生态环境损害政府索赔权与监管权的适用关系辨析

张 宝

(中南大学 法学院，湖南长沙 410083)

生态环境损害政府索赔权与监管权的适用关系辨析

张 宝

(中南大学 法学院，湖南长沙 410083)

生态环境损害政府索赔制度旨在解决环境保护“公地悲剧”引发的“企业污染、政府买单”困局，但也与行政机关可以责令消除、修复环境并适用代履行的规定发生矛盾，故政府索赔应限缩到生态环境无法修复、因而无法适用上述规定的情形。从法律的体系性和逻辑的一致性来看，宜在未来修改法律时进一步增加不能修复时责令赔偿的规定，并通过行政公益诉讼监督政府履行监管职责。

生态环境损害；政府索赔权；环境监管权

一、问题的提出

中共十八大以来，中央从五位一体总体布局的战略高度，对生态文明建设提出了一系列新理念新思想新战略，并对推进生态文明体制改革作出了重要决策部署。其中，为解决“公地悲剧”导致生态环境损害*根据中共中央办公厅、国务院办公厅印发的《生态环境损害赔偿制度改革试点方案》，生态环境损害是指因污染环境、破坏生态造成大气、地表水、地下水、土壤等环境要素和植物、动物、微生物等生物要素的不利改变，及上述要素构成的生态系统功能的退化。这里的“生态环境损害”，实际上即为学界所称的“生态损害”或者“对环境本身的损害”。参见张宝：《环境侵权的解释论》，中国政法大学出版社2015年版，第214页。长期得不到救济的困局，破解“企业污染、民众受害、政府买单”的悖论，中央决定改革生态环境损害赔偿制度，在七个省份先行试点由国务院授权省级政府提起生态环境损害赔偿磋商和(或)诉讼。*参见《生态环境损害赔偿制度改革试点方案》。根据《生态环境损害赔偿制度改革试点方案》(以下简称“试点方案”)及相关解读，此类政府索赔的请求权基础是自然资源国家所有权，目的是维护国家所有者权益。*例如，环保部相关负责人在解读该《试点方案》时，认为此项改革的目标是为自然资源损害确立具体的索赔主体；最高人民法院《关于充分发挥审判职能作用 为推进生态文明建设与绿色发展提供司法服务和保障的意见》(法发〔2016〕12号)则直接将之概括为“基于国家自然资源所有权提起的生态环境损害赔偿诉讼”。但是，由于自然资源国家所有权的性质本身就有重大争议，自然资源损害能否等同于生态损害以及环境利益是否还有国家利益和公共利益之分也存在异议，以自然资源国家所有权作为生态环境损害政府索赔权的依据则不可避免会引发以下三个重大争议：(1)在法律上已确立广泛的行政执法手段来预防和矫正生态环境损害的背景下，为何转而将“行政职权民事化”，由行政机关提起索赔磋商或者民事诉讼？(2)在目前已经试点检察机关代表国家提起环境公益诉讼的背景下，为何再允许负有环境监管职责的行政机关来提起生态环境损害赔偿诉讼？(3)在法律已经明定符合条件的社会组织提起环境公益诉讼的背景下，政府索赔诉讼与社会组织公益诉讼的关系如何协调？如果社会组织对政府磋商或者诉讼的结果不满，是否可以针对行政机关提起行政公益诉讼？上述三个争议，实际上共同指向了政府索赔权与行政监管权的适用关系这一前提性问题：如果环境监管足以预防和矫正生态环境损害，则无政府索赔存在的必要与空间，此时恰恰应确立针对政府监管失职的公益诉讼；如果环境监管不足以预防和矫正生态环境损害，也不当然意味着应确立政府索赔制度，比如可以通过检察机关和环保组织的公益诉讼达到相同效果。然而，《试点方案》仅简单指出其互不影响，*赔偿义务人因同一生态环境损害行为需承担行政责任或刑事责任的，不影响其依法承担生态环境损害赔偿责任。学理和实务上既未从解释论上阐释现行监管制度是否足以矫正生态环境损害，亦未从立法上论证何为科学的生态环境损害救济(而非赔偿)制度体系以及政府在其中的合理定位，这就使得本项改革面临着理论养分不足的境况，并事实上已经影响到试点地区的实践展开，亟待研究。

二、自然资源国家所有权能否作为政府索赔的请求权基础

(一)自然资源国家所有权的表象与实质

根据环保部有关负责人解读，宪法、物权法等相关法律规定了国家所有的财产即国有财产由国务院代表国家行使所有权，但是在矿藏、水流、城市土地、国家所有的森林、山岭、草原、荒地、滩涂等自然资源受到损害后，现有制度中缺乏具体索赔主体的规定，故需由国务院授权省级政府提起生态环境损害索赔要求。*新华社：《破解“企业污染、政府买单”困局——环保部有关负责人解读〈生态环境损害赔偿制度改革试点方案〉》，http://news.xinhuanet.com/fortune/2015-12/03/c_1117349597.htm.这就涉及到自然资源损害与生态环境损害的关系问题。

总体而言，生态环境对于人类而言具有双重价值：一是生态价值，表现为人类从其生存的环境中获得基本的生存基础和生活条件，包括空气、水、土壤和食物等；二是经济价值，表现为人类为了更好地生存和发展对作为环境要素的自然资源进行开发和利用而获取的经济利益。如果用权利话语来表述，前者实际上表征了人对清洁、健康环境所享有的权利，后者则是人对自然资源加以利用的权利。*参见张宝：《环境侵权的解释论》，中国政法大学出版社2015年版，第214页。基于生态环境的公共物品属性，其难以权利化进而确立其遭受损害时的“索赔主体”，故人们利用生态价值和经济价值附着在同一客体上的状态，试图通过能够“确权”的自然资源来保护“无主”的生态环境，进而利用自然资源损害来涵盖生态环境损害。例如，对于《海洋环境保护法》第90条关于行政主管部门进行海洋生态损害索赔的诉讼，实际上就是通过海域所有权与海洋环境容量具有同一客体(海洋水体)这一事实，将海洋环境损害(具体表现为环境容量损害)等量代换成海域所有权受到侵害，并凭借自然资源国家所有权这一法理基础，向侵权行为人求偿。*参见邓海峰：《海洋油污损害之国家索赔主体资格与索赔范围研究》，载《法学评论》2013年第1期。

正是基于上述间接模式的局限性，人们试图为生态价值寻找一个“权利主体”，使其能够如物的损害中的权利主体一样直接提起诉讼，自然资源国家所有权当仁不让地成为这种模式的理论圭臬。其基本逻辑为，《物权法》等法律规定了矿藏、水流、海域、城市土地、野生动物等属于国家所有，并在农村和城市郊区的土地、森林、山岭、草原、荒地、滩涂等方面设定了国家和集体的二元所有权。根据物权理论，当所有权受到侵害时，所有权人当然可以主张侵害排除或者损害赔偿。基于这种逻辑，不少学者认为国家索赔诉讼实际上就是基于物权诉讼的私益诉讼*参见最高人民法院环境资源审判庭编：《最高人民法院关于环境民事公益诉讼司法解释理解与适用》，人民法院出版社2015年版，第27页。或者说国家环境利益诉讼*参见常纪文：《环境公益诉讼需要解决八个问题》，载《经济参考报》2014年9月3日。，而非公益诉讼。

然而，与其他物权制度不同，自然资源国家所有权的私法属性一直受到质疑。很多学者认为自然资源国家所有权不符合物权特定性、可处分性、私法救济性的特征，自然资源的利用也不符合用益物权非消耗性、不发生物权变动等特性。*对此，人们提出了很多充满吊诡的诘问：森林资源与林木是否存在双重所有权？野生动物越境迁徙是否构成国有资产流失？居民河中取水是否侵犯国家所有权？洪水冲垮房屋可否请求国家赔偿？国家可否请求企业返还矿产资源？对此，笔者也认为，自然资源国家所有权更多是一种价值宣示，与其说是强调国家对自然资源占有、使用、收益、处分的权利，毋宁说是蕴含着保护公民基本权利、增进公共福祉的国家义务。某种程度上讲，自然资源国家所有权是为防止大气、水等公共物品为私人垄断导致损害公共利益和福祉，从而根据国民的公共信托设立的“国家垄断”，在根据生态环境的经济属性设立所有权的同时，还基于国家的环境保护义务对行政机关设定了对环境生态价值进行保护的公法义务，并赋予了行政机关广泛的职权以保护生态环境。现代环境法之所以产生，恰恰在于沿用传统的民刑事法律手段难以实现对具有公共性、不确定性、不可逆性的生态环境损害进行有效救济，因为生态环境不隶属于任何个人，而是属于人类共同使用的物品，生态环境受损也就不能以个人主观权利这一属性来主张请求权。在生态环境能够涵摄自然资源而自然资源不能进行反向涵摄的背景下，由自然资源损害直接位移到生态环境损害就存在着逻辑难以周延的问题。例如，一个难以解释的问题是，在大气上并未设定国家所有权，如果违法者造成重大空气污染事故，如何基于国家所有权来提起索赔？ 因而，要为生态环境损害政府索赔寻找法理基础，就需要另辟他径。

(二)政府环境保护职责导出政府监管权力和监管义务

上述环保部解读意见还认为，通过实施生态环境损害赔偿制度，修复受损的生态环境，保护和改善人民群众生产生活环境，是政府履行环境保护职责的需要。*参见新华社：《破解“企业污染、政府买单”困局——环保部有关负责人解读〈生态环境损害赔偿制度改革试点方案〉》，http://news.xinhuanet.com/fortune/2015-12/03/c_1117349597.htm，2017年3月1日访问。问题是，政府履行环保职责，是否必然推导出由政府索赔？如前所述，生态环境和自然资源毕竟是两个不同的概念，尽管其可以在一定程度上予以重叠。当生态环境作为自然资源的面向出现时，更强调的是其经济属性和利用价值，且这种利用古已有之，在法律层面主要体现为宪法上的财产权及民法上的物权制度。对环境资源的开发，固然能够促进经济增长，并增进人民福祉，但同时环境恶化在很大程度上正是由这些开发活动所引起，或者说，传统以财产权保障为中心的法律体系正是导致环境问题日益严重的制度原因。生态环境损害的出现，不仅是现有的经济发展模式和消费模式与生态环境相背离的产物，更是对经济价值的追求超越对生态价值维护的结果，是物质利益超越精神利益的结果。*参见高利红：《环境资源法的价值理念和立法目的》，载《中国地质大学学报(社会科学版)》2005年第3期。即便能够提供自然资源权属制度间接实现对生态环境损害的救济，但这种救济也是有限度的，因而此时生态价值实际上是通过客体物所具有的经济价值间接体现出来的，本质上仍然属于财产损害的“反射利益”。

事实上，自1960年代以来，针对生态环境难以特定化为物权上的客体这一困境，人们试图开辟新法理，创造出一种新的权利类型——环境权，从而为不能见容于传统法律制度的新领域提供一种权利本源和法理基础。某种程度上讲，环境问题之所以产生，缘于长期以来人们只重视生态环境的经济价值，而忽略生态价值对人之生命和尊严所具有的关键性作用。体现在法律制度上，即主要围绕经济价值构建相应的财产权制度，具有公益属性的生态价值迟迟未作为一项“权利”进入到法律的关注视野。直至二十世纪下半叶以来，随着环境问题成为影响人类生存和发展的根本性问题，对生态价值的关注才以主张“环境权”的形式呈现出来。故无论在公法还是私法层面上，环境权都只能是对传统权利体系规范环境问题的补充与超越，只有剥离出传统权利所能应对的部分，方能从法律上对环境权进行正确定位。在此意义上，无论是公法上认为环境权可以为生存权、健康权等容纳的观点，还是私法上认为环境权可以作为传统民法所涵盖法益的观点，均未能把握环境权作为“新法理”的定位。*参见吕忠梅主编：《环境法学概要》，法律出版社2016年版，第146页。环境权的提出，在于弥补传统以人身、财产权利为中心的法律制度在保护环境上的局限；环境权的基本人权属性，则要求国家要超越生存照顾的底线思维为公民提供更高程度的保障。体现在法律制度上，强调面对日益严峻的环境问题与生态危机，国家必须将环境保护作为其应承担的核心任务，通过对环境质量的保护和改善，回应公众对于环境保护的基本需求，不仅要求立法基于保障环境权的要求为政府环境规制进行授权，同时还应允许公民基于环境权主体的地位对政府侵害过度或保护不足的行为寻求行政和司法上的救济，这就使得环境问题的应对由传统的以法院为中心的事后应对模式逐渐向以行政为中心的预先规制模式迈进。质言之，在环境保护上，鉴于环境侵害所牵涉的复杂性乃至不确定性，行政权因其积极、主动与多元手段的优势能够实现对环境危害的事前预防和事后制裁，因而在环境法规范体系居于核心地位，也是环境公共利益的直接卫护者。

具体而言，行政法制通过设定不同的环境监管规范，并通过行政执法程序对违反上述规范的行为进行制裁，以求达成整体环境规制体系的有效运作。要达成这一目标，最基本的观念是必须使行为人与潜在违法者确信行政执法能够使其经济状况比守法状态更差，否则法律机制不仅不可能实现对违法行为的矫正和预防，反倒可能形成对“理性污染者”的违法激励。*参见David B. Spence, The Shadow of the Rational Polluter: Rethinking the Role of Rational Actor Models in Environmental Law, 89 Cal. L. Rev. 917 (2001).理论上，政府索赔显然是矫正违法激励、实现“违法成本内部化”的重要手段；但实践中，还要考虑一国的法律体系是否已经赋予行政机关足够的矫正违法行为的权力和手段。原因在于，民事索赔隐含了生态损害只有通过司法渠道才能解决的预设，但实际上，以法院为中心的环境问题应对模式是现代环境法产生之前的产物，从1970年代以来，面对日益严峻的环境问题与生态危机，行政规制已成为环境法的重心和主导，就此也才有环境国家理念的产生，而环境国家理念，实际上就是国家机关应分工协作实现环境保护任务。这意味着，在环境公共利益的保障上，实际上是由行政权来承担着第一顺位的保护义务，体现到制度配置上，即宪法上规定的国家环境保护义务派生出了国家的环境监管职责及相应的环境监管权力，行政机关应依法行使行政权来保护环境公益，只有环境行政规制失灵时，才有其他手段介入的空间。因而，要考察生态环境损害政府索赔制度的正当性与必要性，还必须穿梭于解释论和立法论，梳理一国的环境监管制度能否实现生态环境损害的有效矫正。

三、我国环境监管制度能否有效填补生态环境损害

(一)现行监管制度基本能够实现对生态环境损害的矫正

显然，这数十页“神言”不仅是所谓艺术技巧突出，更重要的是它说出了来自彼岸世界的信息，故而与此岸世界的生活景象难以顺利对接。 这种观点与《托尔斯泰和陀思妥耶夫斯基论艺术》中的观点完全一致，只不过“神言”的数量由七八十页减少到二十至五十页罢了。 罗扎诺夫说：

我国以《环境保护法》为统率的环境立法规定了地方各级人民政府对本行政区域内的环境质量负责，并赋予了相应的监管权力和执法手段。从形式上看，我国基本沿袭了各国通行的以命令与控制手段为核心的秩序行政模式，即通过制定禁止或限制性规范和标准、设定环境许可和审批、进行监督检查并以行政处罚为后盾，发挥对具体违法者的制裁并通过这种具体制裁形成对潜在违法者的威慑，从而实现一般预防的功能，其基本流程如图1所示。就已经发生的生态环境损害而言，现行法律大体上是综合采取行政命令、行政处罚和行政强制相结合的责任追究模式。以2008年《水污染防治法》第83条及2016年修订草案征求意见稿第134条为例，该法关于企业事业单位违法造成水污染事故的法律责任，实际上就是关于生态环境损害的行政救济模式，其基本规则如表1所示。

很明显，在造成水体污染的情形下，行政执法已经能够有效遏制负外部性带来的违法激励：通过对单位和直接责任人的双罚制，使其遭受经济不利益；同时处罚并不免除其修复义务，违法者必须采取措施消除污染、修复生态环境，若其不履行或者无力履行修复义务，主管部门则可以适用代履行制度；若行为不履行给付义务，则主管部门可以申请法院强制执行。

图1 我国环境行政执法的基本体系和制度

执法手段2008年《水污染防治法》2016年修订草案征求意见稿行政处罚重、特大事故：可以责令关闭，按直接损失30%罚款；一般或者较大水污染事故：按直接损失20%罚款。重、特大事故：可以责令关闭，按直接损失3-5倍罚款；一般或者较大水污染事故：直接损失1-3倍罚款。行政命令责令限期采取治理措施，消除污染。责令限期采取治理措施，消除污染，修复生态环境。行政强制不按要求采取治理措施或者不具备治理能力的，由主管部门指定有治理能力的单位代为治理，所需费用由违法者承担。未做修改。

再以森林资源为例。《森林法》第3条规定，除法律规定属于集体所有外，森林资源属于国家所有。对于违法造成森林资源损害的，除要赔偿损失外，还要由主管部门责令补种盗伐、滥伐株树一定倍数的数目，并处以盗伐、滥伐林木价值一定倍数的罚款。*参见《森林法》第39条、《森林法实施条例》第38-42条。这一规定，尽管在严格意义上难以称得上是“恢复原状”，但至少在一定程度上修复了森林资源，并使违法者受到数倍于其可能获利的惩罚，与前述水污染事故的矫正模式有异曲同工之效。而目前在环境司法专门化实践中广泛推行的补植复绿、异地补植等所谓创新性责任执行方式，完全可以依据《森林法》前述规定通过行政手段加以实现。

不可否认，我国环境法实施中的确存在着诸如声誉罚不具实质拘束力、财产罚额度过低、行为罚适用极少、自由罚缺失等诸多困境使得环境行政处罚机制“千疮百孔”，*参见汪劲主编：《环保法治三十年，我们成功了吗？》，北京大学出版社2011年版，第178-191页。但是，这些困境更多是执行上的问题，并非法律不能对违法行为予以纠正。对于生态环境造成的损害，行政机关仍然可以要求违法者限期改正、消除污染、修复生态环境，在违法者逾期未采取治理措施时，行政机关还可以代履行制度予以保障；即便行为人不愿承担，行政机关也可以申请法院强制执行，而法院也只做最低限度的合法性审查。此时，如果行政机关只是因为罚款力度过低，或者是执行力度不足，就转换身份成为诉讼原告，不仅矮化了行政机关作为公益保障的直接责任者地位，也迫使法院承担了原本应由行政机关承担的监管职责，从而导致“行政职权民事化、审判职权行政化”。例如，在《试点方案》出台之前一起环保主管部门作为民事公益诉讼原告提起的诉讼中，法院认为，市环保局为保护该市生态、生活环境，追究危害环境的侵权责任，挽回环境侵权行为给社会造成的损失，代表国家向两被告提起民事诉讼，符合法律规定，并判决两被告立即停止侵害，向市环境公益诉讼救济专项资金支付治理费和治理成本评估费。然而，在此之前，该市下属环保局已经做出罚款50万元的行政处罚和责令停止违法行为的行政命令，但并未责令消除污染，也未申请法院强制执行；当再次出现污染风险时，环保局并未再循行政程序，而是直接向法院提起诉讼，很难说穷尽行政权而仍然无法救济生态环境损害。*参见张宝：《环保局的原告资格之辨——云南首例环境公益诉讼案件评析》，载《环境》2011年第5期。

浙江省绍兴市虽然不属于指定的七个试点省份范围，但其在生态环境损害赔偿制度改革的试点远远走在七个试点省份的前面，其不仅制定了一系列规范性文件，同时也启动了一系列索赔磋商和诉讼工作。*这些规范性文件包括《绍兴市生态环境损害赔偿制度改革试点工作方案》《绍兴市生态环境损害赔偿磋商办法(试行)》《绍兴市生态环境损害赔偿金管理暂行办法》《绍兴市环境污染损害鉴定评估调查采样规范》《关于进一步推进生态环境损害赔偿诉讼工作的意见》《关于建立生态环境司法修复机制的规定》等。试点期间，绍兴市共开展生态环境损害鉴定评估案例12起，完成鉴定评估报告书10起，启动赔偿磋商5起，提起公益诉讼1起，实施司法修复补偿76起，收缴环境污染损害责任单位污染损害赔偿金110余万元。参见《生态环境损害赔偿制度改革“绍兴模式”树全国典型》，载http://zj.zjol.com.cn/news/536129.html，2017年3月1日访问。兹取两例如表2。不难看出，上述两例实际上是将现行《水污染防治法》第83条关于综合运用行政命令、行政处罚和行政强制的规定拆分开来，将行政法律责任限缩为行政处罚，而将行政命令中的修复责任(含替代性修复)转变为民事索赔，事实上已经涉及到对现行法律制度的重大变革。

表2 绍兴市生态环境损害赔偿制度改革试点典型案例举要

(二)域外经验并不能当然直接移植于我国

很明显，《试点方案》提出的改革措施明显受到域外经验尤其是美国做法的启发，即政府机构可以基于公共环境(资源)受托者的管理权、所有权或者控制权针对自然资源或者生态环境损害提起诉讼，要求责任人赔偿修复费用、过渡期损失和评估费用。*参见王树义、刘静：《美国自然资源损害赔偿制度探析》，载《法学评论》2009年第1期。其具体过程，以联邦层面为例，联邦环保署主要负责制定全国性的法规和标准，并进行执法监督。在发现违法行为时，环保署可以下达违法通知书、行政命令，或者由环保署内部的行政法法官进行听证并作出裁决；但如果被监管者置之不理，环保署就只能向法院提起民事诉讼；环保署也可以直接向法院起诉，这种诉讼通常由联邦司法部来代表。为避免沉重的诉讼，环保署也可以与被监管者和解，达成一个基于同意的命令(consent order)，并且可以经由法院的确认，形成一个基于同意的裁定(consent decree)。各州环境执法程序也大抵如此。*参见[美]Isaac Cheng：《美国环境执法：一个实践者的角度》，载《法律适用》2014年第4期。

问题是，考察一项规则，并不能简单从字面意义上观察，还需考察规则背后的法律体系与制度文化。美国基于其普通法传统及笃信司法的文化心理，否认行政机关相对于公民社会的特殊性，在法律体系上也不承认一个独立于普通法的行政法部门，因而在制度设计上，尽管行政机关可以制定规则、发布命令并进行处罚，但由于其并没有行政诉讼程序，故对违法者只能提起执法诉讼(民事或刑事)，且这些诉讼虽以其名义进行，但实际上是由联邦或州的司法部长(或译检察总长)进行；而若被监管者或者政府机关、公民或环保组织认为行政机关监管过度或者监管不足，也同样可以针对监管者提起民事诉讼。这一体系，显然不同于我国的行政执法体系，将其模式移植到我国，难免与现有制度产生排异反应。

四、生态环境损害政府索赔权与监管权的优化适用

(一)生态环境政府索赔仍有适用的空间

事实上，目前环境法实施中首要的问题不在于制度供给不足，更多的是由于各种主观或客观原因在执法环节没能够有效执行法律，不仅导致个案中违法行为得不到纠正，更引发企业竞相违法的多米诺效应。在环境执法过程中，环保部门往往热衷于罚款，“以罚代管”、“以罚代刑”现象严重，鲜少采用责令改正、消除污染、修复环境等行政命令手段，在罚款不能达到目标时也往往不采取后续监管手段，甚至只简单下达处罚通知书而相对人不履行时，也不申请强制执行。此时，若允许行政机关针对污染者提起民事诉讼的权利，无疑遮蔽了行政机关在环境保护上的监管职责和义务，难免有公法责任向私法逃逸之嫌。

强调政府监管责任并不意味着完全否定政府索赔权，只是其适用前提需受到限缩。若监管部门能够通过行政手段纠正违法行为、救济生态环境损害时，显然应适用行政执法程序，即监管部门必须综合运用行政命令、行政处罚和行政强制手段来矫正违法和填补损害，若其未勤勉尽职，可通过行政问责、行政诉讼乃至刑事诉讼来追究其监管失职责任。在造成生态环境损害的场合，行政机关可以责令限期采取治理措施、消除污染、修复环境，并在当事人不予配合时进行代履行，并申请法院强制执行代履行费用。但是，基于生态环境损害的潜伏、累积性以及在特定情形下的不可逆与不可修复性，损害难以无从修复(如大气污染)、难以修复(如污水流动)甚至不能修复，上述消除污染、修复环境的行政命令便无法适用。在不触动现行行政执法体系的前提下，可以参照民法中恢复原状为原则、金钱赔偿为例外的损害赔偿精神，在不能恢复原状时，可以请求金钱赔偿，并纳入专门基金用于修复本区域的生态环境，从而建立一种“公法性质、私法操作”的请求权，以实现损害担责的要求。

(二)生态环境损害赔偿制度改革的可能路径

既然政府索赔是“公法私法化”的产物，那同样可以考虑“私法公法化”，将损害赔偿转化为一种公法责任，即未来《环境保护法》修改时不仅纳入责令限期采取治理措施，消除污染，修复环境，还进一步增加在不能修复或者不能完全修复时可以“责令赔偿生态环境损害”*况文婷、梅凤乔：《生态环境损害行政责任方式探讨》，载《人民论坛》2016年第5期。的规定；同时，在制度设计和衔接上可以更为便捷，即在出现生态环境损害后，监管部门仍然可以与赔偿义务人协商，签订义务人在法律的要求之上进一步减少污染、加大治理的协议，并可借鉴美国的合意判决(Consent Decree)制度以及贵州试点中的司法确认机制，由法院对协议进行确认，以使其具有强制执行的效力。如果企业愿意遵守，则可以减少或者免除其赔偿责任；若企业未予遵守，则不仅要承担违约责任，还要追缴其此前确定的赔偿金。这一做法，既能理顺政府索赔权与监管权的关系，又能回归行政权和司法权的本初，应是本项改革可以考虑的一个方向。事实上，把有限的精力、时间和经费用在迫使监管部门完善或执行环境法律上远比用于取缔个别污染源上更有意义，由于监管部门掌握的资源和信息有限，不可能对所有的环境污染和生态破坏行为作出及时、有效的反应，而且监管部门本身也可能违反法律规定，或者基于某些原因导致“规制俘获”而怠于执行法律。故从宏观来看，环境法制度设计的重心应在于督促监管部门勤勉执法，允许符合条件的主体针对监管部门提起公益诉讼。

从我国目前做法来看，除《检察机关提起公益诉讼试点方案》中允许检察机关针对生态环境和资源保护等领域侵害国家和社会公共利益的情况提起行政公益诉讼外，理论和实践普遍将环境公益诉讼从民事公益诉讼角度来理解，尽管单纯从公、私法分立角度看，可以由相关主体提起民事公益诉讼，但这一做法当然的、无限制的移植到环境公益诉讼领域，则会对环境法的一整套执行机制造成冲击。 依据现代法治理念，公共利益实际上是公众意志的聚合，然后这种聚合的公众意志经过代议制形式下民意机构形成立法，政府则作为立法所确立的公益的执行者和卫护者，并通过专门的行政机关加以实现。概言之，立法确立公益，行政执行公益，司法守护公益。例如，我国《宪法》第26条确立了国家的环境保护责任，《环境保护法》等法律则进一步确立了国家履行环境保护职责的代表各级政府及其职能部门，这些部门通过“督企”和“督政”相结合，来实现国家环境保护的目标，如果这一套完整的行政执法程序能有效执行，基本上违法行为都可以得到预防、制止或矫正。但目前主推环境民事公益诉讼制度，由社会组织、检察机关乃至行政机关直接去起诉一个个污染源停止侵害或者赔偿损失，不仅可能使其自身耗费大量的人力、财力，同时，由于难以一一追究每个污染者的责任，这种诉讼模式对潜在污染源的威慑是有限度的，因而只是一种“头痛医头”的方式，在制度上不是最优化的配置。更为重要的是，这种制度设计，实际上是将环境保护的行政责任部分的转嫁给司法机关，司法机关在此过程中所扮演的角色，不是集中精力公正解决当事人之间的争议，而是代替执行本应由行政机关执行的行政惩戒措施，从行政机关角度看，是“行政职权民事化”；对于法院而言，则是“司法角色行政化”，滥用本就紧缺的司法资源。*有学者进一步论证了行政权的运作逻辑：行政机关的设立不是要通过“控告”公民来实现其保护的公共目标，而是能够直接作出某种单方面的调整；行政行为是一种由行政机关向外作出的具有直接法律效力的命令、决定或者其他主权措施；行政法律责任实现过程越短，社会成本就越低，实现的效率和程度就越高；在法律未对公共利益作出具体规定的情况下，行政机关应当按照正当行政程序作出决定；即便相对人对行政机关的决定不服，还可以寻求司法审查权的救济。行政权力的正当性本在于从公共利益角度出发管理公共事务、提供公共服务和维持公共秩序，但现在行政机关把这种其生存的基础自愿地交给司法机关审查，试图回避我国行政诉讼难、社团生存难和行政执行难的困境，不论在理论上还是实践中都会是一条死路。环境司法救济权的拓展所要追求的目的是有效保障环境法的实施，提高环境法的可执行性，在中央自上而下的监督失灵时转变为公众借助司法手段实现自下而上的监督，并不是再回到传统的民法手段上去。参见沈百鑫：《德国环境法上的司法保护》，载《中国环境法治(上)》(2011年卷)，法律出版社2011年版，第216-217页。

从我国现行权力运作的逻辑来看，当公益的执行机制失灵时，应允许环保组织提起诉讼要求行政机关担负起保障环境的职责，或者由专门的法律监督机关对行政机关执行公益的状况进行监督。从实践来看，新修订的《行政诉讼法》未确立行政公益诉讼制度，但检察机关提起行政公益诉讼的试点已经展开；对于公众的诉讼资格而言，一个可能的路径是，将《环境保护法》第58条进行形式解释，将“对污染环境、破坏生态，损害社会公共利益的行为”理解为包括行政机关未依法履行职责而导致污染环境、破坏生态，造成社会公共利益受损的行为，从而为社会组织提起环境行政公益诉讼提供法律授权。

[责任编辑：吴 岩]

Subject:An Analysis of the Applicable Relationship between Government Civil Claim and Supervision Power in Ecological Environment Damage Relief

Author & unit:ZHANG Bao

(Law School, Central South University, Changsha Hunan 410083,China)

The government claim for ecological damage aims to solve the dilemma of "polluted by the enterprises, paid by the government" which caused by the tragedy of commons, however, this approach also raises contradictions with environmental regulation, as current laws have already set out a series of rules to rectify the illegal activities and relieve the ecological damage. As a result, the governmental claim shall be limited to circumstances which cannot be solved by administrative procedures. A better way is to directly order the offenders compensating the ecological damage in administrative laws, and allow competent organs or organizations to supervise the environmental regulation through administrative public interest litigations.

ecological environmental damage; government claim; environment regulation power; public interest litigation

2017-03-13

本文系司法部国家法治与法学理论研究项目“环境诉讼特别程序研究”(14SFB30044)、湖南省社科基金项目“检察机关提起环境行政公益诉讼研究”(15YBA383)的部分成果。本文同时受到法治湖南建设与区域社会治理协同创新中心平台资助。

张宝(1983-)，男，安徽颍上人，法学博士，中南大学法学院副教授，中南大学环境司法研究中心执行主任，研究方向：环境法、侵权法。

D922.68

A

1009-8003(2017)03-0014-08