城管事权的法理构筑——从相对集中处罚权到大城管立法

刘福元

(东北财经大学 法学院，辽宁大连 116025)

城管事权的法理构筑
——从相对集中处罚权到大城管立法

刘福元

(东北财经大学 法学院，辽宁大连 116025)

在当前城管执法面临的诸多问题中，首当其冲的是“事权”问题，主要是指在行政管理的诸多领域中，城管部门与其他部门在执法事项上的权限归属。尽管始于2000年前后的相对集中处罚权制度能够较为有效地解决多头执法、多头处罚等问题，但又引发了种种新的问题；并且更为重要的是，城管作为一个单一的执法部门，能够掌管无限多样的执法事项显然不存在充分的法理正当性。而晚近部分地方开展的“大城管立法”，则通过“指挥机构的统一调度”和“管理对象下的事权明晰”这两个核心机制，为城管事权困境的解决提供了一种制度方案或者可供试错的借鉴。

城管；事权；相对集中处罚权；大城管立法

一、问题的提出

随着经济与社会的持续发展、城市化进程的逐步加深，以特定部门为主体的城市管理综合执法，不仅日益凸显出其在维护城市秩序、人居环境以及制止和惩罚违法违规行为方面的重要功用，更重要的是，其在执法主体、法定权限、处罚程序、强制手段以及结果反馈等一系列方面所显现出的种种问题，一次又一次地将城管推向社会舆论的风口浪尖，甚至成了政府与公民矛盾最为集中的焦点之一，以至于“影响到党和政府在公众心目中的形象”，“进而影响到公众对政府的认同或否定”。*课题研发组：《城管执法操作实务》，国家行政学院出版社2006年版，第4页。在这些问题中，首当其冲的其实是“事权”问题，或者说“执法权限”、“行政职责”的问题。一般而言，事权是指行政组织按照相关法律法规管理行政事务的权力，或者是指某一机构或部门在公共事务和服务中应当承担的任务和职责。如果某一机构或部门事权不明或者模糊不清，建基于其上的执法环节也就容易引发争议和冲突，甚至可能影响到相对人合法权益的保护。对于此一问题，中共十八届四中全会在《中共中央关于全面推进依法治国若干重大问题的决定》中特别强调要“推进各级政府事权规范化、法律化”，“根据不同层级政府的事权和职能，按照减少层次、整合队伍、提高效率的原则，合理配置执法力量”；2015年12月，中共中央、国务院在《关于深入推进城市执法体制改革 改进城市管理工作的指导意见》(以下简称《指导意见》)中要求“明确城市管理和执法职责边界，制定权力清单，落实执法责任”，“实现事权和支出相适应、权力和责任相统一”。在城管领域，我们认为，如果将观察视角设定在对城管现状缺乏前期了解的“无知者”身上，其应当会对目前城管所涉的具体事权(见表1、表2)感到相当程度的诧异与困惑：

表1 西安市城管局关涉事权的规范性文件列举

表2 各地方城管部门一般事权和特殊执法事项列举

表1对西安市城管局2006-2012年发布的17部规范性文件进行了梳理，这些文件从名称到内容都涉及到具体执法事项。从该表中可以看出，除了上方4部和下方5部文件较为集中地涉及到道路交通和户外广告领域外，其余8部文件所涉事项非常零散——如果说“许愿灯”、“保洁员”、“清除积雪”和“国家卫生城市”等还能和城管的“市容卫生”领域有所关联，但“自然灾害救助”、“打击传销”甚至是“整治非法出版物”等也在城管的事权范围内，未免有些匪夷所思；而且，即便同属道路交通领域，“黑车营运”和“违规停车”也有很明显的性质差别(行政许可和交通法规)。

表2将考察对象由单一城市扩展到全国各地，在总结了各地城管部门最为常见的5个执法领域(道路交通、建筑施工、垃圾收集、市容卫生、摊贩经营等)后，又列举了“较具特色”且处于上述执法领域之外的10部规范性文件——如果说“养犬管理”、“蚊虫防治”、“井盖管理”和“绿色护考”等还能给人一定程度的“新鲜感”，那么“燃气安全”、“禽流感防控”甚至“扫黄打非”等亦属城管职权就会让人感到相当程度的困惑，这包括：(1)一个单一的执法部门何以承担如此数量众多、形态各异甚至互不相干的执法事项？或者说，将包括“扫黄打非”在内的诸多事权集于城管一身是否合适？(2)城管事权的划分标准为何？或者说，某一执法事项是依据何种标准分配到城管职权范围内的？从上表所列规范性文件来看，城管事权可以用“无所不包”来形容，只要涉及“城市管理”甚至只要“发生在城市内”，皆可纳入城管麾下。但如此一来，(3)城管部门与其他部门的权限如何划分？无论是传销(工商+公安)、出版(新闻)，还是燃气(建设)、供热(建设)，都有专门部门进行管辖，那么对于同一事项都有管辖权的部门之间是否可能产生争议或冲突？

综合上述情况，我们认为，当前城管领域所存在的事权问题，主要是指城管部门掌握何种执法事项，或者说，在行政管理的诸多领域中，有哪些具体事项是交由城管部门负责的；其涉及到城管部门与其他行政部门在执法事项上的权限归属，比如黑车查处是由交通部门还是城管部门负责等。对于这类问题，尽管随着时间的推移，城管部门可能已经在执法实务的种种困扰中渐渐地习以为常，但其至今并无理论上的深入挖掘和逻辑上的充分证成：城管作为一个单一的执法部门，能够掌管如此众多领域的执法事项，这一涉及执法权限、职权范围乃至于行政权本身的状况并不是当然有理或者不证自明的。城管事权的现实状况，无论在法理上还是在制度上，都是一个悬而未决的问题。

二、城管事权的法源、现状与正当性阐释

(一)作为城管法源的相对集中处罚权条款

作为“处于城市治理末端，承担着政府职能中最艰难部分”*戢浩飞、黄磊：《“城管”前世今生》，载《人民政坛》2013年第9期。的综合执法机构，城管部门的设立和运行起源于1996年颁布的《行政处罚法》第16条，该条在学理上亦称为“相对集中处罚权”条款。从法源上讲，相对集中处罚权是城管集成了数量众多的执法事项的原因；而从时至目前的实践状况来看，相对集中处罚权所创建的、在执法主体和事权之间的对应与整合机制，一方面较为有效地解决了包括多头执法、消极执法等在内的源自于职权划分的种种问题，另一方面，由其创设的城市管理综合执法机构，在原有问题的基础上又引发了若干新的问题。

相对集中处罚权的重心在于“相对集中”，即将原属若干行政部门的执法事项统一交给单一的城管部门负责；其核心目的是解决不同行政部门之间的权限划分问题，以及由此产生的“多头执法”和“消极执法”等现象。具体而言，(1)在相对集中处罚权以前，“行政执法机关因为各自承担的执法任务不同，管理的权限差异，因而执法机构林立，力量分散，界限不清，缺少整合与协调，必然导致权责交叉。”*马怀德：《健全综合权威规范的行政执法体制》，载《中国党政干部论坛》2013年第12期。(2)此处的“多头执法”，主要指“两个或两个以上的执法主体对同一执法对象就同一行为施行两次或两次以上执法的行为”。*丁玉海：《推进综合执法 解决多头执法》，载《大连日报》2014年11月13日。比如，在路边摆摊卖菜的商贩，如果他占道经营，就违反了城市道路管理法规；如果他无证经营，就违反了工商行政管理的有关规定；如果他乱扔垃圾，就又违反了保护市容方面的环境法规。*参见刘玉平：《论完善相对集中行政处罚权的法律对策》，载《东北财经大学学报》2014年第4期。此时，如果若干执法部门同时对其进行处罚，就会形成“多头执法”的局面；相反，如果所有执法部门都不愿处罚或者相互推诿，则会形成“消极执法”的局面。(3)出现这种状况的原因，主要是部门利益的驱使。如果某一行政领域有利可图，各部门可能都会去主张执法权，以至于在案件管辖上相互争夺；相反，如果该行政领域无利可图，各部门则可能敷衍塞责或相互推诿，以至于违法案件无人问津。针对上述问题，相对集中处罚权条款从事权划分着手，将各个行政领域中原属多个执法部门的执法权限，统一划归给城管综合执法——既然各路事权都由城管一个执法主体负责，也就不会再有多头执法时的相互争夺，以及无利可图时的相互推诿；既然只有城管一家管，那就变成了“管也得管、不管也得管”，多元执法主体时代的弊病很大程度上得到了化解。

案例1：2000年，大连市开展相对集中行政处罚权试点工作，通过成立专门的城市管理综合执法部门，把相关行政机关的处罚权集中起来交由这个独立的城管部门来行使。截至2011年，大连市城市管理领域的执法机构从原来的18支执法大队减少到只剩1个执法局，原来拥有的1023人的执法队伍通过分流后，也被缩减到只剩261人。执法机构和执法队伍缩小了，执法水平反而提高了，而且还缓解了该市的财政压力。*该案例参见刘玉平：《论完善相对集中行政处罚权的法律对策》，载《东北财经大学学报》2014年第4期。

案例2：“噪音太大了，老人孩子根本睡不好，你们快来看看吧。”近日，有群众反映自家楼下某酒吧夜间扰民。接到举报后，胶州市阜安街道综合行政执法人员立刻赶到该酒吧进行调查取证，并依法传唤酒吧负责人、下达整改通知书；此外，执法人员还检查了该酒吧工商登记、消防设施、酒水质量等。行政执法中队成立前，一般商业经营中使用固定机械设备的噪声污染由环保部门处理，其他的类似高音喇叭招揽顾客、公共场所使用音响设备等由公安部门处理。虽然噪声污染防治法条款有这方面规定，但多数市民还是不能准确区分噪音类别，若相关部门推诿，群众往往投诉无门。实施综合执法新模式后，执法权限较为集中，一个部门即可快速解决，突破了以往执法流程繁琐、执法死角多、执法效率低的瓶颈。*该案例参见姜慧丽：《一顶“大盖帽”就管用》，载《青岛日报》2014年7月13日。

凭借实践效果，相对集中处罚权已被称作“是对行政处罚权的一种全新改革”。*王雅琴、沈俊强：《城市管理监察综合行政执法之理论与实践》，法律出版社2013年版，第9页。然而，从事权机制的角度看，我们至少可以提出下列疑问：(1)根据2010年第六次人口普查的数据，大连市常住人口为669万，而案例1所显示的城管队员人数则为261名，平均每1个执法队员要分摊到25632个执法对象，而大连城管又管辖着包括房屋管理、市容卫生、园林绿化等在内的8个执法领域，相对集中处罚权在尽其所能地“减轻违法者负担”的同时，是否也该考虑一下执法者的负担？(2)案例2中，执法人员在查处噪音问题的基础上，还“附带”检查了酒吧的工商登记、消防设施、酒水质量等。此时，作为相对人的酒吧恐怕难以认清还有哪些事项不在该执法部门的管辖范围内；而执法部门等于是可以针对酒吧的各项事宜进行“全方位”的处罚，那么如何预防其如此规模的执法权不被滥用，也是摆在相对集中处罚权面前的一个重要问题。

(二)城管事权的现状、标准及划分规则

首先，在城管的具体事权上，根据2002年颁布的《国务院关于进一步推进相对集中行政处罚权工作的决定》第2条第1款的规定，城管事权由7类确定的执法领域(市容卫生、城市规划、园林绿化、市政管理、环境保护、工商管理、公安交通)和一个兜底条款所构成，俗称“7+X”；而2015年的《指导意见》第(四)项基本重申了其中的“7”，而第(七)项则再次强调了其中的“X”，即“上述范围以外需要集中行使的具体行政处罚权及相应的行政强制权，由市、县政府报所在省、自治区政府审批，直辖市政府可以自行确定”。此处的问题主要出在这个作为兜底条款的X上——各地方究竟可以将哪些事权赋予城管部门并没有法定的范围上的限制，或者说，城管部门的事权范围在上位法上其实是无限的。比如，根据《北京市人民政府部门2016版权力清单(行政处罚)》，*北京市权力清单公布网址为http://qlqd.beijing.gov.cn/，最后访问日期2017年1月25日。北京市城市管理综合行政执法局共有包括“对收购废旧物品的经营者未保持收购场所整洁、乱堆乱放的行为进行处罚”、“对运输车辆泄漏、遗撒餐厨垃圾的行为进行处罚”等402个处罚事项；而根据《广州市城市管理委员会权责清单》，*广州市城市管理委员会权责清单公布网址为http://wsbs.gz.gov.cn/gz/zwgk/zqqd.jsp?depCode=QZ_CGW¬e=1&Child=KB_3735_1_6_Child，最后访问日期2017年1月25日。广州市城市管理委员会共有包括“车辆装载后不符合密闭要求，未冲洗干净，造成工地出入口或者工地周边道路污染”、“在城乡照明设施上堆放物料、悬挂除公益宣传品和灯饰灯景外的其他物品”等360个处罚事项。

与此同时，我们通过随机抽取的方式考察了各地方颁布的17部关于相对集中处罚权的规范性文件，*这17部规范性文件分别为：《天津市城市管理相对集中行政处罚权规定[2007]》《六安市城市管理相对集中行政处罚权实施办法[2009]》《宣城市城市管理相对集中行政处罚权暂行办法[2007]》《巢湖市城市管理相对集中行政处罚权暂行办法[2008]》《海口市城市管理相对集中行政处罚权暂行办法[2012]》《抚顺市城市管理相对集中行政处罚权办法[2010]》《郑州市城市管理相对集中行政处罚权规定[2007]》《武汉市城市管理相对集中行政处罚权办法[2013]》《湘潭市城市管理相对集中行政处罚权规定[2013]》《南昌市城市管理相对集中行政处罚权实施办法[2005]》《南宁市城市管理相对集中行政处罚实施办法[2011]》《宁波市城市管理相对集中行政处罚权实施办法[2013]》《厦门经济特区城市管理相对集中行使行政处罚权规定[2012]》《沈阳市相对集中城市管理行政处罚权规定[2005]》《苏州市城市管理相对集中行政处罚权实施办法[2010]》《无锡市城市管理相对集中行政处罚权办法[2012]》《长春市城市管理相对集中行政处罚权暂行规定[2004]》。并对其中的事权条款进行了梳理。具体而言：(1)此处我们只考察了各地方法律规范中所确定的城管执法领域(大类)，而具体的执法事项(细目)则仅进行了有无规定的考察。在考察事项中，“上位法7领域”指的是上文所述的2002年国务院决定中规定的城管7个执法领域，即“7+X”中的7；而“房产/建筑市场管理”、“风景名胜管理”、“燃气管理”、“养犬管理”、“土地管理”、“河道管理”、“人民防空管理”、“历史建筑保护”、“民政殡葬”、“煤炭市场管理”等一系列其他执法领域，则是“7+X”中的X。其中，所考察的全部规范性文件都将“上位法7领域”纳入到了城管的事权范围，这一方面是各地方遵守上位法的表现，另一方面则可能意味着，这7个领域如今已经成了城管部门最基本的事权内容。(2)作为其他执法领域的X，则表现出较强的地方性差异。一是，在上述17部规范性文件中，涉及到上位法7领域之外的执法领域共有10个，但这10个领域在不同城市中的规定非常分散，其中“房产/建筑市场管理”最为集中，共有6个城市进行了规定，占所列城市的35.3%；而如“燃气管理”、“煤炭市场管理”等，都只有1个城市进行了规定。二是，部分执法领域的设置也显示出城市的特殊需要，如“河道管理”一项只在宁波市和苏州市有所规定，而其城市管理也确实涉及相应问题。三是，总体而言，执法领域中的X确实是各地方城管事权中较为突出的现象，即各地方可以自行确定城管部门的执法领域以及下设的执法事项，以至于不同城市的城管部门可能在7领域之外的职权中存在着相当大的差别。(3)从各地方规范性文件的立法状况看，也同样存在差异：一是有些地方只是重复了上位法的“7领域”，而没有“X”的规定；有些地方则在“7领域”之外开辟了较多的“X”领域。二是对于“是否列举事权细目”(即执法事项)，经考察，共有8个城市进行了规定，占所列城市的47%。我们认为，在确定执法领域的基础上，通过法律规范的形式明确列举城管部门的具体执法事项有着充分的必要性。

在现状考察的基础上，更进一步的即是界定标准问题，也就是究竟哪些执法领域和执法事项有可能或者有理由纳入到城管的事权范围内？土地管理、河道管理、历史建筑保护、煤炭市场管理等诸多职责划归城管的法理依据究竟是什么？我们认为，目前较为明显的界定标准有如下两个：第一个标准在于，能够划归给城管部门的事权，应当是涉及到“城市”管理的执法领域。尽管这一标准存在“同义反复”之嫌，但其确实是能够解释城管庞杂事权的核心标准。根据较为通行的说法，“广义上的城市管理，是指城市政府对城市范围内所有事物的管理。……字面上，城市管理就是对城市的管理，城市所有事物都应纳入管理范畴。”*张有坤、翟宝辉：《东莞“终结”大城管模式？》，载《决策》2014年第12期。而目前看来，此处所说的“城市”，不仅包括城市的“外观”，而且包括了城市的“内在”——如果说“无照经营游商”、“机动车乱停放”、“非法小广告”、“暴露垃圾”、“沿街晾挂”等皆属于城市“外观”的范畴，那么“房产/建筑市场管理”、“土地管理”、“燃气管理”等则属于城市的“内在”，即学者所说的城市基础设施部分。第二个标准在于，能够划归给城管部门的事权，应当存在于城市“公共空间”而非“封闭空间”内。一般而言，城市封闭空间是由作为该空间所有权或使用权主体的公民、法人或其他组织自行管理，而行政部门则是在其自行管理出现违法或不当情形时的“再管理”；相对而言，城市开放空间则不存在专属的所有权或使用权主体，或者说，其所有权或使用权主体就是国家、城市或地方政府本身，行政部门只能直接对其进行管理。

综合上述两个界定标准，可以说，目前但凡涉及到城市公共空间的行政领域和事项，皆在城管的事权范围内。对此，我们认为，一方面，尽管这一事权标准已经足够宽泛，但实践中仍有一些职权不应划归城管，如前文表1中的“打击传销”、“非法出版物”，表2中的“扫黄打非”、“禽流感防控”——这些事项已经超出了“城市”+“公共空间”的范畴，或者说已经不限于城市，而在任何地域和空间内都会涉及到，将其交由城管管辖并无充分的法理依据。另一方面，由于这一事权标准过于宽泛，在“城市”“公共空间”内可能涉及到不计其数的执法领域和事项，而目前又没有进一步的标准来确定某一具体事项是“可以”还是“应当”划归城管，这就引出了另一个同样重要的问题，即城管和其他行政部门应当如何划分事权。简单说，其实城市里多数行政部门的职权都与“城市”有关，并且发生在“公共空间”内，那么，在相对集中处罚权的原则下，哪些部门可以将事权“相对集中”给城管，哪些部门又可以履行原职权而不“集中”给城管？

案例3：偷倒垃圾要管，违章乱建要管，违规停车要管，随意排污也要管……杭州市城管部门日常执法内容涉及公安、消防、环保、工商、综治等七大部门390多项法规，有1282项具体违法行为。该局副局长用双手比画了一个“漏斗”：很多执法事项都是其他部门拿出自己不愿意啃的“硬骨头”给我们，“城管综合执法”在某种意义上变成了“剩管综合执法”。比如在餐饮业油污废水排放管理方面，酒店餐饮部门和有一定规模的饭店监管归环保部门管，城管管的却是一些街头小店、“苍蝇馆子”的排污。*该案例参见于佳欣等：《权力清单不清晰，莫让城管变“剩管”》，载《新华每日电讯》2014年12月11日。

案例4：南方某市，查处城市违法用地、违章建设本是规划、国土部门的职责，从去年开始该市成立了打击“两违”办公室，将城管部门纳入进来，并明确由城管具体实施拆违行动。最近又有讨论，想把国土局的矿产执法、房产局的查处住房用途违规改变、工商局的农贸市场管理等工作也转给城管来做。*该案例参见黄浩铭等：《城管到底能管多宽》，载《新华每日电讯》2014年4月21日。

通过案例4可知，由于目前城管事权的界定标准太过宽泛，无论是违法用地、违章建设，还是矿产执法、住房用途、农贸市场管理，将其划归城管都不会有法律或逻辑上的障碍——可以说，“城市”+“公共空间”的事权标准可以允许各部门畅行无阻地将其原有的相当一部分事权让渡给城管。在此基础上，城管和其他部门的事权划分往往就会按照案例3所表现出来的“默示规则”进行，即只要是在城市公共空间内，并且只要是本部门不愿行使的事权，皆可让给/推给城管。在这个意义上，当前城管庞杂的事权范围往往不是“争取”来的，而是“被赋予”的，或者是被动“接受”的。诚如学者所言，“在有的地方，城管执法部门正成为市、区、县三级政府或机构的‘家丁’，政府随意指挥城管执行各种本不属于城管职责范围内的事务，这些事务有的本应该由公安部门去完成，有的应该由其他行政执法部门去完成。”*石佑启、张水海：《从社会管理创新角度看城市管理领域相对集中行政处罚权制度的完善和发展》，载《行政法学研究》2012年第1期。

(三)城管事权划分的正当性构筑

通过上文的叙述，我们可以得出的一个结论是：“相对集中”下的处罚权实践，使得原本各部门之间的事权纷争，转化成了当前各部门与城管之间的事权纷争。但是从法理上讲，我们并不认为各部门随意将事权推给城管，或者城管随意取得各种事权的状况是正当的。

首先，从行政职权的基础构造上说，一直有学者认为，部门之间完全且彻底的事权划分其实是不可能的——虽然人们希望“在政府的各部门之间对政府职能作独到的划分，做到任何部门都不再需要行使其他部门的职能”，但实践中，“这种职能划分从来也没有实现过，即使可能，事实上也不可欲，因为它将涉及政府活动的中断，而这是无法容忍的。”*[英]M·J·C·维尔：《宪政与分权》，苏力译，生活·读书·新知三联书店1997年版，第303页。具体而言，一方面，不同行政部门的事权是与管理对象相关联的，而当作为管理对象的客观事物具有多重属性时，就为不同部门之间的事权纠纷创造了契机。而另一方面，不同行政机关所能掌握的对于违法行为的惩罚措施也存在差异，比如，文化执法部门可以处以罚款，工商机关可以吊销营业执照，而公安机关则可以实施行政拘留，那么，对于贩卖淫秽出版物的行为，假使依其严重程度必须同时处以罚款、吊销营业执照和行政拘留方能惩罚到位，那就只能由公安、工商、文化执法部门齐抓共管才能实现。

然而，部门权限的种种客观情况并不意味着事权的属性、种类、幅度等在各部门之间模糊不清甚至任意配置就是正当的；并且，一味地将诸多事权推给城管也会引发种种问题。比如，(1)前文曾经提及，受到部门利益的驱使，如果某一行政领域无利可图，即便在其事权范围内，各部门也可能敷衍塞责或相互推诿。然而，城管出现之后，这种推诿从行政过程上的个案推诿，转化成了事权设置上的制度性推诿——在相对集中处罚权之前，行政部门遇有无利可图的执法领域时，只能一次一次地面对相对人将具体案件推诿给其他部门；但相对集中处罚权之后，行政部门遇有无利可图的执法领域时，可以通过事权让渡的方式将之划归城管管辖，即一劳永逸地从制度上将相关领域推让出去；相应地，相对人也就失去了让渡之前对于原行政部门复议或诉讼行政不作为的权利——原行政部门既甩掉了无利可图的“包袱”，又省去了被复议和被诉讼的风险和麻烦，可谓一举多得。(2)事权的过度集中可能会导致城管部门不堪重负，就如某些城管执法人员所讲述的：“在某些城市，诸如屠宰、房屋租赁、旅游市场管理等职能都交由城管行使。……各地城管可能没有谁能把这些职责全部记清楚。遇到执法的时候，我们可能还要回去查查执法手册，看看这个是否属于我们的职权，因为太多了。”*唐逸如：《柔性执法是伪概念——老城管谈城管执法之难》，载《社会观察》2013年第9期。当事权规模与城管的人员和装备状况不相匹配时，部分执法事项就可能无力完成，而这同样会引发消极执法的现象。(3)事权的过度集中还可能带来执法程序的混乱。尽管城管部门“相对集中”了原属各部门的执法权，但执法依据并未发生变化，也就是说，其所依据的诸多法律规范并未“相对集中”成一部；而其中所规定的执法程序却有可能千差万别，执法流程、处罚措施，甚至执法文书等都要求各异——如若执法人员难以掌握这些纷繁复杂的程序规定，那么程序违法的风险就会显著增加。

最后，对于城管事权的上述问题，总结如下：相对集中处罚权和城管的设置很大程度上是为了解决部门间的权限冲突，但在解决这一问题的过程中又出现了城管与各部门之间新的权限冲突，以及城管由于事权过于庞杂而引发的种种问题。可见，在处罚权“相对集中”与否都存在问题的情况下，城管事权其实被带入了一个两难困境：如果没有“相对集中”，行政执法可能会退回到各部门权限纷争的老路上；但有了“相对集中”，又会带来城管事无巨细、不堪重负、从人员到手段再到程序等各类问题，而更重要的是，单就城管集成如此庞大的事权这一点来看，从行政组织的角度其实不可能找到法理基础——这会使得行政领域、管理对象、部门划分、专业分工乃至于“事权”本身失去意义；如果城管事权是无限的，那么“城市管理部门”和“城市人民政府”就不会再有质的差别。因此，为了城管执法的健康高效运行，一套具备法理正当性的事权界定标准显然是必要的，然而我们并不认为，在管理对象存在多重属性的前提下，城管及各部门的事权能够在客观上完全彻底地划分清楚，也不认为，凭借此一划分能够完全彻底地解决城管及各部门之间的事权纷争。面对这一两难困境时，我们进而考察晚近实践中出现的“大城管立法”。

三、迈向事权明晰与统一调度的大城管立法

在城管事权的视域下，之所以要对“大城管立法”进行考察，乃是因为，其提供了解决城管事权困境的一种思路或者可供试错的借鉴。一般而言，“大城管”是对城市的综合性、系统化管理模式，由政府成立统一的城管综合管理指挥中心，统一指挥权、督察权和赏罚权。*参见张玉胜：《“大城管”立法：能否引发“城管革命”》，载《人民法院报》2013年2月22日。我们认为，“大城管”模式在事权方面存在两个核心要素：一是建立一个能够对各部门事权进行统一调度的指挥机构；二是围绕管理对象来明晰各部门的具体事权，二者互为因果、彼此支撑。由于“大城管”属于较为晚出的管理模式，目前已经制定并实施相关法律规范的只有武汉、南京、青州和苏州等为数不多的几个城市。下面围绕大城管的两个核心特征，结合各地方的立法，对其中所涉及的事权解决方案进行分析。

(一)指挥机构的统一调度

“大城管”模式的核心特征之一，就是在城管部门和其他部门各自履行执法职责的基础上，成立专门的指挥机构，能够统一对城管和各部门行使指挥权、督察权和赏罚权等权力。具体而言，第一，各部门仍然履行各自原有的职责，上表中《武汉市城市综合管理条例》和《南京市城市治理条例》都在总则第6条开宗明义地表达了这一点。这意味着，大城管模式并不涉及“集中处罚权”的问题，也就不涉及城管与原部门之间的事权划转；或者说，这一过程其实并不产生事权的变动。第二，必须存在一个上位的指挥机构，能够对城管和各部门行使权力、统一调度。根据上表的列举，这一机构在武汉是“城市综合管理委员会”、在南京是“城市治理委员会”、在青州则是“文明城市建设管理委员会”。第三，指挥机构对城管及各部门享有两种类别的权力：在指挥和调度方面，上表中《武汉市城市综合管理条例》第10条和《南京市城市治理条例》第9条都规定了指挥机构的相关权力。其中，(1)当部门之间事权边界不清，或者重复执法和相互推诿时，指挥机构可以自行做出判断或者向上级部门报送争议情况；而在个案中，指挥机构则有权直接要求某一部门参与执法活动，并确定其所承担的具体职责。(2)当相对人对城市管理问题进行举报或投诉时，或者巡查人员发现特殊问题时，指挥中心有权将该问题移交给有关部门处理，或者直接指定某一个或几个部门共同处理(《武汉市城市综合管理条例》第44条)。(3)指挥机构有权在执法过程中处理部门协作乃至于联合执法等事项。当针对某一管理对象，责任部门难以完成管理职责时，指挥中心有权要求其他部门予以配合，或开展多部门的联合执法。在监督和奖惩方面，上表所列的三部法律规范都规定了相关权力：(1)指挥机构有权对城管和各部门的执法工作进行定期或不定期的监督检查(《武汉市城市综合管理条例》第43条第2款)。(2)指挥机构有权对城管和各部门的执法工作进行统一考核，并根据考核结果实施奖励或惩罚(《武汉市城市综合管理条例》第47条)。而《青州市城市管理暂行办法》则在第3条规定了非常详细的考核计分办法和奖惩措施。

表3 各地方大城管立法例举

(二)管理对象下的事权明晰

“大城管”模式的另一核心特征，则是通过法律规范的形式明晰城管和各部门的事权，而这种事权的明晰一方面不能逾越指挥机构的统一调度，另一方面则鲜明地表现为，其是以管理对象为中心来确定各部门的事权，而非传统上的以执法部门为中心来确定其具体事权。

具体来说，传统上的城管立法，一般是以执法部门为中心，依次确定每个部门具体行使哪些事权。比如，2012年《天津市城市管理规定》第9条规定：“市级城市管理相关部门，按照下列职责分工履行城市管理职责：(一)市市容园林管理部门负责市容市貌、环境卫生、园林绿化和灯光照明方面的监督管理工作，对市级公园、垃圾转运和处理场负有直接管理责任，负责委托市电力公司承担路灯照明的维修和养护责任；(二)市公安机关负责社会治安、道路交通安全和社会生活噪声污染防治方面的监督管理工作，对城市道路交通信号设施、交通安全设施负有维修和养护责任；(三)市民政管理部门负责社区公益性服务设施、丧葬祭奠和社区环境方面的监督管理工作；……”这一条文是对各部门在城市管理中的事权分别进行概括性的规定，而执法部门是立法行文中的核心线索。相比之下，“大城管”立法则是将城市管理所涉及的各种事项按照管理对象进行划分，之后再确定每个管理对象所涉及的问题分别由哪一个或几个部门履行执法职责。此处对于事权的规定仍然只是进行“明晰”，而非“集中”或“划转”，并不改变各部门之间的事权分配，也同样不会发生事权变动；或者说，这是在各部门原有事权的基础上进一步通过立法的形式明确针对某一管理对象的事权分配状况，也就是以管理对象为线索对各部门事权进行梳理。例如《武汉市城市综合管理条例》第66条，这一条款所规定的事权分布状况如下表所示：

表4 武汉市噪声条款事权分布示意

可见，该条款是以“超标排放噪声”这一管理对象为核心，将其所涉及到的问题根据区域和属性的不同划分成4个类别，再将这4个类别分别指派给4个部门管辖。相较而言，以执法部门为核心的传统立法模式，虽然能够列举出各个部门的事权状况，但却无助于理清同一管理对象上可能出现的交叉和重叠；而此处的“大城管”立法模式，则更容易明确在同一管理对象上涉及到不同部门时，每个部门所承担的事权范围或边界。“这种将类似事件按性质、分阶段界定责任的做法，可以让界限模糊的事件责任清晰，有望规避部门之间因职责不明或职能交叉而导致的推诿扯皮。”*张玉胜：《“大城管”立法：能否引发“城管革命”》，载《人民法院报》2013年2月22日。

(三)大城管立法的事权机理与展望

综合上述两个大城管立法的核心特征可以看出，“指挥机构”的“统一调度权”是其事权解决机制的主观机构条件；而“管理对象”下的“部门事权分配”则是其事权解决机制的客观法律条件。在这一立法模式下，其实并不发生相对集中处罚权的过程——无论是城管部门还是指挥机构，都无需集中或返还其他部门的事权，而是一方面将管理对象当做一个整体在城管、环保、园林、公安等各个部门之间分配具体职责，另一方面则是将城管和各部门的事权在城市管理的整体视野下(即“大城管”)进行集中指挥、统一调度——无论是针对管理对象的具体分工，还是面对违法行为和投诉举报的集中统一处理，乃至于作为责任机制的监督和奖惩，都由上位的指挥机构来负责。此处的关键点在于，这种大城管模式，其实是在以管理对象为线索对部门事权进行梳理和明晰的基础上，又设置了一个上位于城管和各部门的指挥机构，而这一指挥机构的权限可能会跨越城管和各部门的事权边界——既然指挥机构拥有统一调度权，那么某一执法事项即便不在某部门传统的或法定的事权范围内，或者某一部门在出现事权争议时不认为应当由自身管辖，其也不得不服从调度、参与执法，这实质上是借助统一调度权来冲破部门间的事权边界。尽管部门事权的实质争议仍需通过“明晰事权”的立法程序进行制度性解决，但无论如何明晰，也不存在绝对排除发生争议的可能性，而指挥机构的设置，则可以至少在个案上暂时处理由事权引发的种种问题。

此处还需进一步说明的是，之所以说大城管模式为城管事权提供了一种解决方案，乃是因为：(1)由于“城管部门”不再是“城市管理”的首要主体甚至唯一主体，而是强调同一管理对象下各部门的事权分配乃至于分工协作，因此城管部门也就没有必要“相对集中”各个部门在执法领域和执法事项上的事权，也就不必再为不计其数的庞杂职责所累。进而，作为承担城市管理职责的若干部门之一，城管部门的事权就可以严格遵循“城市”+“公共空间”这一界定标准，而无需再负责“打击传销”、“扫黄打非”等无关事宜，或者说，各部门不能再将原有的事权无差别、无原则地交给或推给城管，城管也可以不再接受各部门主动让渡的“无利可图”的执法事项。(2)各部门基于部门利益的“多头执法”和“消极执法”，通过“管理对象下的事权明晰”可以使其失去法律依据，而“指挥机构的统一调度”又能使其不得不服从，此时，无论是对于事权的“争夺”还是“推诿”，都可能被指挥机构制止。(3)在法理基础上，设立一个上位的指挥机构来专门统筹城市管理领域的行政执法活动，符合行政组织法的一般原理——如果某一行政领域中只有平行主体而无上位主体，则一方面宏观的管理规划难以付诸实施，另一方面也难以解决部门纠纷、推动部门合作，而拥有统一调度权的指挥机构则正好填补了这一空缺。

案例5：2014年4月，长沙市成立新城市管理委员会，湖南省委常委、长沙市委书记担任顾问，长沙市委副书记、市长担任主任，分管副市长任副主任，长沙市纪委、市委办公厅、市政府办公厅、市委组织部、市委宣传部、市发改委、市住建委等19个单位主要负责人及各区县(市)长为成员。这次改革对17项城市管理职责在市直部门之间进行了划分，以此明确权力主体和责任主体。以噪音扰民问题为例，长沙市明确由市环保局负责各类经营场所噪音扰民的查处；对于“大妈广场舞”等人为活动噪音，则明确由市公安局负责。*该案例参见陈永刚：《城市管理的创新之举——解读长沙“大城管”》，载《湖南日报》2014年4月3日。

案例6：2013年4月，哈尔滨市城管委将8个区政府和市发改委、工信委、财政局等27家单位的主要负责人，以及市委宣传部等6家单位的主管负责人纳入到组成人员名单；市建委、市交通局等12家单位化身12个“管家”，其分内职责具体到检查井盖、雨水井箅子、电线杆、门牌号等设施维护，将过去的城管“协调对象”全部变成了“考核对象”并以行政问责制来督促。比如，以往路灯杆、信号灯、公交站廊、街道名牌等“城市家具”分属各家，哪一处出现污损、毁坏，影响了城市环境，总是最先找城管，而城管在协调各单位处理时经常得不到配合。如今这些管护单位都成了“管家”，责任都明明白白写在纸上，不必协调和督促，喊了多年的“雨停即洗”成了各部门的“家事”，终于落实了。*该案例参见胡玥：《部门联动构建“大城管”》，载《哈尔滨日报》2013年6月14日。

通过上述案例可以认为，大城管模式的事权解决机制在实践中已经显现出一些效果。具体而言：(1)大城管模式的核心要素之一，就是统筹各部门的“指挥机构”必须居于上位，而在我国，行政机构的层级或权限与机构负责人的职务层次相关联；因此，将较高职务层次的行政领导作为城管指挥机构的负责人或组成人员，有助于实现并确保机构的指挥权限，而各部门也不得不服从其统一调度，在城市管理诸领域中各司其职并相互协作。上述两个案例在这一点上是一致的，即长沙市市长任城管委主任，各部门为成员单位；哈尔滨市城管办负责统一调度，而各部门为考核对象。“由党政一把手担任城管委的主要领导，不仅层级规格高，对各部门的协调统筹力度也更大。”*陈永刚：《城市管理的创新之举——解读长沙“大城管”》，载《湖南日报》2014年4月3日。可以说，这类方案基本能够解决指挥机构的“上位”问题。此处还需提及的是，案例6中城管委对于各部门的考核和问责机制，一方面属于前文所述的指挥机构监督和奖惩权的组成部分，另一方面该机制能够进一步强化指挥机构的指挥权限，且能追踪各部门的职责履行情况并进行评价，属于大城管指挥系统中不可或缺的一环。(2)大城管模式的另一个核心要素是管理对象下的事权明晰，即在不发生事权转移的前提下围绕管理对象来明晰各部门的具体事权。从事权归属上说，案例6中的各类“城市家具”仍然分属各部门管辖这一点，再次印证了事权变动并未发生；而从事权明晰上说，与表4武汉市的事权条款相似，案例5中长沙市也以噪音问题为核心明确了部门间的职责分工。(3)然而从立法层面来看，我们尚未查找到案例5所对应的规范性文件；而案例6中城管委全体会议颁布的《哈尔滨市城市管理委员会督办督查工作制度》，以及其中规定的“市城管办代表市城管委，统筹全市城市管理督办工作，各区政府、各城管委成员单位必须服从市城管办的统一指挥调度，与市城管办督办业务流转对接，形成上下联动、左右衔接的督办格局”，*胡玥：《部门联动构建“大城管”》，载《哈尔滨日报》2013年6月14日。我们亦未能查找到原文。这说明部分地方的大城管实践与其相应的立法进程尚存在脱节之处。

可以说，始于2000年前后的相对集中处罚权，是在行政执法领域对于各部门事权纷争的一次重要创新和突破；而晚近部分地方采取的大城管模式，则是对于相对集中处罚权的再突破。然而，由于目前大城管模式仍处于起步阶段，其在立法和实践中仍存在一些问题，比如，由于指挥机构必须上位于城管和各部门，而且其统一调度权也能够以行政命令的形式向下传达，并要求城管和各部门必须服从，因此，这一机构具体应当如何设置、如何组成，其权限的具体内容、行使程序应当为何，以及其如何促成部门协作、如何进行监督和考核，城管和各部门不服从指挥时应当如何追究责任，乃至于指挥机构行使权力时应当如何对其进行监督等，目前的立法都没有明确规定。总之，尽管大城管的法律规范尚不健全，但在法理上是能够成立的，在解决城市管理事权纷争上的创新和突破也表明其是值得尝试的；而目前在立法上的种种欠缺，则需要通过实践中的试错和总结来不断加以完善。

[责任编辑：魏治勋]

Subject:Jurisprudence Construction of City Management Authority Power-From Relatively Concentrated Punishment Power to Big City Management Legislation

Author & unit:LIU Fuyuan

(Law School, Dongbei University of Finance and Economics, Dalian Liaoning 116025, China)

Among the many problems in the current city management law enforcement, the most important thing is the issue of "authority power", which mainly refers to the authority of the city management department and other departments in law enforcement matters in many areas of administration. Although the relatively centralized penalty power system, which began around 2000, can effectively solve the problem of duplicate law enforcement and duplicate penalty, it has caused many new problems. And more importantly, it obviously has no abundant legal legitimacy that city management as a single law enforcement department can be in charge of the infinite variety of law enforcement matters. However, the "big city management legislation" carried out by some areas recently, through the two core mechanisms of the "unified management of the command agency" and "clear authority power by management objects" provide a solution in system or reference for the wrong test for the plight in authority power.

city management; authority power; relatively centralized punishment power; big city management legislation

2017-03-01

本文系笔者主持的国家社科基金青年项目“民生视域下构建城市管理综合执法的多元自我管控机制研究”(15CZZ035)、辽宁省社会科学规划基金青年项目“迈向城市管理良性执法的多元制度路径建构”(L14CFX027)、东北财经大学优秀科研创新人才项目(DUFE2015R10)的阶段性成果。

刘福元(1981-)，男，黑龙江哈尔滨人，法学博士，东北财经大学法学院副教授、硕士生导师，研究方向：行政法学、公共行政。

D912.1

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1009-8003(2017)03-0051-11