简析替考罪的法律适用问题

许岩

摘要：近些年来，代替考试作弊案件频繁发生且难以规制，此类案件规模巨大、参与人数众多，已经达到犯罪程度，社会危害性极为严重。本文根据现实状况以及在司法实践中可能出现的情况，对替考罪适用时可能出现一些问题进行分析阐述，并提出了解决方法。同时对有关替考罪在立法中存在一些问题进行了说明，并提出了相关的建议，以期替考罪立法能得到进一步发展。

关键词：替考罪；司法认定；立法建议

近些年来，替考作弊案件频发并且难以规制。《刑法修正案（九）》将代替考试作弊行为纳入定罪量刑范畴，对于打击此类犯罪，维护公平公正的考试秩序，具有十分重大的意义。同时我们也应该发现，替考罪在实践运用中存在着一些问题，值得我们深入思考。

一、与替考罪有关的司法认定问题

1.与替考有关行为的认定

（1）考生双方交换填写考试信息行为的认定。在司法实践中，对具体替考行为的认定，是判断是否成立替考罪的关键。在具体替考犯罪中，考生自己雇佣或委托他人雇佣枪手帮助自己参加考试，是替考罪常见的犯罪情形。此外，也可能会出现其他的替考犯罪情形。例如：在某次考试中，两名符合考试章程规定的考生均是本人参加考试，但在完成考试作答时，双方约定互相填写对方基本信息。这种填写其他考生个人信息的行为是否能认定为替考罪？笔者认为虽然双方都是具有考试资格的考生，没有出现非考生替考的行为，但其行为本质上都是实际参加考试的人与应当参加考试的考生不相同，得到的都是不真实的考试成绩。因此，对于此种双方交换填写考生信息的行为，也应当以替考罪论处。

（2）在实施替考行为同时构成其他犯罪的认定。根据《刑法修正案（九）》对替考罪的规定，替考罪必须发生在法律规定的国家考试中。在这些考试中往往需要严格核对考生的个人信息，保障考试公平公正的进行，而对于代替考试行为来说，在犯罪中则离不开对考生身份证、准考证、学生证等个人信息的伪造。对于发生在替考作弊中的伪造证件行为，往往会涉及伪造、变造、买卖身份证件罪等类型犯罪。在这种情况中，伪造、变造、买卖身份证件，又利用该身份证实施了代替考试作弊行为的，应当根据刑法规定认定为牵连犯，从一重罪论处，不实行数罪并罚。

（3）没有发生替考行为或替考约定结果的行为认定。在现实大多数替考案件中，考生一般以许诺一定的经济利益为条件让他人代替自己参加考试，并要求替考者取得一定的考试结果。而生活中也会出现一些特殊的情况。当替考者向考生做出了代替其参加考试的承诺，但是实际上并没有按照考生意愿实施替考行为时，替考行为本身并没有发生，也就没有对国家考试秩序和其他考生的权利造成破坏和侵犯，因此也就不应当认定为替考罪；当替考者实际上实施了替考行为，但其考试结果没有达到双方约定的要求时，我们可以看到，替考行为一旦发生就已经对公正的考试规则和考生的合法权利造成破坏和侵犯。因此，替考罪的认定不以发生一定的替考追求的结果为条件，凡是实践中实施了替考行为，就应当认定为替考罪。

2.与组织考试作弊罪

此次《刑法修正案（九）》的规定，在有关考试作弊类型的犯罪中，组织考试作弊行为也被纳入了调整范畴。组织考试作弊罪与替考罪虽然都发生在法律规定的国家考试中，但在行为方式和成立主体上又有显而易见的区别。

根据《刑法修正案（九）》的有关规定，组织考试作弊罪的成立，需要具有实际的组织行为，也就是具有幕后策划性和控制性的行为。在具体案件中，大多表现为出用招揽、雇佣、收买等方式，策划、指挥、安排多名人员实行考试作弊行为，例如组织招揽有意愿的替考者、收买有关国家工作人员等。这种考试作弊行为大多参与人数众多、环节多、规模大、社会危害性大，具体实施作弊的是多人，通常是三人以上。同时，组织考试作弊罪只处罚组织者，实施作弊的考生则不成立此罪。但替考罪是此次法律修改中唯一与考生本人密切相关的罪名，构成犯罪者通常是替考者与让他人替自己参加考试的考生本人。这是二者之间最重要的区别。

此外我们应当注意，出现其他人为替考作弊犯罪提供帮助行为的，应当对其认定为替考罪的帮助犯而非组织考试作弊罪。组织考试作弊罪的组织性主要表现在组织三人以上实施作弊，而对于在替考案件中发生的，多名人员帮助一人实施替考的情形，尽管这类案件环节众多、涉案人数众多，但其结果是一人为一人进行替考，则不能以组织考试作弊罪定罪处罚，而应当认定为替考罪。

3.与诈骗罪

在刑法中，诈骗罪的设立的目的在于保护公私财产所有权，其行为通常表现为以编造虚假事实、隐瞒真实情况的方法骗取公私财务。而替考行为虽然具有诈骗性质，但主要破坏的是考试规则，设立的主要目的也是为保障考试活动的正常进行，因此替考罪的成立以发生一定的替考行为为要件并且不需要行为人实际获利。这都是二者之间很大的区别。

在司法实践中，当替考行为以牟利为目的时，就有可能会涉及诈骗罪的相关问题。当替考者本人在没有替他人参加考试的意图时，谎称要替考生参加考试，并收取了考生钱财，此时就有构成诈骗罪的可能。这种情形认定为诈骗罪，有助于遏制利用替考进行的诈骗行为。

二、有关完善替考罪相关制度的立法建议

1.明确替考罪指向的对象

在《刑法修正案（九）》中，仅将替考罪的范围限定为法律规定的国家考试，却从没有对具体何为法律规定的国家考试进行明确详细的定义和说明，这无疑会对司法实践造成困扰。因此，法条中的“法律规定”的“国家考试”应当明确下来，具体可以由全国人大常委会颁布有关的法律解释，也可以由最高人民法院和最高人民检察院联合发布司法解释，明确下来哪些考试属于替考罪所指向的对象。明确规定替考罪所指向的对象，对在司法实践中发生的替考罪进行认定，具有十分重要的意義。

2.替考罪量刑具体化

对替考罪在量刑上的规定应适应社会生活的变化，不同程度的行为应给予不同的量刑规定。替考罪作为与考生本人密切相关的罪名，其直接影响考生本人的前途命运，并且相比其他类型的考试作弊犯罪，替考罪的社会危害性要小。因此为体现对考生的宽容态度和刑罚的谦抑性，替考罪在量刑上较轻。但在实际替考案件中，替考作弊行为往往规模巨大，形成组织产业化的模式，因此对于在替考犯罪行为中，涉及伪造、变造居民身份证、多次代替他人参加考试、以替考为手段非法牟取大额利益等行为的，量刑上应当有所体现。立法中可以以规定从重处罚、增加罚金数额等方式，区别于一般考生，以严厉打击替考犯罪活动。

3.国家工作人员犯罪从重处罚

在代替考试罪所指向的法律规定的国家考试中，考生个人往往不能单独完成犯罪活动，许多案件中国家工作人员明知是替考行为却为其提供帮助。这种替考犯罪活动往往规模巨大、隐蔽性更强，难以被发觉，其社会危害性较其他替考案件更为严重。因此，对于在替考案件中发生国家工作人员滥用职权、恶意串通、相互包庇勾结的现象，应当进行严厉的打击，在法律中对国家工作人员参与替考作弊犯罪的应当规定从重处罚。

此次《刑法修正案（九）》对替考罪的直接规定，既有利于保护广大考生的合法权益、维护公正的考试秩序，也有利于促进社会中诚信制度的建立。同时我们也希望在今后的立法发展中，对替考罪的有关规定能根据社会现实状况不断完善、与时俱进，真正发挥出其在遏制替考类型犯罪、促进国家人才公平考试制度建立上的积极作用。endprint