非法吸收公众存款罪构成要件研究

摘 要 随着我国当前经济的不断发展，中小企业不断崛起，巨大的资金需求推动着金融业进行创新和改革。中小企业获得正规渠道贷款的难度大、速度慢，社会民众投资渠道单一，因此促成了社会资金向中小企业的融资业务流动。同时，国家以金融垄断为出发点设立了非法吸收公众存款罪，规定模糊、涵盖范围大使得该罪名成为“口袋罪”，阻碍了经济的正常发展。因此本文将着重探讨非法吸收公众存款罪的构成要件，由此主张对该罪进行限缩解释。

关键词 非法集资 民间融资 互联网 金融 改革

作者简介：翟宇涵，中国农业大学人文与发展学院经济法学硕士。

中图分类号：D924.3 文献标识码：A DOI：10.19387/j.cnki.1009-0592.2017.06.041

根据1998 年4月国务院出台的《非法金融机构和非法金融业务活动取缔办法》（以下简称《取缔办法》） 第4 条的解释，“非法吸收公众存款或变相吸收公众存款”即是未经批准向社会吸收资金而承诺以资金作为回报的活动，是属于一种非法的金融活动，但该条文并未对“非法集资”这一与之并列的非法活动的含义做出解释。之后，1999 年中国人民银行出台的《关于取缔非法金融机构和非法金融业务活动中有关问题的通知》（以下简称（《通知》）第一条对“非法集资”进行了定义。同时，《刑法》第176条也规定了非法吸收公众存款罪的罪名。针对以上规定及学界的不同看法，下面将逐一探讨该罪的构成要件。

一、非法吸收公众存款罪主体

学界普遍认为，非法吸收公众存款罪的主体是自然人和单位，但本罪行为主体是否包括具有吸收存款资格的金融机构仍保有争议。有一些学者认为，本罪主体应该包括具有吸收存款资格的金融机构。另有学者认为，非法吸收公众存款罪是一种法定犯，对犯罪构成的阐释应当结合国家有关金融管理的法律、行政法规的规定进行，由于对有权吸收公众存款的金融机构只规定了行政和经济责任，而没有规定刑事责任，所以应该对本罪主体中的“单位”限制解释为是非金融单位和无权经营存款业务的金融机构。笔者认为，本罪的主体应该仅仅指符合主体资格的自然人和单位，而不应该包括有权吸收存款的金融机构。因为本罪的立法目的即是对未经批准的自然人和单位非法吸收公众存款从而扰乱国家金融秩序的行为进行规制和打击，这种行为本意上未包含具有吸收存款资格的商业银行的违法行为，商业银行等金融机构的违法行为应该作为特殊犯罪按照行业法规进行行政处罚，若想要通过刑法规制，则应该设立特殊的罪名，避免与非法集资行为混为一谈造成司法认定过程中的混乱和模糊。

二、非法吸收公众存款罪客体

根據前文所提到的相关法律法规的规定，本罪的客体是国家的金融管理秩序。有学者认为，由于非法吸收公众存款这种违法的金融活动不仅使所涉及的广大民众的财产安全承受巨大的风险，而且这种行为还会严重破坏金融管理秩序，如果把该罪侵犯的法益视为金融管理秩序，这在某种意义上强化了金融垄断主义这一市场不公。尽管这种金融活动有很大的风险给众多的投资者带来风险，可能造成直接的财产损失，但仍不应该把投资者的财产权益附加为本罪的客体。因为本罪的成立不以切实给投资者的财产权益造成损害为成立要件，只要犯罪主体实施了扰乱国家金融管理秩序的行为则应认定为本罪。但针对何种行为属于扰乱国家金融秩序的行为在后文非法吸收公众存款罪的客观行为方面会具体探讨。

另外，轰动一时的“孙大午案”曾引起社会各界广泛争论，该案涉及合法的民间借贷与非法吸收公众存款罪在刑法上的认定问题。“孙大午案”之所以受到刑事监管，一方面是实施了具有扰乱金融秩序“风险”的集资行为，另一方面是损害了周边各金融机构的正常业务。然而笔者认为，若孙大午公司的集资行为确实扰乱了金融秩序，才能依照本罪的规定予以定罪，如若孙大午公司的行为扰乱的是金融机构的利益，则以本罪定罪实属不妥。孙大午的集资行为与金融机构的吸储业务同时处于市场活动之中，依照资本的逐利性，公众的资金流向利率更高的孙大午公司属于必然，这是市场自动调节的结果。而如果因此就要打击民间融资机构而过分地保护金融机构，这对于民间融资机构来说显失公平。因此笔者认为，本罪所侵犯的客体应该只是金融管理秩序，而不包括金融机构的利益，以防止对该罪造成显失公平的扩大解释。

三、非法吸收公众存款罪主观方面

依据本罪名相关的法律法规的规定，非法吸收公众存款罪的犯罪主体在主观方面不以占有非法集资得来的资金为目的，而是为了将集得的资金用于以营利为目的的经营活动。这也是该罪区别于集资诈骗罪最明显的一项特征。但这一规定对该罪进行了扩大解释，笔者主张对该罪进行限制解释，因此该罪的主观方面应该是不以占有非法集资得来的资金为目的，同时以用集资款进行放贷为目的，或以用集资款从事金融业务为目的。因为若集资者获得款项后以非法占有为目的，则构成集资诈骗罪；不进行放贷和从事金融业务，则不属于扰乱金融秩序，因此不构成本罪。

四、非法吸收公众存款罪客观方面

（一）非法吸收公众存款罪中吸收资金的行为方式

最高人民法院2011 年1 月4 日始实施的《关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》（以下简称《集资解释》）第1 条对《刑法》第176 条的“非法吸收公众存款罪”进行了界定。笔者认为，该条规定中的第（1）点没有意义，应该取消，正如有学者认为，“未经有关部门依法批准”这一限定条件对于法律政策没有明确规定应当审批和一些禁止性法律规定行为无法使用。现实中，民间融资机构获得有关部门依法批准的情况几乎不存在，因此这一条件无疑降低了该罪的门槛，将一切民间融资行为都列为了非法，对该罪名进行了扩大解释，不仅阻碍民间金融活动的自由发展，也体现了国家金融行业的垄断态度。

针对上述规定的第（2）点，2014年颁布的《最高人民法院、最高人民检察院、公安部关于办理非法集资刑事案件适用法律若干问题的意见》（以下简称《意见》）对此进行了补充：“《集资解释》第一条第一款第二项中的‘向社会公开宣传，包括以各种途径向公众传播吸收资金的信息，以及明知吸收资金的信息向社会公众扩散而予以放任的情形”。笔者同意将“公开宣传”作为入罪条件。在当今互联网金融条件下，非法集资行为往往通过互联网公开传播，范围之广、速度之快、涉众之多令人瞠目，因此此条件毫无疑问应该作为入罪条件，但应该注意的是，在非法集资的过程中，宣传的方式不一定完全公开，可能具有一定的隐蔽性，但应当根据具体条件对“公开”予以认定，而不应当过分教条。

针对规定的第（3）点，有学者指出，当前我国司法机关往往将合法民间借贷、非法集资和非法吸收公众存款罪混同，由此在司法实践中基本不区分吸收资金的目的和是否造成严重后果，一概对非法集资行为适用非法吸收公众存款罪来打击。笔者同意这种看法，反对对非法吸收公众存款罪做扩大解释，因此主张不将“……还本付息或给予报酬”作为入罪条件。

（二）集资所得款项的用途

近年来中国经济维持高速发展，民营企业尤其是中小企业对资金的需求量越来越大，但很难通过正规的金融渠道获得资金，从而选择从其他融资渠道筹集。因此笔者主张，在认定非法吸收公众存款罪时应当着重区分资金的用途。如果集资者集资所得款项的用途是个人或单位本身正规的生产经营活动并始终谨慎、妥善经营，集资前后始终保持诚信公开公司的经营状况的财务状况时，出资者有机会了解到公司的真实情况并评估风险，基于此基础再进行判断和选择，则其集资行为不应被视为非法集资，而应该划归为合法的民间借贷。因此，正当的用于实际生产经营的公司应该受政府相关风险评估和防范规则的约束，要求企业提供真实信息，使投资者明确、全面掌握公司信息，从而做出理智的判断，若在妥善经营情况下公司仍经营失败造成损失，则可由投资者自行担负风险。恰如有学者认为的，如果借款人明知集资行为的高回报率是以高风险为代价，高利贷的资金提供者自身应当承担部分的风险和责任，而不能坐享类似于存款人一样强有力的保护。但是公司若在经营状况、财务状况或经营项目、风险评估等方面存在欺骗性，或者承诺投资者的回报率明显高于企业利润率，或者以合法形式掩盖其非法经营的状况下，应当将其认定为非法吸收公众存款。另外，若公司将资金用于资本及货币业务，即将吸收来的资金转而向其他借款人发放贷款，则属于扰乱国家金融管理秩序，且给投资者造成巨大风险，因此应当认定为非法吸收公众存款。

（三）非法吸收公众存款罪的行为对象

对于非法吸收公众存款罪的行为对象，《集资解释》中对于该罪的界定条件中的第（4）点指出“未向社会公开宣传……，不属于非法吸收或者变相吸收公众存款”，而在2014年出台的《意见》中对这一点进行了部分修改，即“（一）在向亲友或单位内部人员……并向其吸收资金的。”这两种情形应当认定为向社会公众吸收资金。

笔者同意将“社会公众”解释为不特定对象，但此处的“不特定”应该是广义上的，是针对一般民众的，而非指只要设立任何一种条件即为“特定”，正如有学者指出，关键并不在于对象范围是否确定，而在于划分该特定人群的标准和立法目的之间是否有关联。只要从性质上来说具有公共性，即可认定为“不特定对象”，例如：非法集资者要求出资人在30岁以上，这一要求看似是针对特定人群，实则在本质上也是针对一般民众，如果因此就将其认定为“特定对象”从而出罪，未免使很多非法集资的个人及单位瞄准这一漏洞逃脱制裁。

另外，针对2014年新修改的《意见》中所新修改的在亲友和单位内部针对特定对象集资的情况，笔者认为修改的范围不够大，当此种情况下的非法集资所涉及的人数和金额达到某一限度时，就应该以非法吸收公众存款罪定罪。因为此罪名不仅要维护国家金融秩序，同时要保障众多出资人的直接财产权益，维护社会稳定。一旦在亲友或单位内部人员中集资所得的款项过大、涉众较多且资本运营存在高风险，则这种风险便会在家庭或单位内部扩散，使风险更为集中，更加不利于维护出资人的利益和社会稳定。

五、结语

综上所述，笔者认为非法吸收公众存款罪的构成要件应当为：主体是单位或个人，不包含具有吸收存款資格的金融机构；客体是国家金融管理秩序；主观方面对资金不以占有为目的；客观方面进行了公开宣传并实施了吸收公众资金的行为，且在应当依照风险管理系统公开的公司信息中具有欺骗行为，或用于资本、货币经营；行为对象为一般民众，特殊情况下可以是单位内部人员或亲友等特定对象。

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