心证何以形成:论民事推定的适用方法

郑博涵

(天津市南开区人民法院，天津 300190)

【司法理论与实务研究】

心证何以形成:论民事推定的适用方法

郑博涵

(天津市南开区人民法院，天津 300190)

主观恶意及串通行为推定是法律在已受损害这一前提事实获得证明的条件下，绕过法官对基础事实的认定，而对法律事实中的法律问题(主观恶意及串通行为有无)给出暂时性结论(推定事实)。证明责任本质上是要件事实真伪不明时当事人承担的败诉风险，是对法律事实中事实问题的解决。主观恶意及串通行为推定具有相同的正当性基础，但其在现行法律并未得到体现。本文尝试从基本法学方法论入手，分析主观恶意及串通行为推定与举证责任分配之间的关系，继而提出“民事推定五步法”，充分运用“民事推定”技术，完成原告请求权事实的证明，在此基础上，考察被告抗辩权基础，最终认定法律事实，据此作出判决。以期明晰此类案件的审理思路，为案件的正确裁判及文书撰写提供指引。

合同；无权处分；恶意串通；民事推定

在对合同当事人是否存在恶意串通情形进行认定时，法官可通过对合同当事人之间的特殊关系、签约时间、洽商过程、成交价款、款项交付方式、标的物交付情况等方面进行综合考量，推定得出合同当事人有无主观恶意及串通行为的推定事实，再由原告举证自己利益受损的基础事实，从而使原告完成请求权事实的证明。在此基础上，考察被告抗辩权基础规范，由被告举证，确定被告是否存在抗辩权的基础。如被告抗辩权事实不足以推翻原告请求权事实，则可认定合同当事人之间存在恶意串通，判定合同无效。

引例

原告朱某与被告王某系夫妻关系。被告曹某系被告王某之母。原告朱某与被告王某于夫妻关系存续期间购买房屋一套，总价款为38万元，权利人为被告王某。2011年9月原告起诉离婚，同年11月16日被判决驳回其诉讼请求。2011年11月23日，二被告签订《房产买卖协议》，约定“被告王某将涉诉房屋卖予被告曹某，房价款为43万元；双方同意以一次性付款方式支付全部购房款，对房价款自行交付不实施监管；被告王某于2011年11月23日前将该房产及相关证明交付被告曹某”。后被告曹某取得涉诉房屋产权。2012年原告第二次起诉离婚，后撤诉。2013年原告第三次起诉离婚，被驳回。2014年2月，原告第四次起诉离婚，其间知涉诉房屋已由被告王某卖予被告曹某。

庭审中，二被告就涉诉房屋交易的资金是如何支付的称:经咨询相关房管部门答复，基于双方的近亲属关系(母子)可以不用办理资金监管，因此双方协商以现金形式交付。相关的交易资金是被告曹某从其丈夫及亲戚朋友处拿来，并且被告曹某已分三次将全部房款支付给被告王某，前两次付款原告均在场，而且基于二被告系母子关系、原告与被告曹某是婆媳关系，在付款时没有开具收条。关于涉诉房屋是如何交付的，被告王某称涉诉房屋由其做婚庆公司使用，双方买卖后其将涉诉房屋钥匙交给了被告曹某，现被告曹某不再让其使用涉诉房屋。同时被告曹某称，涉诉房屋现由其使用。

二审期间曹某向二审法院提交了房地产估价报告，该报告载明“在价值时点2015年1月12日的公开市场价格为48.5万元”。

裁判结果

一审判决:确认被告王某与被告曹某签订的《某市房产买卖协议》无效。宣判后，曹某提出上诉。

二审判决:驳回上诉，维持原判。

二审法院主要理由为:涉诉房屋系朱某与王某在夫妻关系存续期间购买，系夫妻共同财产，故王某在对涉诉房屋进行处分前应当征得朱某同意，王某虽称朱某知晓其将涉诉房屋卖给其母曹某，但是并无证据证实，朱某对此予以否认，其后也没有同意王某的处分行为；本案中上诉人曹某与王某系母子关系又是涉诉房屋交易的双方，上诉人曹某既然主张自己系善意买受人，则须提供充分证据证实，但是其并未提供证据证实己方主张，且2011年11月16日法院驳回朱某离婚诉讼请求后，2011年11月23日王某即将涉诉房屋转让上诉人曹某，上诉人曹某也无证据证实朱某同意涉诉房屋买卖事宜，亦未能提供实际支付房款的记录，因此，其主张难以成立。

至于上诉人二审时提供的涉诉房屋估价报告书的问题，因该报告载明“价值时点为2015年1月12日”，并不能证明在2011年11月份时涉诉房屋的市场正常交易价格，且该报告系上诉人在二审前单方委托，被上诉人亦不予认可，因此，本院不予采信。综上，上诉人上诉请求证据不足，二审法院不予支持。

法律解析

本案的争议焦点为合同效力问题，要判断涉案房地产转让协议是否有效，关键要看二被告是否构成恶意串通。司法实践中，因恶意串通而被宣告合同无效的案件较少出现。其主要原因主要是由于原告在举证方面有着较多障碍。其不仅要证明合同的双方当事人在主观上均具有加害的故意，还要证明二者有相互串通或勾结的行为，这种举证对原告来说十分困难，往往会因举证不能而出现败诉的结果。造成一个表面上看起来较为完善的法律制度在司法实践中却无法得到良好运用。因此，正确地分析恶意串通的构成要件及适当地运用推定能有效地克服举证障碍之问题，亦有益于该项法律制度在法律适用中的实现。

本案的争议焦点主要有二:一是二被告是否构成恶意串通；二是如构成恶意串通，合同是否有效。

一、恶意串通的司法认定标准

(一)恶意串通合同认定现状之考察

认定合同当事人存在恶意串通，需考察三个方面:一是合同当事人主观上存有恶意；二是有串通行为；三是合同会损害国家、集体、第三人利益。一般情况下，根据谁主张谁举证的原则，如原告欲证明诸被告间的合同存在恶意串通，就需证明以上三个要件。然而，除第三个要件相对容易证明外，前两个证明要件即被告主观上存有恶意及被告间有串通行为都很难通过客观的证据加以证明。盖其原因在于，欲证明当事人主观上存有恶意，就要证明当事人主观的心理状态，尽管主观往往见之于客观，客观现象从一定程度上是当事人的主观心理的映射。[1]但哪些客观事实能反映被告怎样的主观心态是一个见仁见智的问题，这无疑会给原告带来巨大的举证困难。另外还要证明诸被告间有串通之行为。然而合同具有相对性、不公示性，合同当事人之间的缔约程序外人往往是很难知晓的，即使当事人知晓，也常苦于没有客观证据加以证明而最终作罢[2]。相反通过串通行为损害了他人利益的被告，对以上待证事实有着较为清楚地认识，然其却对以上证明障碍没有证明责任。应当说，就诉讼效率而言，这种举证责任的分配，不利于案件事实的查明和案件的审理。这就需要我们思考如何在合理分配证明责任的基础上，重新规划恶意串通合同的证明及认定标准。

(二)推定在恶意串通合同中的适用方法

由于人们存在认识事物以及调查方法上能力的限制，在民事诉讼中会经常出现无法查清某些案件事实，使案件处于一种真伪不明的状态。为查明待证事实，及时审结案件，在无法收集或难以收集证据，难以还原、直接地证明案件事实真相，从而给证明带来困难时，法官应通过推定的方式来解决此问题。推定是间接证明的一种特殊方式，法官如要适用推定得出推定事实，需先判断基础事实的存在，只有在基础事实存在的情况下，才能以经验法则和基础事实的一般规律来判断推定事实的存在与否。此种证明活动符合先证明某事实存在，再由该事实推论待证事实存在与否这一间接证明的基本要求[3]。

适用民事推定的要件有三:一是存在基础事实。所谓基础事实是指用以推定结论的前提性事实，对于该种事实，除众所周知的事实或已通过他案已察知的，可由法院直接确认外，其他的基础事实均应由主张该基础事实的当事人举证证明。二是基础事实与推定事实之间具有高度的盖然性。当以基础事实证据推论出的可能性不具有盖然性的特征，即发生概率不高时，不能适用推定。三是无相反证据能推翻推定事实，即法官和当事人均未找寻到足以推翻推定事实之证据。如果通过审查认为确存在足以推翻推定事实的可靠证据，则不能适用推定。因此，在运用推定时，必须要赋予被推定人充足的反驳机会，即组织防御的权利，盖因运用推定得出的法律事实，是以给被推定人带来不利后果为可能的[4]。

由于认定合同当事人存在恶意串通，原告在举证合同当事人主观上存有恶意(恶意串通行为的要件1)、合同当事人间有串通行为(恶意串通行为的要件2)方面存在举证障碍，无法依基础事实直接得出[5]。故法官应将民事推定运用于恶意串通合同的认定中，具体需进行如下五步:第一步，通过民事推定得出合同当事人间存在主观恶意及有恶意串通之行为，即满足了认定恶意串通行为的要件1.要件2；第二步，通过原告举证，证明合同当事人之间的行为损害国家、集体、当事人的利益，即满足了认定恶意串通行为的要件3；第三步，将恶意串通行为的要件1、要件2、要件3进行统筹分析，确定请求权事实；第四步，考察被告抗辩权基础规范，由被告举证，确定被告是否存在抗辩权的基础；第五步，作出法律事实的认定要件归入并作出裁判。特以思维导图分析之，民事推定构成(见图1)；恶意串通构成(见图2)；民事推定在恶意串通案件的适用方法(见图3)。

思维导图分析:

图3 民事推定在恶意串通案件的适用方法

(三)民事推定的方法在本案中的运用

第一步:基础事实为王某与曹某签订《某市房产买卖协议》。推定事实与基础事实之间的盖然性表现为曹某所述以及其与王某之间的买卖关系存在诸多疑点和不合常理之处:(1)王某与曹某系母子关系，作为母亲的曹某理应对儿子王某的婚姻状况是明知的，且在法院于2011年11月16日驳回朱某要求与王某离婚的诉讼请求后，在不到一周的时间内即与王某签订了《某市房产买卖协议》，转让涉诉房屋，其做法显非善意；(2)有证据表明王某、朱某曾对房屋进行了装修，但王某与曹某在买卖合同中并未对房屋中数额不小的装修及配置的家电等是否转让及转让金额进行约定，有悖常理；(3)当时正值某市房价节节攀升，二被告的交易价虽然高于王某、朱某起初的购买价格，但每平方米单价不足8000元的价格与同地段类型房屋的市场价相比仍属偏低，明显与本市房地产市场交易价格不相符，对此二被告均不能作出合理解释；(4)二被告陈述履行了正常交易资金往来，并提供曹某的银行取款记录、曹某出具的借条及还款凭证为证。但以上证据乃单方证据，无其他证据予以佐证，不能作为认定曹某因购房借款及支付购房款的事实，故无法证明已经实际支付购房款；(5)王某不能证明是否收到了曹某给付的购房款及如何处置该笔购房款，是否存入银行等资金走向问题；(6)二被告不能合理陈述买卖合同具体洽谈的过程、房款如何支付、涉诉房屋如何交接等情况。无证据推翻表现为，曹某虽表示是在不知晓朱某与王某此前因离婚诉至法院的情况下，与王某签订的房屋买卖合同，并办理完毕了房屋过户手续，但其并未就此举证。通过以上三点得出推定事实，该事实包含王某、曹某在签订合同时主观上存有恶意，并且有串通的行为。

第二步:原告朱某已举证证明:(1)朱某与王某系夫妻关系；(2)涉诉房屋系双方婚后购置，系夫妻共同财产；(3)2011年11月16日法院判决驳回朱某的离婚请求，现婚姻关系仍在持续中；(4)二被告于2011年11月23日的签订的签订的《天津市房产买卖协议》损害其利益。综合以上四点能够认定该合同损害朱某的合法利益。

第三步:恶意串通行为的构成要件包含: (1)当事人主观上存有恶意；(2)有串通行为；(3)损害国家、集体、第三人利益。通过第一步、第二步的分析，初步得出二被告的行为符合恶意串通行为的构成要件的事实。

第四步:二被告抗辩是通过正常手续、正常流程办理的房屋买卖，且已经完成了房屋所有权过户手续，能提供房屋所有权证为证。但经考察分析被告抗辩权基础不能成立。(1)二被告未能就其属于善意进行举证；(2)已取得房屋所有权证不能表明系善意取得，换言之即不能表明其非恶意串通。

第五步:综合第三步、第四步能认定二被告存在恶意串通的行为，且损害朱某的合法权益法律事实的存在。现朱某主张合同无效，符合《合同法》第52条第二款的规定，于法有据，故应作出“确认被告王某与被告曹某于2011年11月23日签订的《某市房产买卖协议》无效”的判决。

二、二被告签订的合同是否有效

针对该类合同效力的问题，在司法实践中存在着三种观点。第一种观点认为，应当确认合同无效。根据《合同法》第51条的规定，作为无权处分人的王某在未经朱某同意的情况下，擅自处分夫妻共有财产，事后也未经朱某追认或取得对共有财产的完全所有权，因此，该合同效力由效力待定转换为无效。第二种观点认为，应当确认合同有效。根据《买卖合同司法解释》第3条的规定，朱某以王某在缔约时对涉诉房屋没有处分权为由主张合同无效的，法院不予支持，因此，合同有效。但朱某在离婚后可以依据《婚姻法司法解释三》第11条第二款的规定，即“夫妻一方擅自处分共同共有的房屋造成另一方损失，离婚时另一方请求赔偿损失的，人民法院应予支持”的规定请求王某赔偿。第三种观点认为，应当确认合同无效。此种观点认为虽然王某无权处分订立的买卖合同本应属有效，但是由于存在王某与曹某恶意串通的情形，所以依据《合同法》第52条第二款确认合同无效。

笔者赞同第三种观点，依据传统民法理论负担行为与处分行为相区分的理论以及我国立法所采取的“区分物权变动的原因行为与结果行为”的原则，笔者认为应将《合同法》第51条作如下限缩解释为宜。该条中规定的“处分”和“合同”，仅指处分行为即标的物物权的变更与转移，而不包括负担行为即该处分合同在内。在无权处分的情形下，处分合同并非效力待定而是有效。真正效力待定的是无权处分人履行合同的行为与履行合同的最终结果，即无权处分行为是待定的。只有如此解释，才能使民法基本理论的演绎获得自足，才能使《合同法》、《买卖合同司法解释》在理论上获得无缝对接，进而妥善地处理所有权“动的安全”与“静的安全”之间的关系。因此，第一种观点是不妥的。

《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第3条规定“当事人一方以出卖人在缔约时对标的物没有所有权或者处分权为由主张合同无效的，人民法院不予支持。”第二种观点认定二被告签订的买卖合同有效即是基于此。但笔者认为本案中朱某在起诉时主张合同无效的理由虽也包含王某无权处分夫妻共同财产，但无论是在起诉状中还是在庭审中都多次表示二被告存在“恶意串通损害第三人利益”的行为。因此，如忽略此点而仅依据上述司法解释认定合同有效，则将二被告恶意串通之事实排除在整个案件的法律认定之外，最终致使法律适用的错误，得出合同有效这一错误的结论。所以，第二种观点也是不妥的。虽然《买卖合同司法解释》第3条修正了《合同法》第51条关于无权处分合同效力的规定。但是并非所有无权处分人与合同相对人签订的合同均属有效。法院在认定该类合同有效前，还需审查该合同是否具有无效的情形，如存在《合同法》第52条规定的合同无效之情形，则应依据《合同法》第52条之规定认定合同无效，而无需再援引《买卖合同司法解释》第3条。具体到本案就属于因二被告存在恶意串通损害第三人利益，直接适用《合同法》第52条认定合同无效的情形，二被告以受让人已经取得房屋所有权及《物权法》第106条抗辩的，法院不予支持。

[1]朱建农.论民法上恶意串通行为之效力[J].当代法学，2007(06):91.

[2][日]四宫和夫.日本民法学总则[M].唐晖、钱孟珊译，台北:五南图书出版有限公司，1995:230.

[3]陈朝阳.论民事推定证据制度的完善[J].现代法学，1999(06):109.

[4][日]山本敬三.民法讲义Ⅰ总则[M].解亘译，北京:北京大学出版社，2004:159.

[5][德]卡尔·拉伦茨.德国民法通论(下册)[M].王晓晔译，北京:法律出版社，2003:260.

【责任编辑:柴 玮】

How to form the evaluation of evidence through inner conviction: on the app licablemethod of civil presum ption

Zheng Bohan
(NankaiDistrict People′s Court of Tianjin，Tianjin 300190，China)

Subjectivemalice and colluded presumption is to give a tentative conclusion(presumption)to the legal problems in the legal facts(subjectivemalice and collusion)in the prem ise of the damage has been proved，keeping away from the judge′s identification of the basic fact.Responsibility of proof is the risk of losing that the parties should bearwhen the truth of the essential fact is unknown，which is the solution to the problem in the legal fact.Subjective malice and colluded presumption has the same legitimacy basis，but it is not reflected in the existing law.This paper tries to analyze the relationship between the subjectivemalice and colluded presumption and the distribution of responsibility of proof from the basic law，and then put forward the“five-step method of civil presumption”，make full use of“civil presumption”technology and complete the proof of the fact of the plaintiff′s claim.On this basis，inspect the defendant′s right to defend，determ ine the legal facts and make judgement according to that.Be in the hope for clarifying the thinking of such cases and providing guidance on the correct referee and w riting of the case.

contract；no right to dispose；malicious collusion；civil presumption

郑博涵(1991—)，男(汉族)，天津人，天津市南开区人民法院研究室法官助理，主要从事民商事审判研究。

2017－02－05

DF522

A

1009－1416(2017)02－047－05