技术中立原则在信息网络传播权保护领域的适用*

何培育，刘梦雪

(1.西南政法大学 民商法学院，重庆 401120；2.重庆理工大学 知识产权学院，重庆 400054)

技术中立原则在信息网络传播权保护领域的适用*

何培育1，2，刘梦雪1

(1.西南政法大学 民商法学院，重庆 401120；2.重庆理工大学 知识产权学院，重庆 400054)

网络技术的快速发展正深刻地影响着信息的传播方式，相伴而来的大量版权侵权行为往往披着“技术中立”的外衣更具迷惑性。对比技术中立原则的域外立法实践，我国在信息网络传播权保护领域适用技术中立原则存在着诸多局限，如认定侵权标准单一、帮助侵权的责任未细分、替代责任未规定、利益与负担不均衡等问题。应当明确技术中立原则适用的指导思想，不断完善侵权责任认定规则，平衡因网络技术发展而引发的互联网领域的利益冲突。

技术中立原则；信息网络传播权保护；技术服务提供者；利益平衡

从1709年世界上第一部版权法《安娜法》诞生，至今已有三百多年的历史，在这三百多年中，版权法在科学技术的发展和各利益团体的博弈中不断进步、完善。如今，互联网带来的技术变革使得信息网络传播权的侵权问题愈显凸出。为更好地解决网络技术引发的侵权问题，探究技术中立原则在信息网络传播权保护中的适用是十分必要的。

一、技术中立原则的概念界定与理论基础

(一)技术中立原则的概念界定

版权法上的技术中立原则(technology neutrality principle)，也称作“实质性非侵权用途”原则或者是“通用商品规则”，通常被作为知识产权间接侵权责任的限制性条款。技术中立原则最初确立于1984年的“环球电影诉索尼案”中，其基本含义是只要一项技术构成实质性非侵权使用,不管这种技术是否被用于合法或有争议的目的，技术服务提供者都不必对用户实施的或可能实施的侵权行为承担责任。即使技术服务提供者知道其提供的技术存在被用于侵权的可能,也不能因此推定其故意帮助他人实施侵权[1]。

技术中立原则确立的初衷是为鼓励和保护技术创新，现已在互联网领域的版权保护中予以适用，尤其是在信息网络传播权保护制度中的“避风港规则”上有所体现。“避风港原则”是指在发生网络著作权侵权时，除非事先明知或接到通知后未及时删除或断开链接，网络服务提供者ISP(Internet service provider)不对侵权行为承担赔偿责任。当被通知其提供网络服务的内容中有侵权行为，网络服务提供商有义务将侵权内容删除，否则将被视为侵权的帮助行为。但是笔者认为，这并不意味着技术服务提供者对因其技术导致的侵权行为完全不需承担相应责任，应本着民法中的公平原则，平衡各方权益。其实，在版权领域适用技术中立原则的实质在于技术服务提供者在承担第三方责任时，进行合理的责任限制[2]。

(二)技术中立原则的理论基础

在各国网络版权保护中，技术中立原则已然成为一项重要的法律制度获得了普遍的认可和适用。讨论技术中立原则产生和建立的理论基础，将有利于为该原则的具体适用做出合理的解释与指导。

以法理学为视角，技术中立原则的理论基础是由正义与秩序指导下的利益平衡。首先，法律的价值目标在于追求正义与秩序，技术中立原则就是在维护社会文明发展与版权垄断保护之间寻求利益平衡，以实现法的正义价值和法的秩序价值[3]。其次，版权是一种绝对性权利，版权人对版权作品享有垄断权，如果将垄断权利赋予思想的创造者，那将会强有力地刺激该创造者更努力地发现新思想[4]。 但这必然会引发各种问题：第一，将会使作品的流通变得复杂困难；第二，可能会损害到其他社会公众的利益，减少甚至切断公众对作品的接触和适用。过于强调著作权人的垄断权将阻碍精神文明的进步和市场经济的发展，为了促进作品的传播，技术中立原则应运而生，成为版权法律保护的重要制度之一。

以经济学为视角，技术中立原则的理论基础是投资回报，亦或是利润回报，同时这也体现了版权法的自身宗旨和目标。版权法律体系建立的源动力之一就是保护版权人的各项权利，包括人身权和财产权，其中财产权的重要内容就是权利人将其智力成果投于市场而获得的经济利益。之所以称技术中立原则的经济学基础是投资回报，主要体现在两个方面：第一，版权法赋予版权人完整的权利体系，基于此，版权人可以从版权作品中获得相应的经济利益和人格利益回报；第二，获得保护的版权作品一般具有一定的先进性、积极性和创造性，大量优秀作品的转化与流通是文化产业发展的重要驱动力。国家的版权法律制度实现了版权作品的确权，版权作品的流通则促进了社会的发展和进步，可以说，国家和社会公众均从版权作品的创作与传播中获益。技术中立原则的建立显然是一种正和博弈的效果，并且增加社会的总体福利。

二、技术中立原则适用于信息网络传播权保护的域外实践

为适应网络技术飞速发展给信息网络传播权保护带来的挑战，英美法系国家的通常做法是：先制定出一个法律的基本原则，再通过司法判例对其援引，构建出一个更全面的版权立法和司法模式,为将来可能的版权法改革提供有益的经验和资料[5]。因此，笔者就结合国外典型的案例来考察国外在信息网络传播权的保护中适用技术中立原则的经验，以兹借鉴。

(一)技术中立原则的确立：由“Sony案”*参见Universal City Studios,Inc,.v.Sony Corporation of America,480 F.Supp.429 at 435-436(CD Cal.1977)。*基本案情：20世纪70年代，Sony公司在美国推出了Bebamax录像机，从而改变了传统的电视收看模式，观众可以在任何时候录制电视节目。美国环球电影制片公司和迪斯尼制作公司指出，此种家庭复制设备的出现，使一般公众很容易就可以复制到拥有版权的作品，从而构成侵权。原告在地方法院起诉Sony公司并主张，作为消费者的“帮助侵权者”，Sony公司应当承担侵犯其版权的责任。确立“实质性非侵权用途”标准

案件中涉及消费者个人利用Sony公司推出的Bebamax录像机进行非法复制，Sony公司是否应对该侵权行为承担责任、是否构成帮助侵权。对于该问题，美国多数法官提出参照专利法上的“通用商品原则”*关于通用商品，美国《专利法》第271条(c)款作了如下规定：如果一种零部件、材料或设备构成了有专利权的发明或方法的实质性部分，而且销售者知道其专门被用于专利产品的侵权使用时，除非这种零部件、材料和设备是“可用于实质性非侵权用途的通用贸易商品”，在美国境内对其进行销售、许诺销售或进口的人应作为帮助侵权者承担责任。，即如果商品可能被普遍用于合法的、不受争议的用途，即“能够具有实质性的非侵权用途”，制造者或销售者明知其商品存在被用于实施侵权的可能,也不能推定制造者或销售者为他人实施侵权提供帮助并对帮助行为承担相应的责任。

通过Sony案确立了“实质性非侵权用途”标准，这也是版权法上提出技术中立原则的起源。只要提供的技术服务具有“实质性非侵权用途”,即一个设备既可以被实质上不侵害他人版权的用户使用，又可以被侵害他人版权的用户使用时，那么提供该设备的人不必承担侵权责任。

(二)技术中立原则的修正：以“Napster案”“Grokster”案为例

随着司法实践的适用，“实质性非侵权用途”标准受到了质疑。在实际生活中，有些技术服务提供者是很可能知道或有理由知道部分网络用户会利用网络技术实施侵权行为，虽然非侵权用户也同时存在，但是在这种情况下，若仅以“实质性非侵权用途”为标准，对技术服务提供者完全免责，这显然有失公平。因此，之后的相关案例对技术中立原则不断进行了修正。

1.Napster案*参见A&M Records,INC.v. Napster,Inc.,239 F.3d 1004,1023(9th Cir.,2001)。*基本案情：Napster公司的共享音乐(Music Share)软件利用P2P技术使Napster公司的注册用户可以通过网络与其他注册用户共享保存在自己电脑上的音乐文件。Napster公司的注册用户上传、下载任何音乐文件都不需要向Napster公司、版权人支付任何费用。在发展的鼎盛时期，使用Napster服务的注册用户达到8 000万。但是，由于用户通过Napster公司的软件共享具有版权的音乐文件，故在1999年，美国唱片公司联合对Napster公司提起诉讼，要求Napster公司承担相应的侵权责任。：确立帮助侵权规则和替代责任规则

在该案件中，Napster公司援引Sony案确立的“实质性非侵权用途”标准为自己辩护，认为公司提供的软件(Music Share)和系统服务是一种非侵权性使用，可避免因可能侵权而招致的责任。但法院判定Napster公司应当承担侵权责任，其原因在于Napster公司的音乐分享软件为网络用户实施侵权提供了实质性的帮助，并且该公司对侵权行为的事实是“知悉”的。故法庭认定Napster公司构成帮助侵权。再加之，被告的软件属于集中型的P2P技术软件，该技术的特点就是Napster公司有权利也有能力对使用该软件的用户的行为加以控制，但是Napster公司为了从中直接获取经济利益而对用户实施的行为持放任态度。美国法院认为，原有的衡量标准即“实质性非侵权用途”在此案件中已无法适用，因此提出了替代责任规则：(1)技术服务提供者与网络用户之间存在着某种监管关系，技术服务提供者对软件有权且有能力进行监管；(2)技术服务提供者从中能够获取直接经济利益。最后，法院认定被告Napster公司符合替代责任规则的构成要件，对其帮助侵权的行为承担替代责任。

2. Grokster案*参见MGM Studios, Inc. v. Grokster Ltd., 545 U.S. (2005)。*基本案情：米高梅制片公司是剧院、家庭及电视提供节目的制作者，Grokster公司与Stream Cast Networks公司是分散型P2P软件KaZaa Media Desktop和Morpheus的提供者，这些软件可以帮助用户实现文件互换、资源共享，但同时也使没有得到相关版权人合法授权的作品被复制和传播，侵犯版权人的权利。2001年10月，Grokster公司与Stream Cast Networks公司受到以米高梅制片公司为代表的一些公司的起诉，主张其在知道用户可以用此款软件传播涉嫌侵犯版权作品的情形下，仍免费对用户提供此软件，从而实质性地为用户实施直接侵权行为提供了帮助，并具有引诱用户侵权的意图。再加之Grokster公司从中获得了较大的经济利益，对此，Grokster公司应承担相应的侵权责任。：确立诱导侵权规则

在该案件中，美国地方法院和上诉法院均认定Grokster公司知道大量用户经常使用其提供的软件实施侵权，但却又无法知道实施特定的侵权行为主体并且对侵权行为无法阻止，所以认定其不侵权。然美国最高法院推翻了上诉法院的判决，以“引诱侵权”原则认定被告侵权。美国最高法院认为Grokster公司主观上具有引诱侵权的恶意，主要体现在以下三方面：第一，被告的目的在于吸引之前的Napster用户。第二，未建立筛选机制。被告未尝试开发建立一定的过滤软件来防止使用者下载、传播受版权法保护的作品，同时也没有尽到相应的监管责任。这证明了被告主观上有为其用户提供侵权之便的意图。第三，被告是通过出卖广告空间来获利的，所收取的广告费与软件的用户数量成正比。这可以推测出被告是可以意识到用户利用该软件的主要目的是下载受版权保护的文件。以上均表明被告Grokster公司主观上具有引诱侵权的意图。

通过“Grokster案”可以看出，当证据不仅能证明技术服务提供者知晓产品可被用于侵权用途, 而且能证明被告有指示、鼓动侵权的言论时, “实质性非侵权用途”标准将不再是认定帮助侵权的唯一标准。换言之，如果技术服务提供者引诱其用户实施侵权的意图已然得到了证实,那么就不必再适用技术中立原则。

从Sony案确立“实质性非侵权用途”标准到Napster案确立帮助侵权规则和替代责任规则再到Grokster案确立诱导侵权规则，直至美国《数字千年版权法案》将上述判例所确立的规则成文，这一发展过程表明，域外技术中立原则的适用在司法实践中正逐步完善着，设计该原则的宗旨是在平衡版权保护与互联网产业发展之间作出新尝试。

三、我国技术中立原则在信息网络传播权保护领域适用的现状

我国的版权保护制度和网络技术都还处在不断发展和完善的阶段，为了平衡互联网产业与版权法之间的发展，分析我国技术中立原则在信息网络传播权保护中的具体适用现状以及其在具体适用中存在的局限性就显得尤为重要。

(一)技术中立原则的立法现状考察

1.技术中立原则在行政法规中的体现

我国在借鉴美国《数字千年版权法案》和欧盟《电子商务指令》的基础上,本着保护中立的传播技术和促进网络文化产业发展的原则，国务院于2013年修订了《信息网络传播权保护条例》。其中规定了四类网络服务提供者(自动接入及自动存储服务提供者、存储空间服务提供者、自动传输服务提供者以及搜索或链接服务提供者)免于承担赔偿责任的条件。针对网络存储空间服务提供者,其中第22条*《信息网络传播权保护条例》第22条规定5项免于承担赔偿责任：1.明确标示信息存储空间是为服务对象所提供，并公开网络技术服务提供者的名称、联系人、网络地址；2.未改变服务对象所提供的作品、表演、录音录像制品；3.不知道也没有合理的理由应当知道服务对象提供的作品、表演、录音录像制品侵权；4.未从服务对象提供作品、表演、录音录像制品中直接获得经济利益；5.在接到版权所有者的通知书后，根据本条例规定删除版权所有者认为侵权的作品、表演、录音录像制品。的规定，刻意划分了特定免责的中立技术的限制。因此，我国的《信息网络传播权保护条例》中体现了技术中立精神。

2.适用技术中立原则在司法解释中的进步

由最高人民法院出台的《最高人民法院关于审理侵害信息网络传播权民事纠纷案件适用法律若干问题的规定》并于2013年1月1日生效的司法解释，主要是针对人民法院审理有关信息网络传播权纠纷案件的适用原则、侵害信息网络传播权的侵权行为构成(包括技术服务提供者在内的网络服务提供者)的教唆侵权、帮助侵权行为的认定及其具体判定标准以及人民法院对此类案件的管辖等问题。该司法解释的创新之处在于认定包括技术服务提供者在内的网络服务提供者的侵权责任的承担，同时该司法解释还特别强调了司法审判要注重社会公众、版权人与网络服务提供者之间利益的平衡。该司法解释在技术中立原则的制度设计上具有进步意义，这响应了“互联网+”的时代号召，进一步处理好了中立的技术与侵权行为的认定关系，明晰了网络技术服务提供者的侵权责任，完善了技术中立原则在互联网领域的适用。

3.适用技术中立原则在《著作权法》修订草案中的立法尝试

新闻出版总署(国家版权局)法规司司长王自强在解读第三次《著作权法》修改草案中谈道：“世界各国对提供网络技术服务方有一个一般性的规定，也就是避风港规则，即技术中立和过错原则。美国欧盟均是如此，即成员国不应当要求服务提供者监督其存储和传输的信息。目前我国的规定比他们要严格，我们只适用于“单纯提供技术”的服务提供商，只要其提供技术时涉及主观因素，就不适用于第69条*第三次《著作权法》修订草案第69条(2014年修订送审稿第73条)规定：网络服务提供者为网络用户提供存储、搜索或者链接等单纯网络技术服务时，不承担与著作权或者相关权有关的审查义务。他人利用网络服务实施侵犯著作权或者相关权行为的，权利人可以书面通知网络服务提供者，要求其采取删除、断开链接等必要措施。网络服务提供者接到通知后及时采取必要措施的，不承担赔偿责任；未及时采取必要措施的，对损害的扩大部分与该侵权人承担连带责任。网络服务提供者知道或者应当知道他人利用其网络服务侵害著作权或者相关权，未及时采取必要措施的，与该侵权人承担连带责任。网络服务提供者教唆或者帮助他人侵犯著作权或者相关权的，与该侵权人承担连带责任。网络服务提供者通过网络向公众提供他人作品、表演或者录音制品，不适用本条第一款规定。的避风港为其免责[6]。我国涉及技术问题的版权纠纷的立法态度是要精确地理解和把握技术中立原则的精神，只有特定的技术服务提供商在特定的情况下免责，才能防止以技术中立为名的侵权之实的泛滥，合理恰当地适用技术中立原则。

(二)技术中立原则的司法适用探析

当前我国司法实践中涉及技术服务提供者技术侵权的案件，对于是否适用技术中立原则，主要的判断标准在于技术服务提供者主观上是否存在过错。

第一种处理结果是认定技术服务提供者主观上存在过错，承担侵权责任。例如美亚长城影视文化(北京)有限公司与精伦电子股份有限公司侵犯影视作品信息网络传播权纠纷案。该案一审法院认为作为被控产品H3播放器的生产者精伦电子股份有限公司涉及版权侵权问题，虽然其意识到播放器的搜索链接功能可能会出现侵权问题而且采取了一定的技术措施对该功能进行了限定，但这种限定不足以限定搜索、链接功能。虽然社会公众对互联网海量信息广泛实施搜索、链接，使得版权作品难以控制，但精伦电子股份有限公司却促成、放任了对涉案影视作品信息网络传播权的侵犯，主观上具有过错，不能依据技术中立、避风港规则来免责。二审法院维持了原判*基本案情：美亚长城影视文化有限公司是知名影视片《矮子多情》的著作权人，依法享有该片的信息网络传播权。经美亚长城影视文化有限公司调查发现，精伦电子股份有限公司未经许可，通过其开发生产的“精伦H3家庭多媒体中心”(简称H3播放器)非法传播涉案影视片《矮子多情》，造成美亚长城巨大经济损失。因此，美亚长城影视文化有限公司向法院提起了诉讼。(参见湖北省高级人民法院民事判决书(2014)鄂民三终字第00107号)

第二种处理结果是认定技术服务提供者主观上不存在过错，判令不承担侵权责任的案件。例如飞狐信息技术(天津)有限公司(以下简称飞狐公司)与广州网易计算机系统有限公司(以下简称网易公司)侵害作品信息网络传播权纠纷案。该案一审法院认为，飞狐公司对涉案影视作品《气喘吁吁》享有信息网络传播权，涉案视频未经飞狐公司的许可在第三方网站提供在线播放侵犯了飞狐公司的信息网络传播权，但网易公司就涉案视频提供的网络服务只是提供搜索及链接服务，且网易公司在收到飞狐公司发出的权利通知后及时断开了与涉案视频相关的搜索链接，在本案现有证据不能证明网易公司明知或应知其所链接的涉案视频构成侵权的情况下，其行为不构成侵害作品信息网络传播权。二审维持原判*基本案情：飞狐信息技术(天津)有限公司经授权对电影《气喘吁吁》享有在中华人民共和国境内(不包括香港、澳门、台湾地区)的信息网络传播权和网络定时播放权的独占性专有使用权，并可以自己的名义自行或单独委托第三人进行法律维权行动并获得赔偿，授权期限同北京搜狐新媒体信息技术有限公司享有的被授权期限。飞狐信息技术(天津)有限公司认为网易公司未经许可在其经营的网站上擅自传播电影《气喘吁吁》，侵害了飞狐公司享有的独占信息网络传播权，请求判令网易公司相应的侵权责任。但网易公司辩称其使用了网址嵌套技术，仅为用户提供搜索及链接服务，涉案视频由乐视网存储、播放，网易公司不应承担侵权责任。(参见广州知识产权法院民事判决书(2015)粤知法著民终字第347号)。

由此可知，我国当前网络环境中对技术服务提供者适用技术中立原则在大部分情况下要对其主观心态给予考察。当技术服务提供者主观上存在过错，即使提供的技术是中立的，但因使用技术的行为主观上存在过错而不能援引技术中立原则作为抗辩理由；当技术服务提供者主观上不存在过错，为了促进互联网产业发展，应对其适用技术中立原则以平衡公共利益与版权保护的冲突。虽然认定技术服务提供者的主观过错,有助于确立更为清晰、精细的技术服务提供者的侵权责任认定，但笔者认为对技术服务提供者的主观过错认定仅仅是判定其是否承担侵权责任的标准之一。

(三)我国在信息网络传播权保护中适用技术中立原则的局限性

我国确立技术中立原则的初衷是想强调技术本身的中立，但不少技术服务提供者单纯地认为只要涉及技术侵权问题，都可以“技术中立”之名抗辩。这一观念显然背离了行业规则与司法原则的本意；再加之实际生活中的纠纷多种多样，技术中立原则在个案中的适用总会引发争议。因此，笔者认为在司法实践中不能孤立地适用技术中立原则，适用该原则应当结合互联网环境的特点综合考量。目前，我国在信息网络传播权保护中适用技术中立原则尚有不足之处。

第一，认定侵权标准较为单一。在我国当前的司法裁判中，认定技术服务提供者适用技术中立原则与否，在大部分情况下主要针对其主观方面给予考察。虽然认定技术服务提供者的主观过错,有助于侵权责任认定，但笔者认为仅以技术服务提供者的主观过错为标准判定其是否构成侵权似乎不尽合理。不仅如此，对于主观过错的认定在司法实践中仍存在许多困难，仅通过对技术服务提供者的客观行为推定其主观目的，这显然有欠妥当。

第二，帮助侵权的责任大小未细分。技术服务提供者在明知或有理由知道侵权行为发生的情况下而为加害人提供实质性的帮助，再对技术服务提供者适用技术中立原则，似乎有失偏颇。依照《侵权责任法》对侵权行为提供帮助的，视为共同侵权人，与实施侵权的网络用户承担连带责任。虽然总体的规定体现为连带责任，但是实际上在司法实践中，涉及技术侵权的案件之判决仍然需要对因帮助侵权而承担的连带责任进行更进一步的区分，以考虑不同情况下的责任分担问题。

第三，未规定替代责任。首先，技术服务提供者为互联网用户提供的网络技术服务可能致使版权人无法控制其作品的传播，而技术服务提供者有权且有能力去监督和控制侵权行为；其次，在现行的互联网商业运作模式中，某些技术服务提供者的直接经济利益来自于互联网用户侵权行为的实施。然而，我国目前对认定技术服务提供者控制直接侵权行为能力以及技术服务提供者能否从中获得直接经济利益尚未作出具体、明确的规定。因此，对技术服务提供者是否适用替代责任未作详细规定。

第四，利益与负担不均衡。在互联网领域，版权人、技术服务提供者、社会公众之间都存在利益博弈与平衡问题。因网络服务提供者提供的大多都是复杂的技术服务，一般很难找到证明其侵权的直接依据。同时，也正是因为这些技术服务的复杂性从而博得了大量互联网用户的关注，技术服务提供者则通过较大数额的浏览量和点击量来吸引广告商投放广告以获得巨大的经济利益。故技术服务提供者所获利益与本应负担的义务不均衡，若援引技术中立原则为其行为抗辩，这种又获利又不承担相应义务的做法明显是不符合行业规则的。

通过梳理我国在信息网络传播权保护中适用技术中立原则存在的局限，可以看出尽管互联网技术对版权影响重大，但其仍应受法律的限制。但这种限制应具体化，如对技术服务提供者如何使用技术、其商业运营模式、对于不法行为的主观态度以及行为效果，以上要素均可考虑将其纳入判断技术服务提供者是否适用技术中立原则的标准之中。

四、技术中立原则在信息网络传播权保护领域适用的完善建议

网络技术的复杂性使得对信息网络传播权的侵害也变得复杂多样，因此，完善技术中立原则在信息网络传播权保护中的适用显得尤为重要。

(一)技术中立原则法律适用的指导原则

技术中立原则作为信息网络传播权保护中的“避风港”，对其适用也不是盲目对技术提供者免责，应当随着社会的不断发展，逐步完善对技术中立原则适用的标准，确立适用该原则的指导原则，以促进社会的有序发展。

1.利益平衡原则

“每一种社会秩序都要面对利益分配与重组的问题，共同利益的最大化意味着在分配和行使权利时不得超越应有界限，否则整个社会将会遭受严重损害。”[7]新一代传播技术的产生，已经打破了原有的利益平衡，这需要用法律来重新调整和规划各方面的关系，直到新的利益重新恢复到平衡的状态。技术中立作为版权保护与技术创新的平衡器，其既要保护版权人的权利,同时又要避免让主观上没有任何过错的技术服务提供者承担侵权责任,进而实现版权人权利、技术服务提供者的利益和社会大众最大限度的共享资源之间的精细平衡。具体而言就是：第一，互联网用户遵守法律，尊重版权人的权利，不随意实施侵权行为。因为只有当版权利益得到保障后，版权人才会有较高的创作积极性，才能提供更多、更优质的资源共享于社会。第二，技术服务提供者与版权人合作，技术服务提供者向版权人支付一定比例的费用，获得在其技术服务上传播作品的权利，从而吸引更多的互联网用户和广告商投放广告，以获取巨大的经济利益。与此同时，版权人也得到了技术服务提供者支付的报酬。第三，互联网已成为作品向社会公众传播和宣传的重要途径，如果版权人的作品在互联网上传播，无形之中将会提高版权人的知名度，使得其利益进一步扩大。

2.合理适用原则

合理适用原则就是版权滥用与技术服务提供者主张“技术中立”抗辩之间相互制约，也就是说，在信息网络传播权中适用技术中立原则，应当本着既要保护智力创造，也要鼓励知识传播；既要反对市场被权利人垄断，也要防止技术中立原则被滥用的理念，合理地适用技术中立原则。“互联网+”的时代已然到来，若没有技术中立原则，为信息的网络传播保驾护航，无疑将会遏制网络技术的发展；但是，若滥用技术中立原则，免除技术服务提供者的责任承担，则会助长其对网络用户实施的侵权行为视而不见，也不利于促使其采取必要的措施来减少网络用户实施侵权行为[8]，将会导致披着“技术中立”外衣的侵权行为肆意横行。因此，合理地适用技术中立原则显得十分重要，尤其是在审判实践中，法官应当严格把握版权法的原则和精髓，并结合具体情况合理适当地适用该原则。

3.权利义务对等原则

技术的革新引发新的产业生态，如今的互联网产业发展与版权保护始终处于一种紧张的关系中。因此，在面对由技术所引起的表面上看起来纷繁复杂的版权侵权问题时，摆正技术服务提供者在网络环境中的位置，明确其权益和应当承担的义务与责任显得尤为重要。回归到民法和侵权责任法的基本原理上来说就是技术服务提供者享有的权益与义务应当对等。技术服务提供者主要是通过高端的技术服务吸引网络用户关注以增加浏览和点击，进而吸引广告投放以获得经济利益，那么与此同时就应当让技术服务提供者承担传播作品的成本及其相关义务。再者，技术服务提供者相较于版权人而言其处于优势地位，应当承担相应的注意义务，并且技术服务提供者有能力通过技术手段来制止侵权行为的发生，以减少因侵权而给版权人造成的损害。

(二)适用技术中立原则下的信息网络传播权侵权责任认定

技术服务提供者在给互联网用户带来便利的同时，也带来了复杂的版权侵权纠纷。当网络用户确定为直接侵权的情况下，对于适用技术中立原则的技术服务提供者应承担的责任认定显得既复杂又充满争议，故笔者试图讨论我国适用技术中立原则下的信息网络传播权侵权责任认定问题。

1.适用技术中立原则下的侵权责任认定

在一个复制和传播技术十分发达的互联网时代，版权侵权行为往往不是孤立的,它时常需要通过第三人的支持、帮助和引诱等来实现。因此，认定间接侵犯信息网络传播权的技术服务提供者之侵权责任对救济版权人的权利十分必要。

第一，适用技术中立原则下的引诱侵权之责任认定。为了公平合理地分配产业发展的权益与负担，在涉及技术服务提供者的侵权诉讼中要求其承担相应的侵权责任是必要的。在我国的《侵权责任法》和最高人民法院出台的相关司法解释中均规定了教唆引诱侵权的技术服务提供者应承担连带的侵权责任*我国最高人民法院《关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见》第148条规定:“教唆、帮助他人实施侵权行为的人,为共同侵权人,应当承担连带民事责任。”《侵权责任法》第9条也规定：“教唆、帮助他人实施侵权行为的,应当与行为人承担连带责任。”。

例如在乐视公司诉快播公司侵害作品信息网络传播权纠纷案中，法院认定，快播公司主观上应当能预见侵权行为的发生，流媒体点播平台增加的发布广告之功能使网络用户能够在上传视频节目的同时获取经济利益，更易诱导网络用户为利益驱动在未经权利人授权的情况下上传包括涉案作品在内的热播影视作品。因此，法院认为快播公司主观上存在过错，应对诱导、鼓励网络用户实施侵害信息网络传播权的行为承担责任*基本案情如下：影视作品《借枪》版权归属单位为××影视文化有限公司。乐视公司经授权取得电视剧《借枪》独占许可使用。快播公司在其经营的网站www.726.com设置了“热播剧集”栏目，在该页面点击“借枪”，进入“bendi66影视搜索”网站，点击“1”，跳转至www.complay.cn网站，均可播放虽然系由未经权利人授权的第三方网站向公众播放涉案作品，乐视公司起诉快播公司侵犯其对涉案电视剧作品《借枪》享有的信息网络传播权。 二审法院认定快播公司承担责任的原因如下：首先，快播公司客观上为第三方网站的侵权行为提供了便利和帮助；再者，快播公司作为专业的视频软件经营网站，主观上应当能预见其提供的流媒体平台会鼓励大量网络用户建立视频网站并上传影视作品，并且上传的作品会有极高的侵权风险；最后，快播流媒体点播平台增加的发布广告之功能使网络用户能够在上传视频节目的同时获取经济利益，更易诱导网络用户为利益驱动在未经权利人授权的情况下上传包括涉案作品在内的热播影视作品。在上述前提下，快播公司仍未采取合理的防范措施，如对接受快播流媒体平台服务的网络用户予以审查或者开发过滤工具减少用户使用软件实施侵权的几率等，因此，本院认为快播公司主观上存在过错，应对诱导、鼓励网络用户实施侵害信息网络传播权的行为承担责任。(参见广东省深圳市中级人民法院民事判决书(2015)深中法知民终字第528号、深圳市南山区人民法院(2014)深南法知民初字第1588号)。

第二，适用技术中立原则下的帮助侵权之责任认定。帮助侵权理论是指技术服务提供者在知晓一种互联网用户的行为构成版权侵权的情况下,引诱、促成或实质性地帮助他人进行侵权行为*参见Gershwin Publishing Corp. v. Columbia Artists Management, Inc., 443 F.2d 1159, 1162 (2d Cir. 1971)。。因此，认定技术服务提供者的帮助侵权成立应当考虑两个条件：(1)技术服务提供者知道或有理由知道有直接侵权行为的发生；(2)技术服务提供者实质性地对侵权行为做出了帮助。在此种情况下，技术服务提供者应承担连带的侵权责任。

例如在飞狐信息技术(天津)有限公司诉深圳市快播科技有限公司侵害作品信息网络传播权纠纷案中，法院认定快播公司明知侵权来源的情况下，还提供链接并播放涉案的侵权影视作品《麦兜响当当》,故认定快播公司为侵害涉案影视作品信息网络传播权的行为提供了帮助，应当对侵权行为承担连带侵权责任*基本案情:飞狐公司对《麦兜响当当》拥有独家信息网络传播权，飞狐公司起诉快播公司侵犯其信息网络传播权。法院认为云帆搜索嵌入快播公司的快播播放器内，且云帆搜索预留的联系地址与快播公司的地址相同，认定云帆搜索系快播公司提供的服务，快播公司对此未提出上诉，二审法院予以确认。同时飞狐公司提交的公证书显示通过快播公司的快播播放器播放了涉案侵权影视作品，快播公司对此也未提出异议。故法院确定二审争议焦点为快播公司提供播放涉案侵权影视作品链接是否构成共同侵权。根据《信息网络传播权保护条例》第23条规定，网络服务提供者为服务对象提供链接服务，明知或者应知所链接的作品、表演、录音录像制品侵权的，应当承担共同侵权责任。本院认为，快播公司明知其提供链接及播放的涉案影视作品系侵权作品，理由如下：第一，云帆搜索结果列明其他来源及搜狐来源，实际上就是作了侵权来源与正版来源的区分，表明快播公司在知晓侵权来源的情况下，还提供链接；第二，公证书显示删除快播播放器后，点击播放涉案侵权影视作品，显示需要下载快播播放器支持，表明链接的侵权网站与快播公司之间存在合作关系，否则无法解释侵权网站为何禁止其他常用播放器的使用，这样会减少其网站的访问量；第三，在“云帆搜索”搜索涉案侵权影视作品并点击播放过程中，未显示第三方地址，说明快播公司对该链接行为进行了相应的编辑。因此，原审法院认定快播公司为侵害涉案影视作品信息网络传播权的行为提供了帮助并无不当，本院予以支持。(参见广东省深圳市中级人民法院(2015)深中法知民终字第670号、深圳市南山区人民法院(2014)深南法知民初字第1359号)。

2.适用技术中立原则下的侵权主体的责任承担

目前，我国的相关法律对技术服务提供者的侵权责任承担的类型规定得相对简单，即当有侵权行为发生时，且技术服务提供者主观上存在过错，那么技术服务提供者就应当与实施直接侵权的互联网用户承担连带责任。值得注意的是，如果当技术服务提供者主观上虽不知互联网用户实施的侵权行为,但其对侵权行为具有监管的权利和能力,并且又从中获得了直接的经济利益，在此情况下对技术服务提供者只要求其承担连带责任，显然有欠妥当。那么对于此种情况，是否应考虑适用我国的《侵权责任法》的补充责任的相关规定，亦或是考虑建立替代责任制度，对技术服务提供者适用替代责任？

对于要求技术服务提供者承担补充责任是因为：(1)技术服务提供者与网络用户之间存在着某种监管和利益分配的关系；(2)因互联网用户实施的直接侵权行为给版权人造成的损失，用户可能无法承担责任或者不足以弥补版权人损失。在这种情况下，虽然技术服务提供者与互联网用户不存在意思联络，且技术服务提供者不是实施侵权的最终责任人，但是也应要求其承担相应的补充责任。

但是笔者更倾向于后者，要求技术服务提供者承担替代责任*参见Polygram Intern.Pub.,Inc.v.Nevada/TIG,Inc.,855F.Supp.1314(D.Mass.1984);Gershwin Publishing Corp.v.Columbia Artists Management,Inc.,443F.2d1159,a t1162(2d Cir.1971)。。这是因为：(1)在此种情况下，技术服务提供者与网络用户的关系在本质上来说属于“利益共同体”，那么要求技术服务提供者承担替代责任是合理的；(2)替代责任制度要求技术服务提供者具有更高注意义务，由于技术服务提供者与网络用户的关系十分紧密，因此技术服务提供者有义务对网络用户的侵权行为实施控制以减少侵权的发生，或者技术服务提供者提供技术措施以减少侵权的发生。

3.技术中立原则的例外：“红旗标准”的适用

如果说技术中立原则是技术服务提供者承担责任的限制，那么为了避免技术中立原则的滥用，引入“红旗标准”就显得十分必要。如果当互联网用户实施的侵权行为就像一面红旗一样明显在技术服务提供者面前飘扬时，即使技术服务提供者主观上没有过错，也应当认定技术服务提供者应当知道侵权行为的存在。同时应当注意，在理解“红旗标准”时，需结合美国国会对这一标准的解释，“该标准不是一个合理的人在相同的情况下做出的判断,而是技术服务提供者在面对非常明显的侵权事实时，故意避之装作看不见”[9]。这一解释表明，“红旗标准”在过错的认定上采用客观主义而非主观主义，也就是说“红旗标准”对过错标准的认定上要高于“知道”或“应当知道”标准，只有当侵权行为明显到技术服务者不可能不发现的程度,才适用该标准。

例如在韩寒与北京百度网讯科技有限公司侵害著作权纠纷案中法院认为，结合以下四点因素加以综合考虑：(1)百度文库的客观现状。百度文库主要通过吸引成千上万的互联网用户上传分享他人作品，增加用户对软件的使用和浏览以实现自身商业经营。(2)韩寒及其著作《像少年啦飞驰》的知名度。韩寒作为现代著名的青年作家这一点无可厚非。(3)韩寒诉百度文库的纠纷案受到社会的关注程度。韩寒曾于2011年3月作为作家代表之一就百度文库侵权一事与百度公司协商谈判，百度公司积极回应并处理此次纠纷，此事件受到社会各方的广泛关注。(4)百度公司对网络用户实施的侵权行为的预见水平和实际控制能力。因该纠纷受到社会公众的广泛关注，可推定百度公司对侵权行为有预见；再加之，百度公司可通过人工审核以及采用反盗版系统来制止侵权，其对侵权行为有实际的控制能力。因此，法院认为百度公司对这种显而易见的侵权行为应有合理的理由知道。在此种情况下，百度公司未采取其预见水平和控制能力范围内制止侵权的必要措施，应当认定百度公司主观上存在过错*参见北京市海淀区人民法院民事判决书(2012)海民初字第5558号。。

该案件曾被纳入到2012年知识产权十大经典案例中，以指导具体的司法判例。通过该案件对“红旗标准”的具体适用，有助于法官对技术中立原则有更全面的把握，使得在当下网络信息传播保持自由的状况下，努力寻求各利益主体之间的平衡关系，以形成一种自由而全面发展的社会秩序。

[1] 张今.版权法上“技术中立”的反思评析[J].知识产权,2008(1):56-61.

[2] 郭娟，易健雄.网络服务提供者(ISP)信息披露制度——以著作权法领域为中心[J].重庆邮电大学学报(社会科学版),2016(2):52-55.

[3] E·博登海默.法理学——法律哲学与法律方法[M]. 邓正来,译.北京：中国政法大学出版社，1999:238.

[4] 罗伯特·考特,托马斯·尤伦.法和经济学[M].张军,译.上海：上海人民出版社,1994:185.

[5] SAMUELSON P. Preliminary Thoughts on Copyright Reform[J]. Utah Law Review, 2007(3): 551,553-554.[6] 赖名芳.《著作权法》修改草案引发社会关注——国家版权局解读三大争议问题[EB/OL]. (2012- 04-26)[2016-10-02].http://www.ncac.gov.cn/chinacopyright/contents/518/135215.html.

[7] 冯晓青,胡梦云.技术变革与著作权法之间的关系——以法律史为基础的理论思考[J].武陵学刊，2011(4):87.

[8] 王迁.《信息网络传播权保护条例》中“避风港”规则的效力[J].法学,2010(6):128-140.

[9] 刘戈.视频分享网站间接侵权责任研究[J].重庆邮电大学学报(社会科学版)，2013(3)：32-35.

(编辑：刘仲秋)

The Application of Technology Neutrality Principle in the Protection of Information Transmission Right

HE Peiyu1，2, LIU Mengxue1

(1.Civil&CommercialLawSchool,SouthwestUniversityofPoliticalScience&Law,Chongqing401120,China; 2.IntellectualPropertyInstitute,ChongqingUniversityofTechnology,Chongqing400054,China)

With the development of Internet technology and fast advancement of the network transmission a new way of tort sugarcoated in “technology neutrality” arises. By comparing the principle of technology neutrality around the world, the principle of technology neutrality apply in the protection of information transmission right which has some weakness. For example, there is a single standard to identify the infringement, responsibility of helping tort does not subdivide, vicarious liability is not fixed, interest and burden is unbalanced. Based on the research described above, this article presents the author’s own viewpoint and advice on the consummate of the protection of information network dissemination right. In order to solve the problems, we should point out the application on the principle of technology neutrality and clear the tort liability of technology neutrality.

principle of technology neutrality; protection of information transmission right; technical service provider; balance of interests

2016-11-13

国家社会科学基金项目：知识产权侵权惩罚性赔偿的国际比较研究(13CFX088)

何培育(1983-)，男，河南洛阳人，副教授，硕士生导师，法学博士，西南政法大学博士后，主要从事知识产权法、电子商务法研究。

10.3969/j.issn.1673- 8268.2017.03.008

D913

A

1673- 8268(2017)03- 0042- 09