会主管文官考试录取工作，文官制度初步形成。1870年格莱斯顿又颁布了第二个关于录用文官的枢密院命令，文官制度最终确立。英国文官制度的主要内容包括竞争考试录用制度、高低等文官分类管理制度、政绩晋升制等，是西方各国效仿的模板[9]。尽管后来西方各国文官制度关于考生资格、考试内容、录用方式等规定历经变化，从单一的行政官选任制度扩大到司法官、教师、医生等专业技术人员选任制度，但作为西方国家教育考试制度上一大改革成果，其人才选拔制度化、科学化、公平竞争择优的基本精神和原则至今仍为西方资本主义国家所沿用。

纵观西方教育考试制度发展演进的历程，对我们会有如下启示：

第一，适应社会，不断变革。教育考试制度具有培养、选拔人才的社会功能，古今中外概莫如此。在对社会需求的适应性上，中国科举制度不如西方大学制度、文官制度。尽管中国科举制度在法律制度、考试规程、防弊方法等方面做了不少完善的努力，但由于考试内容囿于儒家经典和八股文章，在功能定位上仅限于选任国家官吏而不是为社会培养人才，这种寻章摘句、千篇一律以追求入仕为最终目的的做法，严重脱离时代发展要求并成为人们思想上的桎梏，使不少有真才实学的人无法中式而为社会所用，客观上阻碍了社会发展；反观之，西方大学制度则根据社会发展和时势变化不断创新、完善，使大学一直成为社会发展的中心，西方大学制度下，所培养、选拔的人才并不仅限于官吏之才，也包括工商业、法律、医院、工程技术等各行各业所需要的各类人才，西方文官制度也有不拘一格选拔人才的作用。可以说，根据社会需求不断创新教育考试制度，根据时势要求调整考试方法、内容，不同时代对社会成员提出不同的考核方式与要求，则是西方大学制度、文官制度演进的最大特点，也是西方教育考试制度一直较为具有活力的深层次原因。

第二，注重实用，评价多元。在西方大学制度合法化进程中，从中世纪到现代，从合法化的手段折射出教育考试制度发展的文明历程，从最初学生行会“斗争”他们认为不合格的教师，教师行会“统治”学生，到教授治校、大学董事会制度，以及近代以来依法竞争考试选拔任用文官的西方文官制度，无一例外地反映出西方教育考试制度在价值取向上更加强调竞争，更加注重效率一些，因而更加讲究实用和注重对学生实际动手能力的考察，对于学术研究与社会职业的考核标准做了一定区分，尤其是现代西方大学考试制度在科学性、客观性和对学生实际能力的考察上有其特色。有从标准化考试角度研究西方大学考试制度的学者认为，西方国家从18世纪以后，积极引进中国的考试方法，结合他们自己的需求，加进了新的科学内容，创造了现代测试理论，使考试在新的理论指导下，更加科学化、规范化和标准化，这个观点有一定道理[10]。

四、以“依法治考”完善我国教育考试制度的思考

近年来，针对现行高考制度运行过程中的某些弊病，关于“依法治考”完善我国教育考试法治的呼声不绝于耳。其中，主流观点主张在完善的基础上继续保留高考制度，少数情绪激烈者主张否定高考制度[11]。世易时移，变法宜矣，关于“依法治考”的法治内涵，我们究竟关注什么？完善我国教育考试法治，我们该有什么思路？

关于“依法治考”的法治内涵，本文重点关注三点：

（一）依法规范

古今中外的教育考试制度史表明，教育考试立法不仅是实行考试制度的基本保障，更是保证考试公平竞争的客观需要，以考试竞争方式培养、选拔人才的制度和重视教育考试法治建设的法治思想，是带有规律性、值得借鉴的人类教育文明成果。当然，在任何階级社会中，考试这种重要社会活动无疑会打上阶级性、社会性的烙印，在一定社会法律制度的框架内规范其运行。

本文主张，我们应当从法律角度去审视、完善中国现行的教育考试制度。因为，教育考试制度是带有竞争行为的选拔活动，参与者无疑都带有一定排他性、功利性目的，其行为应当在法律上有章可循。从法理视角讲，“依法治考”是“依法治国”在教育考试领域的具体体现，首重以法律规则去规范教育考试行为，规范行政部门考试管理权的运行，维护参与考试者的受教育、就业的基本人权。大学入学招生考试制度具有法律意义，是经国际公约、我国一系列法律制度加以确认宣告的基本人权法律制度，是体现教育公平、维护公民受教育权、就业权的重要法律制度，应当保留并不断加以完善。

依法规范的思路内涵，侧重地对于参与考试者群体受教育权的秩序维护，通过对国家规定的考试秩序作为社会重要秩序进行法律保护，关于国家教育考试立法的宗旨是公民的受教育权、维护正常的考试秩序的观点是值得肯定的[12]。从《中华人民共和国刑法修正案（九）》的立法本意上，加大了对考试作弊行为的打击处理力度，将此类行为入刑，就反映出依法规范的思路，是对历史经验的合理借鉴

（二）比较借鉴

我们应当古为今用、洋为中用，以史为鉴，可以从中发现、吸取、借鉴古今中外教育考试制度自身发展带有一定规律性的教育考试制度与经验成果，既要继承中华教育文明中重视教育考试法治建设的文化传统和行之有效的技术规则，又要对中外教育考试法治建设成果的异同进行比较解读，吸取西方教育考试法治文明中重视制度创新、突出竞争与实用的经验成果。对中西方两种教育考试制度文明的吸收、借鉴，不是不分轻重缓急一律兼收并蓄，更不是将具体制度直接移植或简单相加，而是以教育考试法律制度的完善与考试实践为基础，有重点地进行教育考试法律制度创新。

从古今中外教育考试法治建设的经验成果来看，我们要重视通过完善教育考试法治建设工作去规范教育考试行为，严厉禁止滥用考试管理职权的不公行为和考试作弊，坚持教育依法行政和维护广大考生受教育基本权利，确保教育考试制度基本功能的正常发挥；同时，也要重视制度创新，注意根据社会对不同考试对象的不同要求，分别确定采取不同的考试内容和方式，突出法律规范的重点，对不同类型的考试采取不同的法律调整方式，重点规范国家教育考试。

在教育考试法治建设的具体思路上，则要持立足国情、循序渐进的主张，针对考试实践中的现实问题确定思路，不能有贪大求全和试图一蹴而就的想法。

（三）注重公平

教育考试制度具有选拔功能与社会控制功能，承载着公平与效率两个目标，最优化的结果当然是兼顾公平与效率。然而，从教育考试制度发展史来看，任何考试都有淘汰，在考试选才上公平与效率的确是两难选择，而且有时还存在着形式公平与实质公平两种公平观念之间的矛盾。在公平与效率的关系问题上，当代中国教育考试法治建设的价值取向应当如何定位？走向何方？

笔者以为，当公平与效率二者只能取其一的时候只能是公平优先。因为，就考试这一社会现象的总体而言，考试的影响所及涵盖社会各大领域，远非单一的学校教育系统。作为考试的组织者——国家、社会来说，除了考试选拔的规则、技术上的合法性要求外，教育考试制度的运行还应当满足政治、社会发展选拔合格人才的需求，确保政局稳定，维护统治秩序，这种统治秩序本身就是法治秩序的主流；作为考生来说，不怕考试竞争的严酷，最担心的是考试作弊与录取程序不公，这会直接影响到他们对社会和国家的信任程度进而影响社会稳定，首先应当注重公平，没有公平只有效率的教育考试等于无序竞争，那本身就是对教育考试法治秩序的蔑视与破坏。因此，考虑国家政治稳定而对特定区域（如边疆地区）、弱势群体（如残疾人）设定适当的照顾规定是合法的，只是不宜太多。

那么，在两种公平观产生矛盾时究竟应当倾向于何者？社会公平是相对的，是绝大多数人接受的公平，是形式平等、尽量机会均等（注意：不是绝对）而非实质公平、绝对平均。正如美国著名学者罗尔斯指出的那样，一个社会，当它不仅被设计得旨在推进它的成员的利益，而且也有效地受着一种公正的正义观管理时，它就是组织良好的社会

亦即，它是这样的一个社会，在那里：（1）每个人都接受，也知道别人接受同样的正义原则；（2）基本的社会制度普遍满足、也普遍为人所知地满足这些原则……正是它构成了一个组织良好的人类联合体的基本条件。（参见：约翰·罗尔斯.正义论[M].何怀宏，等，译.北京：中国社会科学出版社，2005：60.）

。也就是说，任何教育考试制度不可能使人人满意，但是人人都得承认与遵守才行，它所确认的是相对的公平。

在中国这样一个重人情、高等教育与公共职位资源相对紧张的社会里，考试是相对公正的人才选拔方式，因而赢得了社会的普遍认同（例如，据重庆晨报2007年的一项民意调查，七成以上的市民认为高考功大于过，主张保留高考制度并加以改革，这个数据很能说明问题[13]）。所以，时下教育考试法律制度最应当注重的是公平，需要重点解决的是平等权，应当重点满足民众对于公平考试、择优录取或录用的公平诉求，这既是一种受教育权平等的法律、政治和道德诉求，更多的是反对歧视、尽量消除而无法完全消除不均等。

当然，教育考试法律制度不能忽视考试竞争性要求，过于追求公平而不考虑效率，那样做会使人才选拔缺乏客观标准而对优秀者不公平，将会从根本上否定自科举制以来的教育历史文明经验成果，将导致社会倒退。

教育考试关系到社会公平和人们的切身利益，教育考试立法已经势在必行。那么，立什么样的考试法？如何立法？笔者以为，目前我国教育考试制度规定上存在着法律不够完备、行政色彩较浓厚、受教育权与就业权保护不够充分等问题，从实际出发，“依法治考”的重点在于完善，注意法律体系的协调性、规范教育考试管理权运行、健全教育考试法律救济机制。本文建议从以下三个方面入手完善：

一是立法技术上注意法律体系的协调性。

在教育考试法律体系框架的架构上，借鉴历史上重视教育考试法律体系完整性的做法，在维护法律严肃性的基础上进行法律制度创新，以避免仓促立法和法律冲突。

本文建议：加强法律解释工作，以全国人大常委会法律解释作为法律与行政法规、规章之间的中介和桥梁，构建由法律—全国人大常委会关于相关法律适用问题的解释—行政法规与地方性法规—行政规章组成的教育考试法律体系。当然，全国人大常委会在做法律解释时要为将来的法律适用留有余地和弹性。

具体做法：在不变动《教育法》、国家司法考试等职业资格法律制度的前提下，参考全国人大常委会关于司法鉴定问题的决定的立法体例（效果较好），由全国人大常委会按照《宪法》规定的法律解释职权对《中华人民共和国刑法修正案（九）》中“法律规定的国家考试”的具体含义作统一的解释并颁布决定。

这样做，既维护了法律的尊严，又增强了行政法规、规章的合法性、操作性，有利于法律的具体适用，可以减少法律适用冲突，在立法技术上较之专门制订颁布《国家教育考试法》似更可取一些。

二是在立法内容上进行制度创新。

本文建议：借鉴中国古代科举制度、近代英国文官制度、现代西方大学入学考试制度的长处，考虑贯彻考试竞争选拔、分类管理指导的原则，重点规范国家教育考试尤其是高考，将高考制度改革的成果加入法律解释之中，并将高考招生改革权限、程序导入法律轨道，在这方面还是要出台正式的国家教育考试法。

例如，在高考制度设计上侧重规范三个方面：一是分类考试录取。在考虑招生考试组织机构、考试时间、全国各类院校最低录取控制分数线统一这“三个统一”、维护国家教育考试统一性的前提下，每年分两次考试，对不同类型高校采取不同的考试录取办法、标准；二是确认改革成果。对招生制度变革及时给予法律呼应，现行的某些招生政策，如招生工作“阳光工程”的“六要六不准”规定，对特困生政府资助上学的规定，严格各类保送生招生程序的规定，等等，能够实际制约招生腐败、不公现象和体现教育公平，已经比较成熟，可以从法律上确认；三是有条件地鼓励招生方式创新。在严格限定招生改革批准权限与程序的前提下，对招生改革试点措施给予原则确认。

三是在具体制度建设上注重完善程序。

在将来的教育考试法治改革中，要充分体现 “有权利必有救济”的现代教育考试法治精神，完善有关教育考试管理权力的约束机制，加强对考生基本权利的保护。出于对考生基本人权保障的目的，在拟议的全国人大常委会法律解释中确立对考试资格处理决定的申诉救济制度，确保考生申诉救济权的具体行使，保障参加考试考生公平诉求有法律救济渠道。其中，取消报名资格、入学资格、录用资格的结果必须有书面通知，因涉及受教育权利、就业权利这些宪法基本权利的维护，似应规定具有可诉性，可将此纳入行政诉讼的受理范围。

以史为鉴，人类教育考试制度的存在与发展具有其合法性依据，我们需要教育考试制度来培养、选拔合格的社会成员，维护公平，确保效率。在教育考试法治建设问题上，我们应持循序渐进、稳步推进的态度。

参考文献：

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Abstract：

The present study conducts a comparative study of the examination of education at home and abroad from a historic perspective， and elaborates that it is necessary to supervise exams by law. We shall actively and steadily carry out the reformation of supervising exams by law and improve the relevant legislative works based on the current situation in China and the experience learnt from history and abroad.

Key Words： exam； law； source； reference； legislation

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