警务处置中家庭暴力的认定

摘 要 《反家庭暴力法》的出台为公安处置家庭暴力提供了法律依据，公安对家庭暴力的准确认定是警务处置的基础和关键环节，家庭暴力的主体和表现形式由于立法的概括性，在反家暴法中并未予以明确界定，为公安家庭暴力警务处置带来困扰。准确认定家庭暴力主体范围和外在表现形式具有重要现实意义。

关键词 家庭暴力 认定 警务处置

基金项目：江苏警官学院科学研究课题：编号2014SJYSY11；江苏高校优势学科建设工程资助项目PAPD。

作者简介：刘莉，江苏警官学院法律系，讲师，研究方向：法理学、警察法学。

中图分类号：D631 文献标识码：A DOI：10.19387/j.cnki.1009-0592.2016.10.417

《反家庭暴力法》的颁布为警察恰当介入家庭暴力提供了法律依据，使警察在处理家庭暴力案件方面更加规范。作为第一时间介入家庭问题的公安权力机关，公安对家庭暴力的研判更加关键，如是家庭纠纷还是家庭暴力，主体是否适格，对于一些非身体暴力能否认定并介入等等，由于反家庭暴力法并未明确规定，基层民警在警务处置中面临这些现实问题还是倍感困惑。

一、主体认定

（一）“家庭”成员

根据《反家庭暴力法》第十六条的规定，对于家庭暴力情节较轻的，可以对施暴人提出公安告诫，公安告诫尽管不是一种行政处罚，但是公安告诫具有证明家暴存在的证据效力，是其他民事权利主张的重要证据，因此公安机关在向侵害人出具告诫书或者进行治安管理处罚时，首先要进行主体的认定，家庭暴力的主体是否合适决定了公安机关能否向对方开具家庭暴力告诫书或者按照家庭暴力处置，因此反家暴法中关于家庭成员这一主体的认定就很重要。

反家庭暴力法规定：家庭暴力发生在家庭成员之间的暴力行为。这是一个模糊的规定，哪些属于家庭成员？家庭成员应该如何理解？有的学者从国际视角认为应当对家庭成员做扩大理解，有的学者从中国传统方面认为应当严格界定家庭暴力的主体范围，而根据民法通则中近亲属范围（包括配偶、父母、子女、兄弟姐妹、祖母、外祖父母、孙子女、外孙子女）和《婚姻法》第三章“家庭关系”中列举的夫妻，父母子女（包括婚生或非婚生子女，合法的养子女和继子女），祖父母、外祖父母与孙子女、外孙子女、兄姐弟妹四类家庭关系。我们能否认定家庭暴力的主体范围就是夫妻、父母子女、祖孙、兄弟姐妹？以婚姻和血缘确定亲属范围无可厚非，但是我们探讨的问题不是亲属暴力，而是家庭暴力，因此，在探讨家庭暴力的主体范围的时候要考虑家庭的概念以及亲密关系。

家庭在婚姻法上的概念是指以婚姻血缘和共同经济为纽带而组成的亲属团体和生活单位， 因此我们判定家庭成员必须综合考虑婚姻、血缘的基础还要考虑同财共居的特点，比如兄弟姐妹，在成家以后离开原生家庭，构建新的家庭，尽管有血缘关系，但是不共同生活在一起，缺少家庭的同财共居的特点，就不能认定是家庭成员，如果发生彼此的暴力伤害行为，应当认定是普通的暴力伤害行为，而不能认定家庭暴力。

另外，以婚姻为基础的姻亲关系，尽管不在法律规定的近亲属范围，但是如果共同生活形成了家庭的亲密关系就应当认定为家庭成员，如儿媳与公婆，女婿与岳父母，如果发生了暴力行为，应当认定家庭暴力，进入家庭暴力警务处置程序。

因此，对家庭成员的认定要综合考虑，一般可以归纳为两个要素：一是基础要素，即以婚姻血缘或者法律拟制为基础，二是关系要素，即要形成家庭的亲密关系，具备家庭同财共居的特点。

（二）“类家庭”成员

《反家庭暴力法》第三十七条在家庭暴力法的主体适用范围方面做了延伸，即“家庭成员以外共同生活的人”之间实施的暴力行为也参照本法规定执行。将家庭暴力的主体范围扩大也反映了反家庭暴力法的性质，是社会保护法而不是婚姻家庭法，家庭成员以外有着共同生活关系的人之间虽然没有家庭的关系，但“他们之间由于特殊的亲密关系或因法律规定而产生类似于家庭成员之间的生活关系和权利义务关系” 体现了家庭的特点，具有“类家庭”的特征，如何准确理解并认定家庭暴力主体中“家庭成员以外共同生活的人”是公安警务处置的难点。

在《反家庭暴力法》立法的时候，全国人大常委会社会法室负责人郭林茂表示，此次立法遇到的最大的问题就是如何界定家庭成员的范围以及家庭暴力。第三十七条规定的主体范围严格意义上不属于家庭，所以不适用本法，而是参照本法执行。

关于该条的规定，笔者认为：我国在家庭暴力主体范围做了适当的符合我国国情的扩张延伸，但是比较模糊，必须要全面分析“共同生活”，如同居一室的室友一起搭伙做饭，他们虽然共同居住，还一起吃饭，但是他们缺少家庭的互相依赖的经济特征和家庭成员的亲密关系，因此，这种关系下的暴力行为只能是普通暴力行为，而不能认定是家庭暴力。

关于“家庭成员以外共同生活的人”在没有相关司法解释的情况下，可以借鉴2015 年两高及公安部司法部联合公布的《关于依法办理家庭暴力犯罪案件的意见》，该意见指出家庭暴力犯罪行为主要发生在家庭成员之间，以及共同生活的存在监护、寄养、扶养、同居关系人之间。基于此并结合反家庭暴力法的立法目的和实践中的情况，“家庭成员以外共同生活的人”应包括一是同居关系 ，这里的同居关系应该理解同居者没办理婚姻登记手续，不是婚姻法律关系，但是事实婚姻关系，鉴于目前我国的立法精神和社会观念，这里应该排除同性恋者的同居；二是家庭雇佣关系，由于共同生活和照料，雇佣的保姆和所服务的家庭形成了特殊的类家庭关系。三是扶养关系，公民与公民、组织等单位与个人由于抚养或者扶助实际上形成了类似于家庭扶养与照料的关系。四是寄养关系，寄养是对弃婴、孤儿、留守儿童、流浪乞讨未成年人进行安置的重要途径。被寄养人虽然法律上不属于寄养家庭的家庭成员，但由于形成了家庭生活的依赖关系，为了保护未成年人的合法权益，其在寄养家庭遭受的暴力也应认定为受《反家庭暴力法》的调整。

二、家庭暴力表现形式的认定

《反家庭暴力法》第2条提出：本法所称的家庭暴力是指“家庭成员之间以殴打、捆绑、残害、限制人身自由以及经常性谩骂、恐吓等方式实施的身体、精神等侵害行为”。该条明确提出了身体暴力和精神暴力这两类家庭暴力的外在表现，但在警务处置中能不能对性暴力和经济暴力认定为家庭暴力并进行处置却存在极大困难。

根据有关国际公约、国外立法例以及被普遍认可的学界理论研究成果，家庭暴力的表现类型一般包括身体暴力、性暴力、精神暴力和经济控制。但这只能反映国际反家暴立法的趋势和学术研究中的观点，至于我国的反家庭暴力法，尽管在草案征求意见稿中，大家关于性暴力和经济暴力的呼声很高，但是，在立法中并没有明确二者在立法中的地位，因此笔者认为，家庭暴力表现形式的法律认定应当包括身体暴力和精神暴力，尽管，反家庭暴力法在这二种暴力之后用“等”来涵盖其他暴力形式，但是基于立法语言的模糊性与司法实务自由裁量的空间，等具有多种含义，性暴力和经济暴力能否认定是法定的家庭暴力表现形式，期待进一步的司法解释予以明确，目前，不应当归入我国家庭暴力法定形式范畴，公安在家庭暴力警务处置中对于当事人提出的这两类暴力，可以接警处警，但是难以给予家庭暴力的认定和实质上的处理。

（一）身体暴力

身体暴力是家庭暴力最普遍的表现形式，以“殴打、捆绑、残害”等手段加以实施，表现为一种“非对称暴力”，一方明显属于弱势并受制于他方，具有“控制性”特征，因此身体暴力的认定一般困难不大。但是对于一些互殴（对称性暴力）、过失行为、轻微行为等都不能认定家庭暴力，警察在家庭暴力接处警中不能将所有的身体暴力都认定为家庭暴力，这种限度的把握恰恰是公权力介入私权力的合理性之所在，如果一味以家庭暴力介入，不仅仅不能有效化解家庭矛盾，甚至会加剧矛盾导致家庭破裂或者更大的伤害。

（二）精神暴力

精神暴力具有隐蔽性、普遍性等特点，依据反家暴法的规定，主要表现为施暴者使用经常性谩骂、恐吓等方式给受害人造成恐惧、挫败、羞辱等感觉，该种方式是一种积极的“作为”行为，与以“不作为”方式表现的冷暴力具有很大的区别。

冷暴力能否认定是家庭暴力，我们首先分析冷暴力的特征，一般表现为两点：一是不作为的方式，二是表现为不理不睬冷淡疏远、漠不关心或者拒绝敷衍，冷暴力对家庭和家庭成员的伤害很大，但是，冷暴力应该止步与社会学、心理学上的探讨，而不应当进入立法，成为法律规制的对象，更不应当成为警察执法的对象，暴力在《现代汉语词典》中的解释是“强制的力量、武力”，是一种积极的作为，与冷暴力的不作为是相反的表现，冷暴力实际上否认了家庭暴力的特有内涵，即暴力方式下的“控制”，冷暴力主要存在于夫妻关系中，根据我们在问卷网的调查，87%的家庭存在家庭冷暴力，关于冷暴力的原因，53%的网友认为是对方有错，如喝酒、打人、出轨等，才会拒绝和对方交流，保持沉默，但是大多时候就是持续几天就过去了，尽管也会有长期的或者反复性，但是72%的网友认为这不应当属于家庭暴力，如果这也认定家庭暴力也太“上纲上线”、“危言耸听”，“这样的问题警察不应该介入，也没法介入”。因此，笔者认为，拒绝交流、沉默、不关心有时候也是家庭成员中弱者对强者的一种逃避和反抗的方式，将家庭成员这种“沉默、不理睬、不交流、不关心、等都以“冷暴力”的概念纳入家庭暴力，实质上是一种“泛家庭暴力”的错误观点。将冷暴力认定为家庭暴力的表现形式实际上是削弱了反家庭暴力法的立法价值，如果一味界定为是家庭暴力的类型则会与反家庭暴力法保护弱者的立法初衷背道而驰，当然也更不利于执法与司法的统一。因此从法律界定的视角，冷暴力不能等同于精神暴力，更不宜作为家庭暴力的属概念。

无论是身体暴力还是精神暴力在主观方面都表现为故意，施暴方在实施家庭暴力时可以预见、应当预见或者已经预见自己的行为会产生相应的伤害后果。这是警务处置时认定的标准之一，另外一个标准就《反家庭暴力法》第二条“家庭成员之间以殴打、捆绑、残害、限制人身自由以及经常性谩骂、恐吓等方式实施的身体、精神等侵害行为”该条就《婚姻法》司法解释（一）有了很大的变化“婚姻法第3条、第32条、第43条、第45条所称的‘家庭暴力，是指行为人以殴打、捆绑、残害、强行限制人身自由或者其他手段，给其家庭成员的身体、精神等方面造成一定伤害后果的行为。”家庭暴力的认定标准由“结果论”转变为“行为论”，这种变化一方面是立法理念的转变，另一方面也是无数家庭暴力悲剧沉淀后的反思，不能不说，这种转变是反家庭暴力在立法上的巨大进步，但是，真正落实还需要现实的一步步推动。

公安不仅在家庭暴力警务处置中要从根本上转变“家庭暴力就是家务事”的观念也要在家庭暴力认定标准掌握上认真领会立法精神并能恰当处置，只有这样才能真正实现公安工作的核心目标——执法为民。

注释：

巫昌祯主编.婚姻与继承法学（第四版）.中国政法大学出版社.2007.

中国妇运.2016（6）.17.出版信息不详.

2015年江苏省颁布的家庭暴力告诫制度实施办法（试行）第16条：具有同居关系或者曾经有过配偶关系者之间的暴力侵害行为可以参照本办法处理。