软法如“舌”

软法如“舌”

郭春镇厦门大学法学院教授、博士生导师厦门大学社会治理与软法研究中心执行副主任

公法学界有一句名言：“宪法消逝，行政法长存。”其实这句话符合马克思主义原理，按照马克思主义理论，阶级、国家、法律终究要消亡。但我想，即便这些都消亡了，只要有人在，就要有规范来调整、引导和约束人的行为，因此在这个没有国家和法律的世界里，仍然会有软法存在。

我们经常听到一种类比，把实施国际法、宪法或法律规范的强制性力量称为“牙齿”。如果把法律的强制执行力称为“牙齿”的话，软法可以被称为“舌头”。如果把整个社会有机体比作人的话，牙齿当然重要，它可以撕裂、磨碎食物，让食物容易被吞咽和消化。与牙齿相比，舌头的重要性并不逊色，它有着牙齿无法替代的作用，它可以用来湿润、搅拌食物，让食物更加容易被消化吸收，更加有利于机体有效、和谐地运行，是让整个社会有机体保持健康必不可缺的部分。因此，软法有其自身特有的功用，而这些功用可能是硬法永远无法做到的，就像牙齿永远无法替代舌头一样。这样，它可以与硬法相互配合，让机体健康、和谐地运转。

软法可以解决很多硬法无法或难以解决的社会治理问题。我所在的城市有个渔村，旖旎的风光和特有的文化，让它成为很多“小清新”朝圣的地方，由此带来了卖芒果这一行业。但这一行业里充斥着缺斤短两、质次价高等欺诈行为，一度成为当地媒体关注的话题。城管部门也投入了大量人力物力进行处理，然而取证成本和执行成本过高，使得“一堆大盖帽搞不定一个破草帽”，收效并不明显；《消费者权益保护法》和《行政处罚法》在这里好像也没有用武之地。但是该村运用乡规民约这种软法成功地解决了这个问题。当地的行政机关向出租人阐明了欺诈行为对于该村和村民的声誉以及经济效益产生的长远负面影响，使得该村所有的摊位出租户自发形成了一条村规。该村规要求摊位的出租户与承租人签订诚实买卖的契约，并在契约中约定承租方需向出租方交纳诚实信用保证金一万元，若有一次工商行政机关确定的欺诈行为，承租方有权收取五千元违约金；若有第二次有权机关认定的欺诈行为，则扣除另外五千元；若有第三次欺诈行为，则租赁合同自动解除。在对个别摊位的欺诈行为依规治理之后，在较短的时间里，该村的芒果买卖行为焕然一新，基本杜绝了欺诈现象。

另外，软法应更关注公平感。我曾经做过一个实验，目的很简单，就是检验法学教育对人们法律程序意识的影响。为此，我开设了一门选修课，分别给两个随机编班的同学上课，课程名称是一样的，但内容完全不同。一个是讲述一般的案例分析，一个是专门讲述法律程序。在课程开始之时和结束之后都对学生进行测试，通过试卷分析探讨学生们对法律程序意识是否提高。实验结果表明，两个班的成绩没有太大的区别，法学和非法学专业的同学，也没有明显的区别。这似乎意味着短期的法律程序教育对学生的法律程序意识没有太大的影响，而这和我的预想大不相同。我反复检视原因之后，发现测试的法律问题不具有很高的专业性，程序法意义上的专业性不是特别强，对很多问题一般的同学基于公平感就能做出判断。而这种基础意义上的公平感，恰恰是软法实施的基础着力点。是软法得以成功制定、有效实施、产生令人满意结果的重要影响因素。如果把软法比作舌，那么这种公平感就是味蕾。这种公平感，从大众心理学、行为经济学和认知神经科学等各个学科观察，都可能对软法的理论与经验研究带来新的认知与启发。进而让软法更加贴近人们的生活、贴近人们内心深处对公平的追求。

总之，只要人类存在，就需要规则，就有软法存在的空间。不管硬法会不会消逝，软法终将会长存。