违法转包（分包）和挂靠关系情形下认定承担工伤保险责任单位疑难问题解析

蔡昌鑫

摘 要：随着社会的发展，劳动用工形态日益复杂，经常发生劳动者在生产经营活动中遭受意外伤害或职业病后，具体由哪个单位承担工伤保险责任的争议。工伤认定实践中对双重劳动关系、派遣、用人单位分立（合并、转让）、指派、借调、承包经营关系等情形下的工伤保险责任单位的认定较好掌握。现行法规、规章、司法解释，虽对违法转包（分包）和挂靠关系情形下的工伤保险责任单位作了规定，但工伤认定实践中仍有疑难问题。

关键词：认定；工伤保险责任单位；疑难问题

工伤保险是通过社会统筹的办法，集中用人单位缴纳的工伤保险费，建立工伤保险基金，对劳动者在生产经营活动中遭受意外伤害或职业病，并由此造成死亡、暂时或永久丧失劳动能力时，给予劳动者及其实用性法定的医疗救治以及必要的经济补偿的一种社会保障制度。这种补偿既包括医疗、康复所需费用，也包括保障基本生活的费用。实现工伤保险待遇，其中重要程序就是人社部门作出工伤认定。认定中一般需认定工伤（工亡）职工的“用人单位”，在认定“用人单位”后，工伤职工（工亡职工的近亲属）按规定享受工伤保险待遇。

随着社会的发展，劳动用工形态日益复杂，经常发生劳动者在生产经营活动中遭受意外伤害或职业病后，具体由哪个单位承担工伤保险责任的争议。工伤认定实践中对双重劳动关系、派遣、用人单位分立（合并、转让）、指派、借调、承包经营关系等情形下的工伤保险责任单位的认定，因相关规定较为明确，也就较好掌握。现行法规、规章、司法解释，虽对违法转包（分包）和挂靠关系情形下的工伤保险责任单位作了规定，但工伤认定实践中仍有疑难问题。笔者长期代理工伤认定案件，本文首先对违法转包（分包）和挂靠关系情形下关于认定承担工伤保险责任单位的规定进行梳理，后结合实践对违法转包（分包）和挂靠关系情形下，认定承担工伤保险责任单位案件的疑难问题予以解析。

一、规定梳理

关于特殊情形下承担工伤保险责任单位认定，原《企业职工工伤保险试行办法》（劳部发[1996]266号）就有规定。2004年1月1日《工伤保险条例》生效后，劳部发[1996]266号已废止。现行有效的对违法转包（分包）和挂靠关系情形下，承担工伤保险责任单位规定主要有：

（1）《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》（劳社部发[2005]12号）第四条规定“建筑施工、矿山企业等用人单位将工程（业务）或经营权发包给不具备用工主体资格的组织或自然人，对该组织或自然人招用的劳动者，由具备用工主体资格的发包方承担用工主体责任。”

（2）《人力资源和社会保障部关于执行〈工伤保险条例〉若干问题的意见》（人社部发〔2013〕34号）第七条规定“具备用工主体资格的承包单位违反法律、法规规定，将承包业务转包、分包给不具备用工主体资格的组织或者自然人，该组织或者自然人招用的劳动者从事承包业务时因工伤亡的，由该具备用工主体资格的承包单位承担用人单位依法应承担的工伤保险责任。”

（3）最高人民法院《关于审理工伤保险行政案件若干问题的规定》（法释[2014]9号）第三条规定“社会保险行政部门认定下列单位为承担工伤保险责任单位的，人民法院应予支持：（一）职工与两个或两个以上单位建立劳动关系，工伤事故发生时，职工为之工作的单位为承担工伤保险责任的单位；（二）劳务派遣单位派遣的职工在用工单位工作期间因工伤亡的，派遣单位为承担工伤保险责任的单位；（三）单位指派到其他单位工作的职工因工伤亡的，指派单位为承担工伤保险责任的单位；（四）用工单位违反法律、法规规定将承包业务转包给不具备用工主体资格的组织或者自然人，该组织或者自然人聘用的职工从事承包业务时因工伤亡的，用工单位为承担工伤保险责任的单位；（五）个人挂靠其他单位对外经营，其聘用的人员因工伤亡的，被挂靠单位为承担工伤保险责任的单位。前款第（四）、（五）项明确的承担工伤保险责任的单位承担赔偿责任或者社会保险经办机构从工伤保险基金支付工伤保险待遇后，有权向相关组织、单位和个人追偿。”

二、疑难问题解析

前述规定为违法转包（分包）和挂靠关系情形下工伤认定案件中，认定承担工伤保险责任主体单位提供了法律依据。但在工伤认定实务中，如何认定承担工伤保险责任单位，有以下常见疑难问题。

1.违法转包（分包）和挂靠关系情形下认定工伤保险责任单位，劳动关系认定问题

根据《劳动法》第九条和《工伤保险条例》第五条、第十八条的规定，劳动行政部门在工伤认定程序中，具有认定受到伤害的职工与企业之间是否存在劳动关系的职权。最高人民法院行政审判庭《关于劳动行政部门在工伤认定程序中是否具有劳动关系确认权请示的答复》（〔2009〕行他字第12号）也明确答复：劳动行政部门在工伤认定程序中，具有认定受到伤害的职工与企业之间是否存在劳动关系的职权。同时，根据《人力资源社会保障部门关于执行<工伤保险条例>若干问题的意见》（人社部发〔2013〕34号）第五条之规定，社会保险行政部门受理工伤认定申请后，发现劳动关系存在争议且劳动行政部门无法确认的，才应告知当事人可以向劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁。故，不是任何工伤认定案件，均应先通过仲裁诉讼程序确认劳动关系。

《全国民事审判工作会议纪要》（法办〔2011〕442号）第59条就明确规定：“建设单位将工程发包给承包人，承包人又非法转包或者违法分包给实际施工人，实际施工人招用的劳动者请求确认与具有用工主体资格的发包人之间存在劳动关系的，不予支持。”最高法院2014年4月11日发布的《对最高人民法院<全国民事审判工作会议纪要>第59条作出进一步釋明的答复》更是进一步指出：“承包人、分包人或转包人违反了《建筑法》的相关规定，应当承担相应的行政责任或民事责任。不能为了达到制裁这种违法发包、分包或者转包行为的目的，就可以任意超越《劳动合同法》的有关规定，强行认定本来不存在的劳动关系。”故，转包关系中职工和有用工主体资格的发包人之间，并不存在真实的劳动关系。

法释[2014]9号第三条第一款第（四）项中规定，违法转包（分包）关系中无用工主体资格组织或个人聘用的人从事发包工程遭受工伤情况下，由用工单位承担工伤保险责任，不以是否存在真实劳动关系为前提。这是对《工伤保险条例》将劳动关系作为工伤认定前提的一般规定之外的特殊情形处理。法释[2014]9号第三条第一款第（五）项中规定，挂靠关系中职工和承担工伤保险责任的用人单位之间也不存在真实的劳动关系，规定个人挂靠其他单位对外经营，其聘用的人员因工伤亡的，被挂靠单位为承担工伤保险责任的单位主要是从有利于职工的角度出发，其原理与转包关系中无用工主体资格组织或个人聘用的人从事发包工程遭受工伤情况下的用人单位确认相同，不以是否存在真实劳动关系为前提。

由于违法转包（分包）关系和挂靠关系中，职工和承担工伤保险责任的用人单位之间并不存在真实的劳动关系，所以劳动行政部门无需考虑和认定劳动关系问题，更无需要求先通过仲裁诉讼程序确认劳动关系。

2.违法转包（分包）关系中认定工伤保险责任单位，如何理解违反法律、法规规定

法释[2014]9号第三条规定“用工单位违反法律、法规规定将承包业务转包给不具备用工主体资格的组织或者自然人，该组织或者自然人聘用的职工从事承包业务时因工伤亡的，用工单位为承担工伤保险责任的单位”，其中的“违反法律、法规规定”，不是指违反劳动和社会保障法律、法规。而应当是指违反相应业务、行业的资质要求或管理性规定。如建筑施工企业违反《中华人民共和国建筑法》、《建设工程质量管理条例》、《建设工程安全生产管理条例》，将业务转包给不具备用工主体资格的组织或者自然人；矿山企业违反《中华人民共和国安全生产法》和《安全生产许可证条例》，将业务转包给不具备用工主体资格的组织或者自然人。如违反行政规章和有关规范性文件，一般不属于前述规定中“违反法律、法規规定”的情形，但违反法律、法规授权制定的行政规章规定，属于前述规定中“违反法律、法规规定”的情形。

3.个人向其他单位“借用职工”后挂靠经营，“借用职工”因工伤亡的，被挂靠单位是否承担工伤保险责任

现在有的被挂靠单位企业，为规避承担工伤保险责任，采取要求挂靠人提供其向其他单位“借用职工”后挂靠经营。当然“借用职工”的单位往往规模较小，无承担风险能力。此种情形下，“借用职工”因工伤亡的，被挂靠单位是否承担工伤保险责任，需从法理和现行规定加以分析。

从劳动法法理上讲“个人”作为自然人，不具有用人单位和用工单位的主体资格。根据《中华人民共和国劳动法》第二条第一款“在中华人民共和国境内的企业、个体经济组织（以下统称用人单位）和与之形成劳动关系的劳动者，适用本法”和《中华人民共和国劳动合同法》第二条第一款“中华人民共和国境内的企业、个体经济组织、民办非企业单位等组织（以下称用人单位）与劳动者建立劳动关系，订立、履行、变更、解除或者终止劳动合同，适用本法”之规定，自然人是不具有用人单位主体资格。又根据劳社部发〔2005〕12号文第四条“建筑施工、矿山企业等用人单位将工程（业务）或经营权发包给不具备用工主体资格的组织或自然人，对该组织或自然人招用的劳动者，由具备用工主体资格的发包方承担用工主体责任。”和法释[2014]9号第三条“社会保险行政部门认定下列单位为承担工伤保险责任单位的，人民法院应予支持：……（四）用工单位违反法律、法规规定将承包业务转包给不具备用工主体资格的组织或者自然人，该组织或者自然人聘用的职工从事承包业务时因工伤亡的，用工单位为承担工伤保险责任的单位”等文件和司法解释规定，自然人是不具备用工主体资格的。《工伤保险条例》第四十三条第三款全部内容为“职工被借调期间受到工伤事故伤害的，由原用人单位承担工伤保险责任，但原用人单位与借调单位可以约定补偿办法。”由此可见职工借用应发生在“原用人单位”与“借调单位”之间。自然人，显然不具有用工主体资格，也不符合借用职工的借用一方的主体资格。故，在个人挂靠单位对外经营的情形下，笔者认为，无论是否个人向其他单位“借用职工”后挂靠经营，不影响‘个人挂靠其他单位对外经营，其聘用的人员因工伤亡的，被挂靠单位为承担工伤保险责任的单位规定的适用”，即所谓“借用职工”因工伤亡的，被挂靠单位应承担工伤保险责任。

4.违法转包（分包）、挂靠关系情形下实际施工人（包工头）、挂靠人因工伤亡，是否认定具备用工主体资格的承包单位、被挂靠单位为工伤保险责任单位

首先，违法转包（分包）关系中的实际施工人（包工头）与具备用工主体资格的承包单位之间存在的是建筑工程承包、承揽关系而非劳动关系，实际施工人（包工头）是通过工程承建获取利润的雇主，其所招用的劳动者则是赚取工资的雇员，两者没有本质相似可言。根据《工伤保险条例》第二条和第十四条的规定，其在从事承包业务时因工受伤不能认定为工伤。这里需要说明的是，在违法转包（分包）关系的建筑工程施工中，做“兄弟班”，即几个民工共同包干承包部分劳务的情形，因几个民工共同包干承包部分劳务仍是靠提供劳动取得工资，只是按计件方式计算工资，不能认定为实际施工人（包工头），其仍属于实际施工人（包工头）招用的劳动者；其次，劳社部发[2005]12号文第四条、人社部发〔2013〕34号文第七条和法释[2014]9号第三条第一款第（四）项规定的适用范围是实际施工人（包工头）招用的劳动者因工伤亡的情形，而不包括实际施工人（包工头）因工伤亡；其三，根据法释[2014]9号第三条第二款关于前用工单位追偿权的规定，若将适用于实际施工人招用的劳动者的规定转适用于实际施工人，从而认定作为实际施工人（包工头）因工受伤为工伤，则将导致具备用工主体资格的承包单位承担工伤保险责任后，反过来又向实际施工人（包工头）追偿的尴尬局面出现。故违法转包（分包）情形下实际施工人（包工头）因工伤亡，不应认定具备用工主体资格的承包单位为工伤保险责任单位。

基于同样的理由，挂靠关系情形下挂靠人因工伤亡，也不应认定被挂靠单位为工伤保险责任单位。

三、结束语

违法转包（分包）和挂靠关系情形下认定承担工伤保险责任主体单位的工伤认定实践中，因情况复杂，还有许多疑难问题。本文笔者仅分析了四种常见疑难问题，与大家商榷。

参考文献：

[1]杨蕤等著.劳动法业务办理规范与技能.法律出版社，2014.8.