反洗钱没收财产分享制度研究

摘 要 随着跨国洗钱活动的日益泛滥，跨国反洗钱合作的不断发展，特别是国与国之间在洗钱犯罪收益没收的配合不断密切，没收财产的分享制度逐渐成为国家之间合作的通例，也得到国际公约的广泛认可。本文首先梳理了国际社会对没收财产处置规则，其次，回顾了我国没收财产处置的變化历程，分析了其背后深层次的原因，最后，根据反洗钱没收行动的国际要求与方向，对构建我国没收分享制度的立法与实践提出了一些个人建议。

关键词 反洗钱 没收财产 分享制度

作者简介：方志刚，中国东方航空股份有限公司。

中图分类号：D922.29 文献标识码：A DOI：10.19387/j.cnki.1009-0592.2017.06.022

近些年，洗钱犯罪活动愈演愈烈，洗钱活动对一个国家的政治、社会与经济的安全与稳定构成严重威胁。洗钱犯罪往往与贩毒、走私、恐怖主义活动、贪污腐败和破坏金融市场秩序等严重刑事犯罪紧密联系，归根结底是为这些上游犯罪清洗“非法收益”。将反洗钱工作的矛头直接指向这些“非法收益”，通过没收犯罪收益及财产，一方面可以防止犯罪分子利用犯罪收益从事新的犯罪，另一方面也从物质利益上打击了犯罪者。但由于目前跨国洗钱、犯罪收益跨境转移现象十分突出，一国难以以一己之力开展跨国没收行动，反洗钱没收行动需要国与国之间不断密切配合。鉴于此，没收财产分享制度有着重要的意义，其可以增加国家参与反洗钱没收国际合作的积极性，保障国际间反洗钱没收工作的顺利开展。

一、国际社会关于没收后财产的处置规则

关于没收后财产的处理问题，要从国内没收以及国际合作没收两种情况讨论。在国内没收的情况下，联合国相关公约的通行原则是“没收的犯罪收益和财产应由缔约国根据国内法和行政程序予以处置。” 这方面不存在任何争议。但是，当涉及到跨国洗钱，则没收犯罪收益需要国际合作，请求国与被请求国之间也就会产生被没收的犯罪财产应如何进行处置的问题。对此，1988年《联合国禁止非法贩运麻醉药品和精神药物公约》（简称《禁毒公约》）首次提出了没收财产分享的概念，《禁毒公约》针对国际反洗钱没收创立了两种方式，一是将没收来的犯罪收益的全部或部分捐给专门从事打击毒品犯罪的政府机构；二是与请求国分享所没收的犯罪收益。 没收财产分享的应运而生有利于从物质上激励各国协助申请国进行扣押、冻结等工作，加强反洗钱的国际合作。在此基础上，联合国其他反洗钱公约，例如《制止向恐怖主义提供资助的国际公约》、《联合国打击跨国有组织犯罪公约》也对没收财产分享制度进行了重申。其中，《联合国反腐败公约》的资产追回制度是一个重要的创新，其区分了直接追回与通过没收合作间接追回这两种方式，直接追回主要是通过民事诉讼的方式主张对财产的合法所有权，而间接追回主要是通过两国之间通过司法协助没收并返还财产。 在跨国反洗钱没收中主要是采用间接追回的方式来追回资产，在没收资产的返还与处理方面，联合国鼓励优先考虑将没收财产返还给请求缔约国或者其他合法所有人。 鉴于贪污腐败犯罪对象的特殊性，对于国有资金的追回是否适用没收财产分享制度各国争议较大，联合国公约为了兼顾双方利益与观点，对此问题并没有给出直接的答案，但联合国建议各缔约国可以通过协商来确定最后的处理方案。另外，《联合国反腐败公约》还规定了“合理费用的补偿”即返还财产前可以扣除执行过程中的合理费用，在没收财产全部归还给请求国时，被请求国可以提出费用补偿。 这也可以作为没收财产分享的替代处理方法。

反洗钱金融行动特别工作组（Financial Action Task Force，简称FATF）也强调了没收财产分享制度。FATF要求各国应当建立起一个“透明的处分制度与管理制度”，各国通过立法的方法可以将被没收财产用于执法活动或者公共事业中。 而在国际合作范围内的没收财产分享可以通过约定或协商，在请求国与被请求国之间按比例合理分配，比如可以按照贡献的大小对没收财产进行分配。并且建议各国国内可以建立一个专门的国家机构处理没收财产分享事宜。

根据联合国和FATF的规定，世界各国关于国际合作中没收财产的处理方式主要可以总结为以下三类：（1）全额返还，即被请求国将没收财产全部返还给请求国；（2）全额留存，即不返还给请求国，实践中较少，以意大利为代表；（3）合理分成，即请求国与被请求国之间按照约定或贡献大小分配被没收财产。 目前，在国际刑事司法合作上，请求国与被请求国分享被没收财产是较为普遍的做法。

二、我国没收财产处置的发展历程

可以看出，随着跨国洗钱活动的日益泛滥，世界各国对国际反洗钱合作更加重视。跨国反洗钱合作的不断发展，特别是国与国之间在洗钱犯罪收益没收的配合不断密切，没收财产的分享制度逐渐成为国家之间合作的通例，也得到国际公约的广泛认可。没收财产分享制度一直是联合国相关公约以及FATF建议中所倡导的国际反洗钱没收合作的方式之一，这也顺应了跨国反洗钱没收合作发展形势的要求。

随着国内外形势的变化，我国关于没收财产分享的态度有一个变化发展的过程。我国没收的财产一般一律上缴国库，不能挪用或者自行处理，现行中国《刑法》第396条专门规定了“私分罚没财物罪”。 但是，在国与国之间通过司法协助没收跨国洗钱或其他犯罪收益就会涉及到没收的财产的分配问题。在早期我国签订的双边司法协助条约中，一般要求双方相互免费提供司法协助。 但在这种情况下，没收合作过程中产生大量的司法协助费用会减少各国之间司法协助的积极性。鉴于此，我国在之后的司法协助条约中规定了“合理费用补偿”的条款，旨在对被请求国执行没收过程中产生的合理费用给予补偿，促进国家之间的反洗钱没收合作。 而2003年《联合国反腐败公约》拟定的过程中提出了资产分享问题，我国在内的一些国家极力反对这一做法。我国一向是坚持“全额返还”的立场的原因有两点：其一，在涉及到有被害人的情况下，恣意将没收财产进行分享会损害被害人的合法权益；其二，在腐败资产追回的问题上，我国认为腐败的资产关系到一国的国有资产，如果随意进行没收分享会导致国有资产的流失。然而现实情况却使我国全额返还的做法难以继续，据中国社会科学院一份调研资料披露：从20世纪90年代中期以来，中国外逃的党政干部，公安、司法干部和国家事业单位、国有企业高层管理人员，以及驻外中资机构外逃、失踪人员数目高达16000- 18000人，携带款项达8000 亿元人民币，给国家造成了重大经济损失。面对众多的贪污腐败犯罪及其他犯罪者为逃避法律制裁而逃往国外以及巨额的资产外流数目，如果我国一味地坚持全额返还的立场，我国与其他国家之间难以开展国际反洗钱没收合作，流落在境外的资产也难以追回。如果适当变通，接受财产分享的理念，则至少可以在他国的司法协助下追回一部分的犯罪收益与财产。因此，我国自身也认识到财产没收分享对于国际反洗钱合作的重大意义，也逐步转变原本坚持的“全额返还”的观点。2013年，我国与加拿大就“分享和返还被追缴资产协定”进行了谈判，并达成了共识，正式签署后该协定将成为中国刑事司法合作历程中第一个专门规定犯罪资产返还与分享的协定。 可见，我国正着手构建没收资产分享这一制度。

我国对没收财产的处置方式与国际公约的规定还是有很大差异，从坚持全额返还到与其他国家就没收财产分享问题进行协商谈判看出，我国正在努力做出改变，借鉴国际公约以及其他国家的做法，着手建立我国境外洗钱犯罪所得的追缴与分享机制，最大限度地追回财产以及加强反洗钱的国际合作。

三、构建我国没收财产分享制度

没收财产分享制度本身也有着重要的意义，通过分享被没收财产可以增加了国家参与反洗钱没收国际合作的积极性，有利于国际间反洗钱没收工作的开展，国际间的财产没收合作能够起到打击和威慑有关犯罪特别是跨国洗钱犯罪的作用。我国原有的没收财产的处理方式“全额没收”已经不符合当前形势的发展要求，我国自身也认识到没收财产分享制度在跨国反洗钱合作中的重要性，并逐步朝着没收财产分享的方向转变，我国正積极构建着没收财产分享制度，具体来说，我国可以从以下几个方面着手构建该制度：

首先，我国可以与外国缔结刑事司法协助条约时增加有关没收财产分享等相关条款，也可以在国际没收合作过程中，合作双方针对实际情况协商达成具体的分享协议。此外，在分享过程中应当区分有财产被害人和无财产被害人的情况，在存在财产被害人的情况中，两国在协商分享比例时应该充分考虑返还被害人财产的问题，这也是尽最大可能保护被害人合法权益的需要。而在不存在财产被害人的情况，操作就较为简单，可以直接在两国间按约定的比例进行分享。另外，关于分享的方式，可以按照约定的比例分配，也可以按照在没收过程中所作“贡献”的大小合理地分配被没收的犯罪收益。但需要注意的是，国际间合作可能还会涉及被请求国执行中合理费用的补偿，所以在没收财产分享的过程中，应当加以区分，具体的执行措施还需要按照国家之间的约定和协商。

其次，除了国际司法协助条约的缔结外，在国内立法上也应当对没收财产的分享及没收财产的处理作出纲领性、指引性的规定。例如，可以对我国《反洗钱法》进行修改，增加有关国际没收合作中没收财产分享的原则、分享的方式、分享后财产的处理办法等问题。另外，我国可以参照英国的“扣押资产基金”，设立专门机构处理分享事宜，并规定被没收犯罪所得的具体用途，比如资助反洗钱活动或者用于国家其他公共事业中。

最后，我国在对待没收犯罪收益的分享问题上应采取灵活、务实的态度，无论我国根据外国请求在我国境内协助开展追缴犯罪收益，还是我国向外国提出在其境内的财产没收的请求，都应该本着互惠互利的原则尽全力做好没收及分享工作，并且要以长期合作的眼光认真对待、妥善处理，促进国际间反洗钱合作的发展。

注释：

《联合国非法贩运麻醉药品和精神药物公约》第5条.

陈晖.联合国禁毒公约与我国洗钱收益之没收.环球法律评论.2006（6）.

魏红、刘学文.浅析《联合国反腐败公约》框架下中国外逃资产追回机制的法律构建.贵州大学学报.2006（5）.

《联合国反腐败公约》第57条.

See FATF： The Forty Recommendations， article 38.

陈浩然.反洗钱法律文献比较与解析.复旦大学出版社.2013.228.

《中华人民共和国刑法》第64、396条.

何帆.刑事没收研究——国际法与比较法的视角.法制出版社.2007.293.

苏薇、金红希.费用补偿和收益分享问题之我见——从《联合国反腐败公约谈我国外逃贪官赃款的追缴问题》.沈阳大学学报.2004（3）.

中国法院网：http：//www.chinacourt.org/article/detail/2013/07/id/1021095.shtml；最后访问日期2015年2月10日.

黄风.关于追缴犯罪所得的国际司法合作问题研究.政治与法律.2002（5）.

参考文献：

[1]姜威.反洗钱国际经验与借鉴.中国金融出版社.2010.