“知假买假”的理论阐释与法律适用

刘保玉 魏振华

(北京航空航天大学 法学院，北京 100191)

【学术视点】

“知假买假”的理论阐释与法律适用

刘保玉 魏振华

(北京航空航天大学 法学院，北京 100191)

在借鉴赌博罪构成要件的基础上，根据“知假买假”者的主观目的与客观行为，可以将其区分为消费者与非消费者。前者适用消费者权益保护规范，但并不意味着其一定能获得惩罚性赔偿；后者应适用合同规范与行政奖励制度，逐步实现从职业打假人转变为职业举报人。《民通意见》第68条存在将“欺诈”混淆为“欺诈行为”之嫌，这一定程度上造成了《消法》第55条适用的理论争议与裁判不一，也使得部门规章、地方法规与司法解释之间产生了龃龉。但即便将《消法》第55条所称的“欺诈行为”限于经营者单方行为，消费者获得惩罚性赔偿仍然需要以经营者存在瑕疵担保责任为基础。“知假买假”获赔所涉及的法律规范可分为基础性规范、构成性规范与判断性规范三种类型，不同规范在“知假买假”获赔中起着不同作用。

知假买假；消费者；欺诈；惩罚性赔偿

一、问题的提出

关于“知假买假”能否适用《消费者权益保护法》(以下简称《消法》)第55条等，进而能否获得惩罚性赔偿的问题，理论与实践中长期存在争议，且难以定论。2014年《最高人民法院关于审理食品药品纠纷案件适用法律若干问题的规定》(以下简称《食品药品规定》)出台，第3条明确了“知假买假”行为不影响消费者维护自身权益，其仍可以获得惩罚性赔偿。*参见孙军工关于《最高人民法院关于审理食品药品纠纷案件适用法律若干问题的规定》的新闻发布稿，载最高人民法院网：http://www.court.gov.cn/zixun-xiangqing-6032.html，2016年10月24日访问。随后，最高人民法院先后公布了“指导案例23号：孙银山诉南京欧尚超市有限公司江宁店买卖合同纠纷案”、*《最高人民法院公报》 2014年第8期。“维护消费者权益典型案例之四：吴海林诉朱网奇消费者权益保障纠纷案”，*《最高人民法院公报》 2014年第9期。二者均肯定了针对药品食品等“知假买假”的消费者可以获得惩罚性赔偿。至此，司法裁判的天平整体向肯定“知假买假”行为倾斜，此类消费维权诉讼案件也随之激增。*参见余瀛波：《职业打假人该不该适用惩罚性赔偿》，载《法制日报》2016年8月8日。2016年8月，国家工商总局公布了《消费者权益保护法实施条例(征求意见稿)》(以下简称《消法实施条例草案》)，其第2条规定：“以营利为目的而购买、使用商品或者接受服务的行为不适用本条例”。*2016年11月16日，国务院法制办公室公布的《中华人民共和国消费者权益保护法实施条例(送审稿)》第2条相应部分修改为“以牟利为目的购买、使用商品或接受服务的，不适用本条例。”该条规定被认为是对《消法》的适用对象进行了界定，即“知假买假”行为将不再受《消法》保护，

旋即引发了针锋相对的讨论。*参见王微、李佳：《职业打假 拐点或将到来？》，载《北京青年报》2016年10月17日；余瀛波：《职业打假人该不该适用惩罚性赔偿》，载《法制日报》2016年8月8日。由此，“知假买假”者能否获得惩罚性赔偿的问题又开始变得扑朔迷离。

《消法》对于“消费者”概念采取了较为开放的定义方式，由此引发了理论与实务中的诸多争议。但《食品药品规定》相关规定是否就意味着“知假买假”者均属“消费者”范畴？而《消法实施条例草案》所称“以营利为目的”是否就完全排除了“知假买假”者作为消费者的可能性？就《消法》第55条而言，否定“知假买假”者以之为依据；肯定“知假买假”者以之为辩护。如此，《消法》第55条究竟该如何适用？可以想见，上述问题的答案并非确定无疑，争论仍将继续。鉴于此，本文拟在分析“知假买假”者及“知假买假”行为的基础上，通过类型化处理的方式明确其具体法律适用，以尝试回答上述问题，冀益于理论研究与司法裁判。

二、“知假买假”者的类型化及其法律适用

“知假买假”者获得惩罚性赔偿的前提为其本身属于《消法》所称的“消费者”，但《消法》中“消费者”的内涵与外延却并非清晰而明确，这也是产生理论与实践争议的重要根源。只有明确“知假买假”者的法律属性——消费者抑或非消费者，才能确定其各自的适用规范，进而分析其能否获得惩罚性赔偿。

(一)“消费者”的概念之争

《消法》第2条规定：“消费者为生活消费需要购买、使用商品或者接受服务，其权益受本法保护；本法未作规定的，受其他有关法律、法规保护。”本条规定了消费者权益保护法的调整范围，却未明确“消费者”具体概念。从域外立法例来看，多数国家和地区通过界定消费者概念的方式确定消费者权益保护法律的调整范围，主要有以下三种立法模式：一是通过反向排除的方式界定消费者。如《日本消费者合同法》规定，消费者是为经营事业目的之外缔结合同的自然人。二是正面表述消费者的概念。如《美国统一商法典》规定，消费者是指为了个人、家庭成员或者家庭目的而购买商品的个人。三是混合立法模式，即对消费者的界定既有正面表述，也从反向排除，如澳大利亚相关法律。*参见李适时主编：《中华人民共和国消费者权益保护法释义》，法律出版社2013年版，第6页以下。

《消法》没有采取上述立法模式，其优点在于可以更灵活地通过法律解释来确定《消法》的调整范围，但其弊端也不容忽视，如“消费者”是否仅限于自然人并不明确。这在理论研究与地方法规制定方面均存在很大分歧。*参见王利明：《消费者的概念及消费者权益保护法的调整范围》，载《政治与法律》2002年第2期。而且，这种看似具体、实则模糊的规定方式也未能明确将“知假买假”纳入或者排除《消法》的适用范围，以至于不同学者根据此条文得出完全相反的结论。目前，学界根据此条文来判断“知假买假”者是否属于消费者的研究，主要分为以下三种观点：

其一，以购买者购买的动机与目的来判断其是否属于“生活消费”，进而否定“知假买假”者的消费者地位。梁慧星教授认为，“买假索赔”案件以获得双倍赔偿为目的(旧《消法》规定)，其显然不是“为生活消费的需要”。因此，按《消法》第2条规定，应否定“知假买假”者的消费者地位，其权益也不应受《消法》保护，自然也不能适用《消法》规定获得惩罚性赔偿。*参见梁慧星：《消费者权益保护法第49条的解释与适用》，载《人民法院报》2001年3月29日。

其二，以购买者购买后是否转售来判断其是否属于“生活消费”，进而肯定“知假买假”者属于消费者。王利明教授认为，购买商品和接受劳务本身就体现着消费者一定的经济利益追求。因此，任何人只要其购买商品或者接受服务的目的不是为了将商品或者服务再次转手，不是为了专门从事商品交易活动，其便是消费者。只要“知假买假”者购买商品不是为了销售，不是为了再次将其投入市场交易，就不应当否认其为消费者。*参见王利明：《消费者的概念及消费者权益保护法的调整范围》，载《政治与法律》2002年第2期。

其三，以购买的物品属性来判断其是否为“生活消费”，进而区分“知假买假”者是否属于消费者。《消法》的起草人之一何山认为，只要购买的是生活消费品，无论是为物质文化生活而直接消耗，还是为打假并获取物质利益，同样属于生活消费，购买者都是《消法》所保护的消费者，进而都可以获得《消法》所规定的惩罚性赔偿。*参见何山：《还我一个宁静的公序良俗——消费者权益保护法有关问题访谈录》，载《中国律师》1998年第3期。

上述三种观点均存在合理性，但也存在需要进一步补充的地方。对于第一种观点而言，购买者的购买动机实际很难根据所谓“经验法则”来判断，因为购买者购买商品可能出于各种目的，除非购买者自己承认，否则很难证明购买者在购买商品时是“知假买假”。*参见宋征、胡明：《从王海打假案看知假买假者是否消费者——法解释学意义上的分析》，载《当代法学》2003年第1期。第二种观点也存在不周延之处，如新闻工作者、行政执法部门或者真正权利人为了调查取证需要而购买商品，尽管其都没有转售行为，却不宜认定为消费者。*参见李仁玉、陈超：《知假买假惩罚性赔偿法律适用探析——对〈最高人民法院关于审理食品药品纠纷案件适用法律若干问题的规定〉第3条的解读》，载《法学杂志》2015年第1期。第三种观点的问题在于如何判断购买的物品是否为“生活消费品”，有些物品只可能用于生活消费或者生产消费，而有些物品则既可以用于生活消费，也可以用于生产消费，如钢材。因此，简单地从购买物品的属性来判断购买者是否属于消费者，并不妥当。*参见王利明：《消费者的概念及消费者权益保护法的调整范围》，载《政治与法律》2002年第2期。

根据梁慧星教授对立法背景的介绍，《消法》制定时采用了不是消费者就是经营者的“二分法”，确实未曾预见到会发生以获取双倍赔偿为目的的“买假索赔”案件。*参见梁慧星：《消费者权益保护法第49条的解释与适用》，载《人民法院报》2001年3月29日。因为思虑不足，现实中出现了“营利目的”和“消费目的”之外的“索赔目的”的灰色地带。*参见尚连杰：《“知假买假”的效果证成与文本分析》，载《华东政法大学学报》2015年第1期。显然，“知假买假”者是这一灰色地带的主体，但其却不能逸于法律规范之外。因此，只能通过对“知假买假”者进一步细分，明确其消费者与非消费者身份，以使其在现行规范体系下分别适用消费者权益保护法律规范与一般合同法律规范。

(二)“知假买假”者的类型化

尽管《消法》第2条的规定在理论与实践中存在较大争议，但2013年《消法》修改时仍保持了其20年前制定时的原貌，对于“知假买假”行为是否应受《消法》保护亦未明确。在立法者看来，《消法》第2条所称“为生活消费需要”内涵丰富，涵盖范围较宽，可解释余地大。而“知假买假”行为是否适用《消法》存在较大争议，不宜就此问题作具体规定，相关纠纷应按本条规定的原则，根据案件具体情形作出处理。待到对于“知假买假”问题逐渐形成统一认识，达成相当共识的时候，确有必要，可以再通过立法予以明确。*参见李适时主编：《中华人民共和国消费者权益保护法释义》，法律出版社2013年版，第16-17页。也就是说，立法者一方面并未明确“知假买假”者属于消费者，自然不能完全肯定其应受《消法》保护并进而可以获得惩罚性赔偿；另一方面又为“知假买假”者的消费者地位预留了解释空间。至于如何解释，则是一个不断总结经验、逐步统一认识的过程。

实际上，“知假买假”行为某种程度上与赌博有类似之处。因为“知假买假”者并不能完全肯定其所购买的商品属于“假货”，而且也不能完全确定法院将支持其惩罚性赔偿的请求。因此，当“知假买假”者所购商品确为假货，且得到经营者承认或者法院支持时，其才可能获得惩罚性赔偿；否则，其所购商品只能用于消费。这种带有投机与侥幸心理的“致富之道”，偶尔为之，尚可怡情；以此为业，则有不妥之处。是故，《刑法》第303条第1款规定：“以营利为目的，聚众赌博或者以赌博为业的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金。”据此，以营利为目的，偶尔赌博的情形尚不构成赌博罪；只有不但以营利为目的，而且聚众赌博或者以赌博为业的情形才构成赌博罪。笔者认为，“知假买假”者的法律属性判断可以借鉴此项规定。申言之，以索赔为目的，形成组织或者以买假索赔为业的，不属于消费者；而“知假买假”者即便以索赔为目的，只要其没有形成组织或者并非以买假索赔为业，仍可将其界定为消费者。

所谓“形成组织”，可以借鉴刑法中的“组织行为”进行理解。刑法中的“组织行为”基本表现形式包括组建行为、领导行为、策划行为与指挥行为，组织者与被组织者之间通常存在指挥、雇佣与控制关系，而且组织行为与结果之间存在因果关系。*参见任毅：《刑法中的组织行为研究》，西南政法大学2014年硕士学位论文，第13页以下。也就是说，当“知假买假”者形成固定或相对稳定的组织，由领导者通过策划、指挥其他成员进行买假索赔时，这些所谓的“知假买假”者就不能再被确定为“消费者”。因为这些打假组织以营利为目的而进行组织化、职业化的活动，可能破坏市场的经营环境，扰乱正常市场秩序，并没有真正意义上的生活消费，不符合《消法》对消费者的界定。*参见王静：《标注瑕疵情形下惩罚性赔偿的具体适用》，载《人民司法(案例)》2016年第2期；李仁玉、陈超：《知假买假惩罚性赔偿法律适用探析——对〈最高人民法院关于审理食品药品纠纷案件适用法律若干问题的规定〉第3条的解读》，载《法学杂志》2015年第1期。目前，这些组织呈现出公司化、集团化的趋势，其通过明确分工来大批量、有目的地制造群体投诉、群体复议等事项，严重浪费行政和司法资源。*参见严俊伟：《职业打假人成打假“主力军”》，载《深圳特区报》2015年7月15日。所谓“以赌博为业”，系指以赌博为常业，即以赌博所得为其生活或者挥霍的主要来源。*参见张林鸿、黄豹：“赌博罪与非罪的若干新视点研究”，载《政治与法律》2007年第2期。相应地，“以买假索赔为业”则指以买假索赔为常业，且以索赔所得为其生活主要来源。当“知假买假”者通过打假获得惩罚性赔偿的做法，逐渐演变为单纯追求容易发现问题和方便索赔的营利手段之后，就偏离了《消法》设定惩罚性赔偿制度的目的，进而可能造成社会诚信体系受损。

同样地，虽然《食品药品规定》明确了“知假买假”仍可索赔，但这并不意味着所有“知假买假”者均可纳入“消费者”范畴。诚如该规定起草者所言，“对于职业打假人或者打假组织来说，虽然其打假客观上有利于抑制制售假冒伪劣食品、药品行为，但考虑到职业打假通常是有组织、经常化的活动，不符合消费者权益保护法对消费者的界定，故对其消费者身份不宜确定。”*张勇健等：《〈关于审理食品药品纠纷案件适用法律若干问题的规定〉的理解与适用》，载《人民司法(应用)》2014年第3期。

综上可知，“知假买假”者不宜以全有或者全无的方式纳入或者排除“消费者”范畴，对其应进行类型化区分。对于那些“以索赔为目的，形成组织或者以买假索赔为业”的“知假买假”者，应当将其排除出“消费者”范畴；对于其他“知假买假”者，则宜确定其“消费者”身份。

(三)“知假买假”者的法律适用

在前述“知假买假”者类型化的基础上，对于“知假买假”的消费者，其仍应适用消费者权益保护法律(下文详述)；而对于“知假买假”的非消费者，如何适用法律的问题，颇值探讨。

《食品药品规定》的起草者认为，“职业打假者购买不合格食品、药品后提起诉讼的，人民法院应予受理，并依照产品质量法第四章和合同法第七章、第九章的规定处理。”*同④《产品质量法》第四章是关于“损害赔偿”的规定；《合同法》第七章、第九章分别是关于“违约责任”与“买卖合同”的规定。也就是说，当“知假买假”的非消费者购买商品后，其与经营者产生的合同纠纷作为民事合同纠纷、适用一般合同法律规范即可，无需适用倾向于保护消费者权益的《消法》等特别法。当其因所购商品而遭受有财产、人身损害时，可以适用《产品质量法》请求损害赔偿，也可以作为受害人而适用《侵权责任法》请求生产者或者销售者承担侵权责任。

然而，职业打假者之所以能长期存在，并得到诸多民众与学者的支持，重要原因在于其行为某种程度上能抑制制假售假行为，弥补政府监管资源和能力的不足，在净化市场环境和制衡经营者盈利意图肆意扩张方面具有积极意义。*参见肖峰：《论“知假买假”行为的反契约性及其克服》，载《行政与法》2015年第1期。因此，只是强调职业打假者适用一般民事法律解决相关纠纷还是不够的，无法继续发挥其行为所产生的积极意义。是故，不少学者在否定“知假买假”者可获得惩罚性赔偿的同时，明确提出“知假买假”者可以向国家管理机关(如工商局)举报，并由国家管理机关依法查处后给予举报者一定物质奖励。如此，既可以替代“知假买假”获赔所能起到的积极作用，又可以避免“知假买假”获赔所带来的道德风险和法律障碍，实为更佳选择。*参见郭明瑞：《“知假买假”受消费者权益保护法保护吗？——兼论消费者权益保护法的适用范围》，载《当代法学》2015年第6期；梁慧星：《消费者权益保护法第49条的解释与适用》，载《人民法院报》2001年3月29日。

确实如此，相较于“知假买假”获赔，“知假举报”并通过行政奖励获得一定物质报酬的方式存在更多优点：首先，可以有效减少职业打假者与经营者私下和解，从而使“打假”真正起到维护消费者利益的作用。职业打假者的目的在于索赔，其往往首先选择与经营者私下和解，只要其索赔目的达到，职业打假者一般并不把打假情况向社会公开或者向国家管理机关举报。这样一来，经营者既没有受到行政处罚，也没有受到社会谴责。经营者甚至可能把支付的赔偿计入制假卖假的成本中，更大量地制假售假，从而损害更多消费者的利益。*参见饶世权：《论知假买假行为与消费者权益保护法》，载《法治论丛》2003年第4期。其次，可以分散职业打假者的“打假”范围，从而真正发挥其市场监督者的作用。根据不完全统计，17家大型商超企业和1家餐饮企业在最近两年间遭遇职业打假者索赔次数达6022次，但其中涉及包装标签问题的索赔比例最大，达55.78%，而涉及产品质量问题的索赔比例仅占11.79%。*参见王微、李佳：《职业打假 拐点或将到来？》，载《北京青年报》2016年10月17日。根据有关法院统计，以职业打假者为主力的消费者维权案件中80%是关于商品标识的，真正关注商品质量的案件却寥寥无几。*参见余瀛波：《职业打假人该不该适用惩罚性赔偿》，载《法制日报》2016年8月8日。因为“买假索赔”也是需要花费时间、精力、金钱等成本的，所以职业打假者往往选择成本极小、错误明显的商品标识问题展开行动，但这对清除市场假冒伪劣产品、真正提高商品质量的作用却相当有限。通过举报并获得行政奖励的方式可以有效减少举报人所付出的成本，从而鼓励其分散“打假”的范围，更多关注商品质量问题。再次，可以更妥善地处理惩罚性赔偿与补偿性赔偿的关系。虽然不少学者认为，《消法》及《食品安全法》等所规定的惩罚性赔偿不以人身损害为前提，*参见张勇健等：《〈关于审理食品药品纠纷案件适用法律若干问题的规定〉的理解与适用》，载《人民司法(应用)》2014年第3期；石磊：《人身损害不是十倍赔偿的前提条件》，载《人民司法(案例)》2014年第8期。但“知假买假”者是否受损害却不无疑问。*在“王凯盛与延吉百货大楼股份有限公司、吉林省义财参茸制品有限公司、延边丰义土特产有限公司买卖合同纠纷案”中，吉林省高级人民法院认为，“在适用十倍赔偿责任时，应当严格将消费者受到人身、财产或其他损害作为支持十倍赔偿的前提。”“王凯盛在原审和再审中，也未能提供证据证明其人身及财产受到损害事实的发生。”因此，对王凯盛的惩罚性赔偿请求不予支持。参见(2015)吉民申字第00761号民事裁定书。一般而言，“惩罚性赔偿是以补偿性赔偿的存在为前提的，只有符合补偿性赔偿的构成要件，才能请求惩罚性赔偿。”*王利明：《惩罚性赔偿研究》，载《中国社会科学》2000年第4期。在职业打假案件中，惩罚性赔偿与补偿性赔偿的关系问题显得尤为突出，通过“知假举报”导入行政赔偿制度，某种程度上可以避免惩罚性赔偿与补偿性赔偿之间难以处理的关系。最后，也可以更好地保护职业打假者的人身安全。根据相关报道，中国打假人中，明确报道曾受到人身伤害或者威胁的有1/3。*参见《南方周末》1999年3月26日，转引自饶世权：《论知假买假行为与消费者权益保护法》，载《法治论丛》2003年第4期。另可参见孙安民：《职业打假人生存现状调查：14年间3次被打得头破血流》，载《三秦都市报》2014年3月14日。当打假人经由买假索赔变为举报获赏之后，其将不必再直接面对经营者，而由国家管理机关进行相关调查取证，一定程度上可以避免其因遭受经营者报复而受到人身伤害。而且，相关法律也明确规定有关部门应当对举报人的信息予以保密，保护举报人的合法权益。*参见《食品安全法》第115条第2款；《广告法》第53条第3款等。

既然举报获赏的方式有如此多优点，为何职业打假者不选择该方式而选择买假索赔？笔者认为主要有以下两点原因：其一，现有的悬赏举报制度并不健全；其二，举报获赏比买假索赔的利益更少。《食品安全法》第115条规定，“有权处理的部门应当在法定期限内及时处理，不得推诿。对查证属实的举报，给予举报人奖励。”相较于该法修改草案中第9条较为完整、独立的举报奖励制度，*《食品安全法(草案)》第9条规定：“食品消费者有权检举、控告侵害消费者权益的行为，有权向有关部门了解食品安全信息，对食品安全监督管理工作提出意见和建议；因食品、食品添加剂或者食品相关产品遭受人身、财产损害的，有依法获得赔偿的权利。”“任何单位和个人有权举报食品生产经营中的违法犯罪行为。举报经查证属实的，有关的食品安全监督管理部门应当对举报人给予奖励。”该条文明显颇为简陋。对此，有学者批评“立法者对奖励制度弥补政府食品安全监管不足的作用没有一个清醒的认识或者根本没有认识到。”*孙效敏：《论〈食品安全法〉十倍赔偿之奖励性质》，载张守文主编：《经济法研究(第10卷)》，北京大学出版社2011年版，第203页。除此之外，财政部、国家工商总局、国家质检总局于2001年10月联合发布了《举报制售假冒伪劣商品违法活动有功人员奖励办法》；国务院食品安全委员会办公室也于2011年发布了《关于建立食品安全有奖举报制度的指导意见》；也有一些地方制定了举报奖励的规范性文件。*如《北京市食品药品违法行为举报奖励办法》、《广东省食品安全举报奖励办法》等。但从结果来看，民众的举报并不积极，更少见职业打假者转变为“职业举报者”。原因之一在于上述奖励办法仅适用于有限的制售假冒伪劣商品的违法犯罪活动；而有关举报奖励的指导意见也多是原则性规定，并无奖励实施的具体方法。而且，当举报者无法从国家管理机关获得奖励或者所获奖励不能满足期望时，其面对的将是漫长且结果堪忧的行政诉讼。*相关行政诉讼案例，可参见叶喆喆、李艳斐：《行政奖励的司法审查》，载《人民司法(案例)》2012年第14期。因此，职业打假者与经营者私下解决比向国家管理机关举报而获得奖励“更有效率”。事实上，举报后能够被查处的货值往往很低，从而使得举报者无利可图，甚至得不偿失。这也是职业打假者宁愿消失而不愿转行的原因所在。*参见应飞虎：《知假买假行为适用惩罚性赔偿的思考——基于法经济学和法社会学的视角》，载《中国法学》2004年第6期。

由此来看，建立健全行政奖励制度，尤其是在食品药品领域的悬赏举报制度，是促使职业打假者向职业举报者转变的关键因素。这也是避免“买假索赔”式的私人执法只获取激励而难以实现执法效果的必要路径。

综上而言，“知假买假”者的法律适用情形可见图1所示：

图1 “知假买假”者的法律适用

三、“知假买假”获赔的正当化及其实现路径

《消法》第55条第1款规定：“经营者提供商品或者服务有欺诈行为的，应当按照消费者的要求增加赔偿其受到的损失，增加赔偿的金额为消费者购买商品的价款或者接受服务的费用的三倍；增加赔偿的金额不足五百元的，为五百元。法律另有规定的，依照其规定。”据此，一般情形下，消费者想要获得惩罚性赔偿，需以“经营者提供商品或者服务有欺诈行为”为前提。至于何为“欺诈行为”，理论研究与司法实践中均存在不同理解，这也是决定“知假买假”行为能否获赔的关键因素。

(一)“欺诈行为”的重新阐释

尽管《消法》规定了“欺诈行为”，却未明确何为“欺诈行为”。对此，有学者认为，相较于《民法通则》及《合同法》，《消法》关于消费者合同的规则属于民事合同的特别法。在《消法》没有对“欺诈行为”作特别规定时，应适用《民法通则》及《合同法》之一般法及相关司法解释，以维持三部法律概念的统一性。《最高人民法院关于贯彻执行〈民法通则〉若干问题的意见(试行)》(以下简称《民通意见》)第68条规定：“一方当事人故意告知对方虚假情况，或者故意隐瞒真实情况，诱使对方当事人作出错误意思表示的，可以认定为欺诈行为。”因此，既然《民通意见》第68条对“欺诈行为”作了界定，其作为目前有效的司法解释，对于民事合同具有普遍适用性，消费者合同自然也应适用。*参见梁慧星：《消费者权益保护法第49条的解释与适用》，载《人民法院报》2001年3月29日；韩世远：《消费者合同三题：知假买假、惩罚性赔偿与合同终了》，载《法律适用》2015年第10期。晚近江苏省高级人民法院发布的《关于审理消费者权益保护纠纷案件若干问题的讨论纪要》即认为，对于欺诈的认定应当符合《民通意见》第68条的规定。

针对《消法》第55条第1款，否定“知假买假”者获赔的学者认为，“知假买假”者并没有因经营者的欺诈的行为而陷于错误，其购买的意思表示并非基于错误，而是出于获得惩罚性赔偿的动机，因而不构成《消法》上的“欺诈行为”，进而不发生惩罚性赔偿请求权。*参见韩世远：《消费者合同三题：知假买假、惩罚性赔偿与合同终了》，载《法律适用》2015年第10期；屈崇丽、成继平：《论双倍赔偿条款及其立法完善——兼论“王海现象”的实质》，载《绍兴文理学院学报》2003年第5期。肯定“知假买假”者获赔的学者则认为，根据《消法》第55条文义，只要经营者有“欺诈行为”，不论消费者主观上是否因此产生错误认识，均应适用该条款而获得惩罚性赔偿。*参见李友根：《消费者权利保护与法律解释——对一起消费纠纷的法理剖析》，载《南京大学法律评论》1996年第2期；闫科：《消费者的界定及经营者欺诈的认定》，载《人民司法(案例)》2014年第8期。

为何同一法律体系下，不同学者会得出不同甚至相反的结论？不仅如此，地方消费者权益保护规范中的不协调甚至矛盾之处表现得更为明显。就惩罚性赔偿问题而言，地方消费者权益保护法规大致可以分为以下三类：第一类，列举式。如《广东省实施<中华人民共和国消费者权益保护法>办法》第13条规定：“经营者提供商品或者服务，有下列欺诈行为之一的，应当按照消费者的要求增加赔偿其受到的损失，增加赔偿的金额为消费者购买商品的价款或者接受服务的费用的一倍：(一)销售掺杂、掺假、以假充真、以次充好、以不合格商品冒充合格商品、短尺少秤、过期、失效、受污染的商品的；(二)以虚假的清仓价、甩卖价、优惠价、最低价等欺骗性价格销售商品的；(三)……”*类似规定，另可参见《浙江省实施〈中华人民共和国消费者权益保护法〉办法》《甘肃省消费者权益保护条例》《山东省消费者权益保护条例》等。该方式直接将所列举的经营者的具体行为界定为“欺诈行为”，自然无需再考虑消费者是否因经营者的行为而陷于错误问题。第二类，定义式。如《上海市消费者权益保护条例》，其第62条第1款采取了与《消法》第55条第1款相同的表述方式，概括规定经营者提供商品或者服务有欺诈行为的，消费者可以要求惩罚性赔偿。但同时，该条例第23条第2款又根据《民通意见》第68条明确了“欺诈”的定义。*该款规定：“前款所称的欺诈，是指故意告知消费者虚假情况或者故意隐瞒真实情况，诱使消费者作出错误意思表示的行为。”显然，消费者要想根据该条例第62条第1款获得惩罚性赔偿，也应满足该条款中所规定的“欺诈”要件，即其应因经营者的行为而“作出错误意思表示”。第三类，“定义+列举”方式。如《河南省消费者权益保护条例》第49条第1款根据《民通意见》第68条明确了“欺诈行为”的概念；第2款中又以列举的方式具体规定了经营者的“欺诈行为”。*类似规定，另可参见《江西省实施〈中华人民共和国消费者权益保护法〉办法》等。如此一来，按照本条第1款，经营者需故意告知消费者虚假情况，或者故意隐瞒真实情况，并诱使消费者购买物品或者接受服务(作出错误意思表示)，方构成“欺诈行为”；而按照本条第2款，经营者只要存在故意告知消费者虚假情况，或者故意隐瞒真实情况的具体行为(如上述《广东省实施〈中华人民共和国消费者权益保护法〉办法》第13条的规定)，即可认定存在“欺诈行为”。而这显然存在矛盾之处。

地方法规中所列举的经营者的具体“欺诈行为”，多源于国家工商总局制定的《侵害消费者权益行为处罚办法》(以下简称《处罚办法》)及此前的《欺诈消费者行为处罚办法》(2015年被前者废止)。《处罚办法》第5条、第6条、第13条列举了经营者不得从事的行为，而第16条则认定经营者实施前述条文相关行为的，属于“欺诈行为”。显而易见，根据《处罚办法》，认定经营者的“欺诈行为”无需消费者陷于错误而作出意思表示的要件。对此，韩世远教授认为，《处罚办法》与《民通意见》在“欺诈行为”的认定问题上存在冲突，《民通意见》作为司法解释，属于正式法源；《处罚办法》则为行政规章，其本身并非正式法源。因此，在司法裁判中应适用《民通意见》相关规定判断经营者是否存在“欺诈行为”。*参见韩世远：《消费者合同三题：知假买假、惩罚性赔偿与合同终了》，载《法律适用》2015年第10期。

笔者赞同韩世远教授的分析思路，但认为问题的关键并非《处罚办法》与《民通意见》存在冲突，而是《民通意见》第68条存在将“欺诈”混淆为“欺诈行为”之嫌。理由如下：

其一，一般认为，欺诈有如下构成要件：(1)须有欺诈之故意；(2)须有欺诈行为；(3)须被欺诈人因受欺诈而陷于错误判断；(4)须被欺诈人基于错误判断而为意思表示。*参见梁慧星：《民法总则》，法律出版社2011年版，第180页。以此观之，《民通意见》第68条所称之“欺诈行为”恰满足上述要件。因之，上述司法解释也被称为四要素说。*参见李友根：《消费者权利保护与法律解释——对一起消费纠纷的法理剖析》，载《南京大学法律评论》1996年第2期。《民法通则》中“欺诈”仅出现一次，在第58条第1款第(三)项，因此，《民通意见》第68条应当是针对此项所作的具体解释。该项所称“一方以欺诈……的手段，使对方在违背真实意思的情况下所为的”“民事行为无效”。其实就是“一方以欺诈的行为使对方在违背真实意思的情况下所为的民事行为无效。”由此可见，《民法通则》本身仅明确指涉“欺诈行为”问题，但同时也规定了“欺诈行为”下对方当事人所为行为的法律效果。而《民通意见》第68条在没有明确区分“欺诈”与“欺诈行为”的情形下，直接将前者界定为后者。

其二，尽管现行民商法律体系下，法律上并没有关于“欺诈行为”的明确定义，但仍有可资借鉴的示例。如《票据法》第102条规定：“有下列票据欺诈行为之一的，依法追究刑事责任：(一)伪造、变造票据的；(二)故意使用伪造、变造的票据的……”《证券法》第79条第1款规定：“禁止证券公司及其从业人员从事下列损害客户利益的欺诈行为：(一)违背客户的委托为其买卖证券；(二)不在规定时间内向客户提供交易的书面确认文件……”显然，这两部法律中所称的“欺诈行为”仅指单方行为人的不法行为，并不包含对方当事人陷于错误进而作出意思表示之意。此外，对于《合同法》中的“欺诈”、“欺诈行为”问题，立法者认为“欺诈”有三个构成要件，“欺诈行为”仅是其中一个构成要件。

其三，相关法院的裁判文书也显示出《民通意见》第68条所称“欺诈行为”实为“欺诈”。在“吴海林诉朱网奇消费者权益保障纠纷案”中，无锡市中级人民法院再审认为，“鉴于广恩堂公司委托已被注销生产许可的苗仁堂公司生产鲜清喷剂属违法行为，且该产品存在引人误解的虚假宣传，故春和大药房销售上述产品应认定为存在欺诈行为”。*《最高人民法院公报》2014年第9期。审理法院认定“欺诈行为”的依据仅在于经营者的违法行为与虚假宣传，并未考虑消费者是否因此陷入错误以及作出错误意思表示。同样地，在“陈红、侯雪丽与陈红、侯雪丽等民间借贷纠纷案”中，最高人民法院认为，根据《民通意见》第68条规定，“欺诈的构成要件主要有：一是存在欺诈故意，二是具有欺诈行为，三是表意人因欺诈陷入错误，四是表意人因错误而为意思表示。上述要件必须相互结合，欠缺其中任何一个方面，都不能构成欺诈。”“陈红也没有提供其他证据证明侯雪丽实施了相应的欺诈行为。”*参见“陈红、侯雪丽与陈红、侯雪丽等民间借贷纠纷案”，最高人民法院(2015)民申字2483号民事裁定书。本案中，最高人民法院明确区分了“欺诈”与“欺诈行为”，这也间接证明了《民通意见》第68条实际是关于“欺诈”的规定；并且从“侯雪丽实施了相应的欺诈行为”的表述来看，“欺诈行为”也仅指涉一方当事人的单独行为。

综上来看，《民法通则》第68条极有可能存在将“欺诈”混淆为“欺诈行为”的情形，这直接导致了《消法》第55条的适用困境及地方规范之间的不协调。厘清“欺诈”及“欺诈行为”的内涵后，便可以捋顺《消法》第55条的适用要件，即消费者获得惩罚性赔偿无需因经营者行为陷入错误并作出错误意思表示。然而，这并非意味着“知假买假”的消费者就可以当然地适用《消法》第55条而要求存在欺诈行为的经营者给付惩罚性赔偿，因为主张惩罚性赔偿还需满足其他条件。

(二)“知假买假”获赔的正当化路径

一般认为，无论是补偿性赔偿还是惩罚性赔偿，其正当性基础在于存在瑕疵担保责任。如果不适用瑕疵担保责任，惩罚性赔偿便成为无本之木、无源之水。*参见尚连杰：《“知假买假”的效果证成与文本分析》，载《华东政法大学学报》2015年第1期；郭明瑞：《“知假买假”受消费者权益保护法保护吗？——兼论消费者权益保护法的适用范围》，载《当代法学》2015年第6期。多数情形下，这种观点颇值赞同，但某些情形下，这种观点也存在不妥之处。《消法》第55条第1款规定了经营者提供商品或者服务有欺诈行为的惩罚性赔偿；第2款规定了经营者明知缺陷仍然提供造成人身伤害的惩罚性赔偿。《消法》并未对“经营者”进行界定，通常认为，其应当包括“销售者”、“生产者”等。对于销售者而言，其与消费者签订合同，属于合同当事人，负有瑕疵担保责任应无疑问。但生产者并非消费者合同当事人，其不应负有瑕疵担保责任，只应承担产品责任。《消法》第40条第1款规定：“消费者在购买、使用商品时，其合法权益受到损害的，可以向销售者要求赔偿。”第2款规定：“消费者或者其他受害人因商品缺陷造成人身、财产损害的，可以向销售者要求赔偿，也可以向生产者要求赔偿。”据此，消费者因购买商品受到损害时，一般应向销售者请求赔偿；当消费者或者他人因产品缺陷而受到人身、财产损害时，则既可以选择销售者，也可以选择生产者，请求赔偿。与此相对应，《消法》第55条第1款所规定的因欺诈行为所产生的惩罚性赔偿，消费者一般应向销售者主张；而第2款所规定的因人身伤害所产生的惩罚性赔偿，消费者既可以向销售者主张，也可以向生产者主张。基于消费者与经营者(实为销售者或者服务提供者)之间的消费者合同，认定惩罚性赔偿(限于《消法》第55条第1款或者性质类似的规定)的理论基础在于瑕疵担保责任才更为妥当，本文亦限于此而展开。

明确上述问题之后，“知假买假”者要想根据《消法》第55条第1款向经营者(实为销售者或者服务提供者)请求惩罚性赔偿，需以经营者存在瑕疵担保责任为前提。有学者在解释论基础上，通过借鉴域外经验性做法，提出“知假买假”获赔的三种正当化路径：其一，瑕疵存在违反强制性规定；其二，双方当事人存在品质约定；其三，买受人不知瑕疵存在显著降低基本效用。*参见尚连杰：《“知假买假”的效果证成与文本分析》，载《华东政法大学学报》2015年第1期。也就是说，只有“知假买假”者不知道瑕疵存在会显著降低商品基本效用，或者商品瑕疵存在违反强制性规定，或者“知假买假”者与经营者存在商品品质约定时，才可以豁免“知假买假”者的“明知”问题，“知假买假”者方可依据《消法》第55条第1款主张惩罚性赔偿。笔者认为，在现行法律体系下，上述理论颇具可行性，值得赞同。

1.正当化路径之一、二。《消法》第23条第1款规定：“经营者应当保证在正常使用商品或者接受服务的情况下其提供的商品或者服务应当具有的质量、性能、用途和有效期限；但消费者在购买该商品或者接受该服务前已经知道其存在瑕疵，且存在该瑕疵不违反法律强制性规定的除外。”第2款规定：“经营者以广告、产品说明、实物样品或者其他方式表明商品或者服务的质量状况的，应当保证其提供的商品或者服务的实际质量与表明的质量状况相符。”第1款的但书规定与第2款是“知假买假”获赔正当性的两个依据。在前者，虽然消费者明知标的物存在瑕疵，但“瑕疵违反法律强制性规定”，那么经营者仍需承担瑕疵担保责任，进而“知假买假”的消费者仍可依据《消法》第55条第1款获得惩罚性赔偿。在后者，如果消费者与经营者之间存在对标的物的“品质约定”，无论消费者是否“明知”标的物存在瑕疵，经营者均需承担瑕疵担保责任，“知假买假”的消费者也可同样获赔。

《食品药品规定》第3条规定：“因食品、药品质量问题发生纠纷，购买者向生产者、销售者主张权利，生产者、销售者以购买者明知食品、药品存在质量问题而仍然购买为由进行抗辩的，人民法院不予支持。”该条可经由《食品安全法》导入“瑕疵违反法律强制性规定”情形。因为《食品安全法》第26条规定“食品安全标准”的内容包括“与食品安全有关的质量要求”；而第25条则规定“食品安全标准”是强制执行的标准。因此，食品安全质量标准也就是强制执行的标准，应当属于法律强制性规定。故而在食品、药品质量问题发生纠纷时，无需考虑消费者是否存在“明知”情形，经营者均需承担瑕疵担保责任，而“知假买假”的消费者也可根据《食品安全法》第148条第2款主张惩罚性赔偿。值得注意的是，本条仅限于食品药品的“质量问题”，而《食品安全法》第26条所规定的“食品安全标准”包括诸多内容，“质量问题”只是其中之一。那么，是否意味着该条规定可以类推适用于其他“食品安全标准”问题？实际上并非如此，《食品安全法》第148条第2款本身即设定了例外：“但是，食品的标签、说明书存在不影响食品安全且不会对消费者造成误导的瑕疵的除外。”也就是说，即便食品的标签、说明书不符合“食品安全标准”(瑕疵违反法律强制性规定)，但其“不影响食品安全且不会对消费者造成误导”，那么消费者便不能依据本条主张惩罚性赔偿，“知假买假”的消费者自然更是如此。司法实践中，审理法院也谨慎地区分了“质量问题”与“标识问题”之间的界限。*参见“上海章华保健化妆品有限公司与刘春生产品销售者责任纠纷案”，重庆市高级人民法院(2015)渝高法民提字第00133号民事判决书；王静：《标注瑕疵情形下惩罚性赔偿的具体适用》，载《人民司法(案例)》2016年第2期。

《最高人民法院关于审理旅游纠纷案件适用法律若干问题的规定》(以下简称《旅游纠纷规定》)第17条第1款规定：“旅游经营者违反合同约定，有擅自改变旅游行程、遗漏旅游景点、减少旅游服务项目、降低旅游服务标准等行为，旅游者请求旅游经营者赔偿未完成约定旅游服务项目等合理费用的，人民法院应予支持。”第2款规定：“旅游经营者提供服务时有欺诈行为，旅游者请求旅游经营者双倍赔偿其遭受的损失的，人民法院应予支持。”从逻辑上来看，这两款规定存在两种理解的可能性：其一，第1款规定旅游经营者违反合同约定的一般情形以及旅游者的赔偿请求权，第2款则是在第1款的前提下，当旅游经营者有欺诈行为时，旅游者可请求双倍赔偿；其二，第1款和第2款分别是独立规定，主要指第2款中旅游经营者的欺诈行为并不以违反双方合同约定为前提。无论是何种理解，当旅游经营者存在欺诈行为，且该行为违反法律强制性规定或者当事人合同约定时，“明知”的旅游者仍可以根据本条主张双倍赔偿。*《消法》修改后是否意味着相关惩罚性赔偿规定也当然地随其变为四倍，不无疑问。

此外，《处罚办法》第13条也规定了其他服务业经营者的欺诈行为，在具备正当化依据时，“明知”的消费者仍可依据《消法》第55条第1款主张惩罚性赔偿。

2.正当化路径之三。《合同法》第150条规定了出卖人的权利瑕疵担保责任；第151条则规定了出卖人权利瑕疵担保责任的免除，即“买受人订立合同时知道或者应当知道第三人对买卖的标的物享有权利”时，出卖人不再承担权利瑕疵担保责任。第154条规定了出卖人的瑕疵担保责任，但《合同法》并没有规定该责任的免除情形。对此，《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》(以下简称《买卖合同司法解释》)第33条作了补充规定：“买受人在缔约时知道或者应当知道标的物质量存在瑕疵，主张出卖人承担瑕疵担保责任的，人民法院不予支持，但买受人在缔约时不知道该瑕疵会导致标的物的基本效用显著降低的除外。”针对上述条文，有两个问题需予以说明：第一，《合同法》中的权利瑕疵担保责任与物的瑕疵担保责任均不完整，都是部分的瑕疵担保责任。第二，《买卖合同司法解释》创设了物的瑕疵担保责任免除的例外。

就第一个问题而言，《合同法》第150条仅规定出卖人保证“第三人不得向买受人主张任何权利”，显然这并非权利存在瑕疵的全部情形。第154条也仅规定标的物的“质量”应符合法律规定，标的物瑕疵有多种，质量瑕疵只是其中之一。如《联合国国际货物销售合同公约》第35条规定出卖人交付货物的数量、质量、规格和包装等必须符合合同约定或者通常标准。《买卖合同司法解释》对物的瑕疵担保责任的排除也仅限于《合同法》所规定的质量瑕疵担保，这对法律适用会产生一定影响。

就第二个问题而言，根据《买卖合同司法解释》第2条，买受人“明知”标的物存在质量瑕疵，则买受人不再承担瑕疵担保责任；但买受人虽然“明知”标的物存在质量瑕疵，但不知道该瑕疵会导致标的物基本效用显著降低时，出卖人仍应承担瑕疵担保责任。这个但书例外也就为“知假买假”的消费者获得惩罚性赔偿提供了正当性基础。具言之，“知假买假”的消费者在“明知”商品存在瑕疵但不知该瑕疵会显著降低商品基本效用时，如果经营者同时存在欺诈行为，那么“知假买假”的消费者就可以依据《消法》第55条向经营者主张惩罚性赔偿。

关于商品房买卖合同能否适用《消法》中的惩罚性赔偿，理论与实践均存在争议。*否定观点与肯定观点，可分别参见梁慧星：《消费者权益保护法第49条的解释与适用》，载《人民法院报》2001年3月29日；李朝庆：《〈消费者权益保护法〉第49条在商品房欺诈索赔中的适用》，载《律师世界》2001年第4期。最高人民法院2003年发布的《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》(以下简称《商品房买卖合同解释》)中，认为商品房买卖合同不宜直接适用《消法》中的惩罚性赔偿规定，但根据《消法》精神，对商品房买卖合同中出卖人的某些欺诈行为可有条件地适用惩罚性赔偿。*参见韩延斌：《〈关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释〉的理解与适用》，载《法律适用》2003年第6期。

《商品房买卖合同解释》第9条规定：“出卖人订立商品房买卖合同时，具有下列情形之一，导致合同无效或者被撤销、解除的，买受人可以请求返还已付购房款及利息、赔偿损失，并可以请求出卖人承担不超过已付购房款一倍的赔偿责任：(一)故意隐瞒没有取得商品房预售许可证明的事实或者提供虚假商品房预售许可证明；(二)故意隐瞒所售房屋已经抵押的事实；(三)故意隐瞒所售房屋已经出卖给第三人或者为拆迁补偿安置房屋的事实。”故意隐瞒所售房屋已经抵押或者出卖给第三人的情形，应属《合同法》第150条所规定的出卖人权利瑕疵担保范围；但故意隐瞒没有取得商品房预售许可证明的事实或者提供虚假商品房预售许可证明的情形，显然难以纳入其中，但此时出卖人确实存在权利瑕疵。那么，在买受人“明知”出卖人没有取得商品房预售许可证明或者“明知”其提供的商品房预售许可证明为虚假时，买受人是否可以根据本条规定获得惩罚性赔偿？笔者认为，应当作肯定回答。因为《房地产管理法》第45条规定，商品房预售，应当满足取得商品房预售许可证明的条件；而且《商品房买卖合同解释》第2条也规定，出卖人未取得商品房预售许可证明，与买受人订立的商品房预售合同，应当认定无效。可见，取得商品房预售许可证明属于法律强制性规定。尽管上述“知假买假”获赔的正当化路径均是以物的瑕疵担保责任的例外规定推演而出，但相应的权利瑕疵担保情形下也应当有参照适用余地。因此，在出卖人未能取得商品房预售许可证明时，实际属于瑕疵违反法律强制性规定情形，可以豁免买受人“明知”问题，其仍可以根据本条获得惩罚性赔偿。

顺便提及的是，有学者认为，在适用《消法》第55条第1款惩罚性赔偿场合，合同终了主要有因撤销而终了与因解除而终了两种情形。但从上文分析来看，在“瑕疵违反法律强制性规定”情形下，也可能存在于合同无效情形中。

总结上文，“知假买假”的消费者获赔的正当化路径可见图2：

图2 “知假买假”获赔正当化路径

(三)“知假买假”获赔的具体法律适用

根据在“知假买假”获赔中所起的不同作用，笔者尝试着将本文所涉及的法律规范分为三类：基础性规范、构成性规范、判断性规范(见图3)。

首先，所谓“基础性规范”，是指在“知假买假”获赔中起着基础性作用，将消费者“明知”的可谴责性消弭，使经营者的瑕疵担保责任不因消费者“明知”而免除的规定。如《消法》第23条第1款、第2款，《买卖合同司法解释》第33条。其分别规定了“知假买假”者权利的三条正当化路径，即：“瑕疵存在违反法律强制性规定”、“当事人存在商品或服务的品质约定”、“不知瑕疵会导致商品或服务的基本效用显著降低”。

其次，所谓“构成性规范”，是指“知假买假”者满足该规范所规定的构成要件时，方可主张惩罚性赔偿的规定。如《消法》第55条第1款所规定的三倍赔偿金，《食品安全法》第148条第2款规定的十倍或者三倍赔偿金，《商品房买卖合同解释》第9条及第14条规定的双倍赔偿，《旅游纠纷规定》第17条第2款规定的双倍赔偿等。

最后，所谓“判断性规范”，是指根据“知假买假”具体情形，判断是否适用基础性规范或者是否满足构成性规范的相关规定。具体而言，《消法》第2条、《消法条例草案》第2条用以判断“知假买假”者是否属于“消费者”范畴，如果回答是肯定的，则其满足《消法》第55条第1款“构成性规范”的主体要件；《处罚办法》第5条、第6条、第13条及《广告法》第28条第2款等用以判断经营者是否存在“欺诈行为”，如果存在上述行为，则其满足《消法》第55条第1款“构成性规范”的行为要件。

在“知假买假”的具体案件中，裁判者可能存在不同的裁判思路。可以先用“判断性规范”判断购买者是否属于消费者，如果得到肯定回答或者无法判断，再用“判断性规范”判断经营者是否存在欺诈行为。如果得到肯定回答，再根据其他“判断性规范”判断是否存在适用“基础性规范”的空间，如果确实存在“瑕疵存在违反法律强制性规定”、“当事人存在商品或服务的品质约定”或者“不知瑕疵会导致商品或服务的基本效用显著降低”三种情形之一，则一般可以认定“知假买假”者可以主张惩罚性赔偿。

图3 “知假买假”获赔规模体系

结语

“买假索赔”某种程度上确实可以起到抑制假冒伪劣商品横行、打击制假售假行为的积极作用。然而，“知假买假”者要想主张《消法》等所规定的惩罚性赔偿，则应符合既有法律规范体系。否则，因顾及“买假索赔”的积极作用而给予“知假买假”者特殊优惠，确有架空既有规范体系之嫌，可能得不偿失。就目前情形而言，可以将“知假买假”者进行分流，一部分纳入“消费者”范畴，继续扮演私人执法角色；至于职业打假者，则可以引导其逐步变为职业举报者，成为公力执法的合作者。可以预见，《消法实施条例草案》第2条并不会终结职业打假者的“使命”，反而可能增加行政执法的成本。*参见王微、李佳：《职业打假拐点或将到来？》，载《北京青年报》2016年10月17日。只有当行政执法监管及打假举报奖励制度真正有效实施、落实之后，职业打假者自然不愿再冒风险，应会随之逐渐消失或者“转业”为职业举报人。

[责任编辑：王德福]

Subject:Buying Fake Intentionally：Theoretical Interpretation and Legal Application

Author & unit:LIU Baoyu，WEI Zhenhua

(School of Law，Beihang University，Beijing 100191，China)

Based on the component elements of gambling crime, it can be divided into consumers and non-consumers according to the subjective purpose and objective behavior of “Buying Fake Intentionally”. The former applies to consumer protection rules, but does not mean that it will certainly obtain punitive damages; the latter should apply to contract rules and administrative incentives, which will gradually convert them from “Faking guard” to the professional informers. Article 68 of the Opinions on Several Issues concerning the Implementation of the General Principles of the Civil Law has the possibility of confusing “fraud” as “fraudulent conduct”, which to some extent has caused the dissension of Article 55 of the Protection of Consumer Rights and Interests and has made a discord among the department regulations, local regulations and judicial interpretations. Even if the “fraudulent conduct” in Article 55 of the Law on Consumers is limited to the unilateral act of the business operators, the punitive damages for the consumers still need to be based on the liability for warrant of defects of the business operators. The legal rules involved in the compensation of Buying Fake Intentionally are divided into three types: basic norms, constitutive rules and judgment standards. Different norms play different roles in compensating of Buying Fake Intentionally.

buying fake intentionally；consumer；fraud；punitive damage

2017-02-20

刘保玉(1963-)，男，河南郑州人，北京航空航天大学法学院教授、博士生导师，研究方向：民法学；魏振华(1989-)，男，山东滨州人，北京航空航天大学法学院博士研究生，研究方向：民法学。

D923

A

1009-8003(2017)03-0062-12