责任分配抑或权利确认：流域生态补偿适用条件之辨析

谢玲　李爱年

摘要 当前有关流域生态补偿的研究和实践探索，均倾向于从责任分配视角来设定流域生态补偿的适用条件。然而，从责任分配视角来界定流域生态补偿之适用条件面临着诸多困境。以水质控制目标作为适用条件的地方立法和以超过Ⅲ类水质标准作为流域生态补偿适用条件之观点，均限缩了流域生态补偿的适用范围，导致了补偿义务主体与受偿主体之间法律关系的混乱，并背离了流域生态补偿的本质和基本功能预设。无论从流域生态补偿的功能定位出发，还是基于该制度构建的正当性基础和可行性考量，均应从权利确认而非责任分配视角来明晰流域生态补偿之适用条件。首先，流域生态补偿的基本功能是流域生态利益正向供给激励，受偿主体的权利确认与保障是这一制度构建的重心。从责任分配的角度来界定流域生态补偿之适用条件，将导致其基本功能的偏离；其次，“最少受惠者的最大利益”原则是流域生态补偿制度构建的正当性基础，流域生态补偿的本质是对“最少受惠者”发展权的弥补。从责任分配视角界定流域生态补偿之适用条件遮蔽了流域生态补偿法律关系中的“最少受惠者”；再次，受益主体的非特定性意味着从权利确认视角来界定流域生态补偿之适用条件将更具有可行性。从权利确认视角来看，流域生态补偿的适用条件应包括：有生态增益行为、非有责主体、不问主观动机与现实损害后果。

关键词 生态补偿；流域生态补偿；适用条件；受偿主体

中图分类号 D912.6 文献标识码 A 文章编号 1002-2104（2016）10-0109-07 doi：10.3969/j.issn.1002-2104.2016.10.014

在法学的视域中，生态补偿制度不仅是促进生态资本增值的经济手段，更是协调和消弭多元利益冲突，“以公共决策为形式和公共利益为旨归的利益分配与共享的社会性措施”。流域生态补偿制度的产生，正是源于流域内不同主体间利益分配与惠益共享机制的失范及流域生态保护与流域经济社会关系的失衡。因应我国当前流域生态保护的实际需要，流域生态补偿已成为环境法学界的一个研究热点。项目试点亦在多地渐次展开，并已有一系列与流域生态补偿相关的地方立法先后出台。这些研究和实践探索无疑为准确把握生态补偿的本质和内涵奠定了基础，然而，由于规范意义上的流域生态补偿概念及相关理论尚在形成之中，现有地方立法文本和理论研究还存在诸多不足，集中体现在：流域生态补偿的适用条件界定不清导致实践中补偿主体关系混乱、环境正外部性与负外部性糅杂、补偿与赔偿混淆，甚至出现流域上下游双向可逆的“相互补偿”论调。流域生态补偿适用条件的合理界定内在地决定于对流域生态补偿内涵、本质、功能等基本问题的准确把握，因而成为理清流域生态补偿法律关系的突破口。鉴于学界从责任分配角度界定流域生态补偿适用条件所遭遇的困境，笔者主张应从权利确认的视角来明晰流域生态补偿之适用条件。

1责任分配：流域生态补偿适用条件界定之困境

截止目前，我国尚未有国家层面的法律对流域生态补偿作出规定。從地方流域生态补偿的制度设计和实践来看，各地大多规定“上游补偿下游”的补偿模式，并将“交接断面水质指标超过水质控制目标”作为生态补偿责任的构成要件。如2009年实施的《陕西省渭河流域生态环境保护办法》第四十条规定：“当月断面水质指标值超过控制指标的，由上游设区的市给予下游设区的市相应的水污染补偿资金。”《浙江省跨行政区域河流交界断面水质监测和保护办法》（2008）规定：“河流上游地区污染造成下游地区水质达不到控制目标且造成严重后果或者因上游地区水污染事故造成下游地区损失”的，上游地区承担补偿责任。近年来还出现了流域“上下游相互补偿”的立法模式，如《太湖流域管理条例》（2012）第四十九条规定：“上游地区未完成重点水污染物排放总量削减和控制计划、行政区域边界断面水质未达到阶段水质目标的，应当对下游地区予以补偿；上游地区完成重点水污染物排放总量削减和控制计划、行政区域边界断面水质达到阶段水质目标的，下游地区应当对上游地区予以补偿。”上述有关流域生态补偿规定的共同点在于：均从补偿责任分配的视角出发，设定谁在何种条件下应当承担补偿义务。然而，将上游地区交接断面水质指标超过水质控制目标或造成下游损害作为流域上游补偿下游之条件的设定，不仅混淆了环境正外部性补偿与负外部性赔偿的法律边界、导致流域生态补偿受偿主体与义务主体之间关系的混乱，而且严重背离了生态补偿的本质和基本功能预设。

杜群教授、陈真亮博士在《论流域生态补偿“共同但有差别的责任”——基于水质目标的法律分析》一文中，正是针对上述问题，质疑了现行流域生态补偿地方立法中关于生态补偿责任构成要件的设定。该文指出，在流域生态补偿地方立法和实践中，由于流域生态补偿水质保护目标基准不明，导致出现环境负外部性法律后果与正外部性法律后果是非错位的现象。并主张以国家地表水Ⅲ类水质标准为基准，将流域水质控制目标分为“强制性水质”和“协议水质”，分别对应着水环境负外部性赔偿与水环境正外部性补偿，当流域地区政府提供的水质超过“强制性水质”即Ⅲ类水质标准时方可适用生态补偿激励。理由如下：国家环境质量标准是约束行政管理主体履行环境目标责任的强制性义务，Ⅲ类水质是水生态系统维持人类赖以生存的自然环境条件与效用的基础水质，因而Ⅲ类水质是全流域地方政府必须完成的法定义务，未能达到Ⅲ类水质的地方政府应当承担污染赔偿和行政责任而不能对其适用生态补偿。

笔者认同杜群教授关于现行流域生态补偿立法因适用条件界定不清而混淆了生态补偿与损害赔偿之观点，并认为从责任机制的视角界定生态补偿适用条件的尝试的确引发了学界对生态补偿基本理论问题的进一步思考。但是，笔者认为，从流域生态补偿责任的构成要件出发，统一以国家地表水Ⅲ类水质标准为基准，将流域不同地区目标水质区分为“强制性水质”和“协议水质”，分别对应着流域内不同地方政府的强制性“共同责任”和“有差别的”契约责任之观点，看似为流域生态补偿的适用提供了清晰的标准，但事实上却遭遇了一系列的困境：

（1）大大限缩了流域生态补偿的适用范围。若唯有当上游地区提供的水质达到或优于“协议水质”，而“协议水质”必须严于“强制性水质”即国家地表水Ⅲ类水质标准时，方可适用生态补偿，则大大限缩了生态补偿的适用范围。单从客观实际出发，国家发改委在《重点流域水污染防治规划（2011-2015年）》中公布的数据显示：在2010年，规划控制断面水质到达或优于国家地表水Ⅲ类水质标准的仅占43.7%，劣V类占23.4%。根据《2014年中国环境状况公报》，长江、黄河、珠江、松花江、淮河、海河、辽河等七大流域和浙闽片河流、西北诸河、西南诸河的国控断面中，Ⅰ类水质断面占2.8%，Ⅱ类占36.9%，即各大流域水质至2014年超过Ⅲ类水质的也仅占39.7%。换言之，我国大部分流域水体已经受到不同程度的污染，根本达不到优于Ⅲ类水质标准的条件。在此现实国情下，将流域生态补偿仅适用于能提供优于国家地表水Ⅲ类水质标准的“协议水质”，则生态补偿的适用范围将十分有限。

（2）背离了流域生态补偿的基本功能。不顾目前流域水体普遍被污染之现实，将超过Ⅲ类水质作为流域生态补偿的适用条件，不仅限制了生态补偿激励作用的范围，更是将生态补偿制度定位于落实流域水污染治理责任之手段，从而背离了其正向激励的基本功能预设。原因在于：若将优于Ⅲ类水质作为流域生态补偿的适用条件，则意味着当前已被污染的水体在达到国家地表水Ⅲ类水质标准之前，所有增进流域生态利益、改善水质的行为，均被归为是增益主体的法定义务而得不到相应补偿。于是，如此设计的生态补偿制度是在追究流域生态系统被污染破坏的历史责任，而不是在正视大部分水体已被污染之现实的基础上通过激励寻求流域生态利益的正向供给。尤其是，当造成流域水体被污染、流域生态系统被破坏的原因复杂而无法明确具体有责主体时，若仅以水质考核为标准，将流域水源涵养、水土保持等生态保护的增益行为均界定为增益主体的法定义务而排除在生态补偿的适用范围之外，则流域生态补偿更是彻底地被沦为整治环境负外部性行为的另一种手段，与其他减排治污措施无异。然而，生态补偿机制的基本功能并非对生态利益负外部性行为的整治和责任追究，而是对生态利益正外部性行为的激励和惠益共享，责任追究偏离了流域生态补偿的基本功能预设。

（3）遮蔽了流域生态补偿受偿主体的多元性。仅从生态补偿金支付的区域指向来分析，认为未提供优于Ⅲ类水质的地区一律不适用生态补偿激励之观点，事实上将流域地方政府作为了生态补偿的唯一受偿主体，从而遮蔽了流域生态补偿受偿主体的多元性。因为，在流域环境治理中，的确存在某区域水环境质量得到改善却仍未达到Ⅲ类水质标准或水质控制目标的情形。在此情形下，我们暂且不论对该地区政府到底适用生态补偿还是追究其行政责任，但可以肯定的是，此时一定存在着具体的组织或个人为该地区流域环境的改善作出了贡献。然而，当前不同区域交界断面水质的考核、补偿数额的确定及有关信息的交流等，往往只发生在各级政府之间，没有为具体利益相关者的参与提供有效途径。在地方政府环境责任的笼罩下，对流域生态保护作出实际贡献的具体个体的利益和诉求被遮蔽。

（4）流域生态补偿的主体界定仍然混乱。虽然杜教授对流域生态环境负外部性赔偿和正外部性补偿进行了区分，但却仍然主张“应然的流域生态补偿机制应是视生态环境效果而开展的‘双向补偿或‘互相补偿”，并认为“双向可逆的生态补偿责任链接，是一种公平负担环境负外部性义务并分享环境正外部性惠益的机制”。流域上下游双向可逆的“相互补偿”论又重新将流域生态补偿的主体界定导向了混乱。

可见，从责任配置的视角未能给流域生态补偿之适用条件提供一个合适的标准，反而使流域生态补偿基本理论问题的探讨陷入了“剪不断，理还乱”的困境。笔者认为，这一尝试未能理清流域生态补偿法律关系的根本原因在于：生态补偿的制度功能和本质属性决定了生态补偿制度构建的重心在于权利确认而非责任分配，因此，界定流域生态补偿的适用条件应从权利视角而非责任视角切入。

2生态利益正向供给激励：流域生态补偿的功能定位与适用条件之厘定

明晰生態补偿的适用条件有两条基本路径：一是从责任分配和承担的角度，通过界定在何种条件下谁应当履行补偿义务来明确生态补偿责任的构成要件和责任主体；二是从权利确认的角度，明确界定在何种条件下谁应当取得受偿权利，即明确生态补偿的受偿条件和受偿主体。从理论上说这两条路径均能达致明晰生态补偿适用条件之目标，但二者的不同之处在于：前者以责任分配作为制度构建的重心，后者则以权利确认作为制度构建的重心。从规范法学的视角来看，权利义务主体及其内容的明确性是制度生成的基本条件，责任配置与权利保障形同一枚硬币的两面，二者互相联系而不可截然分开。但是，不同制度的本质属性与制度所肩负的基本功能之差异，决定了其制度基本要素在制度构建中的地位和优先序位的不同。流域生态补偿制度的本质与功能决定了该制度的构建重心在于明确在何种条件下应当对谁进行补偿，而不是在何种条件下谁应当承担补偿义务。

任何制度的创设都有其预设功能。“从发生学的角度看，制度有两种功能：满足人的需要与限制人的需要。”作为规范意义上的法律制度，正是通过满足人的需要即激励与限制人的需要即约束这两种基本方式来实现对人的行为的指引和控制。激励机制的实质就是通过权利确认设置对行为主体有利的法律后果从而有效引导人的趋利本性；而约束机制的实质是通过义务配置设置对主体不利的法律后果来防治或迫使人们实施某种行为。激励与约束均能达致行为指引与控制的效果，但不同的制度发挥规制作用的方式可能大相径庭。

流域生态补偿制度发挥规制作用的方式是激励而非约束。现行涉及流域环境治理的相关法律规定中，已有三同时制度、排污许可证制度、排污收费制度等一系列制度，对实施流域环境污染和破坏的负外部性行为进行规制。生态补偿并非是规制环境负外部性行为的另一种约束机制，流域生态补偿制度的基本功能是通过对生态价值增益行为的公平补偿以激励生态利益的正向供给。这意味着：①流域生态补偿的对象是流域生态利益的正向供给行为，而非负外部性行为；②流域生态补偿是一种正向激励机制，而非责任约束机制。

然而，无论是将交界断面水质考核目标作为生态补偿适用条件的流域生态补偿地方立法，还是主张超过Ⅲ类水质方可适用生态补偿之观点，以及被学界不少学者所认同的“上下游相互补偿”模式，均是对流域生态补偿正向激励这一基本功能的背离。理由如下：①以河流上游地区水质达不到控制目标或造成下游地区损害，作为上游补偿下游的条件，明显违背了流域生态补偿正向激励的功能定位。流域上游未达到控制目标或造成下游地区损害属典型的环境污染损害行为，即环境负外部性行为，此时上游对下游承担的是损害赔偿责任而非生态补偿责任。生态补偿并非负外部性成本的分担机制，损害赔偿超出了流域生态补偿的功能范围。②水质考核属于约束机制的范畴，其重心在于落实地方政府对辖区环境质量负责的法定义务。将流域生态补偿与水质考核目标挂钩，以是否达到交界断面水质考核目标作为生态补偿的适用条件，事实上使流域生态补偿沦落为敦促流域内相关政府落实环境质量责任的一项工具。现有立法文本中以交界断面水质考核目标为适用条件之所谓的生态补偿，与从源头上激励流域生态系统整体之改善的生态补偿已相去甚远。③超过Ⅲ类水质方可适用生态补偿之观点，同样未能跳出将流域生态补偿制度沦为落实政府环境责任的奖惩工具之窠臼。同水质考核目标一样，环境质量标准亦属于约束性机制的范畴。虽然新制度的创设应与已有制度保持协调，但以激励为作用方式的生态补偿之适用条件不应与流域水质考核目标或环境质量标准完全等同。事实上，只要流域行政区域内的出界水质优于入界水质，就意味着该区域对流域生态系统的改善做了增量；同理，当流域行政区域内的水环境质量与原有状况相比已经得到改善，即使流域水质仍未达到Ⅲ类水质标准，该区域同样也存在着生态利益的正向供给行为。此时，只要不违背现行法的强制性规定就应当对其适用流域生态补偿激励。不以流域环境质量的现状为基准却以目前我国大多数流域未能达到的Ⅲ类水质为基准来设定适用条件，则流域生态补偿制度指向的是历史责任的追究而非现状改善的激励，从而偏离了其基本功能。其实，退耕还林项目中生态补偿的适用强调的也是对现状的改善，而未曾规定某地区的林地覆盖率一定要恢复到某一基准才能适用生态补偿。

因此，从责任配置的角度界定生态补偿的适用条件背离了该制度正向激励的功能定位。流域生态补偿是对流域生态利益的提供者、特别牺牲者给予的回报与弥补。因而，对流域生态增益行为的激励和利益保护是该制度直接规制的内容，流域生态补偿制度构建的重心是受偿主体法律权利的确认与保障。

3“最少受惠者的最大利益”：流域生态补偿适用条件界定之正当性基础

生态利益正向供给激励是流域生态补偿基本功能之定位，从制度规制方式的层面阐明了生态补偿制度构建的直接动因，而“惠及最少受惠者最大利益”理论则可以解释为何要对生态利益的正向供给行为进行激励这一问题。

罗尔斯针对西方社会普遍存在的形式上的平等与事实上的不平等这一问题提出了他的正义观。罗尔斯将其正义观概括为两个正义原则：“第一个原则：每个人对与所有人所拥有的最广泛平等的基本自由体系相容的类似自由体系都应有一种平等的权利。第二个原则：社会和经济的不平等应这样安排，使它们：①在与正义的储存原则一致的情况下，适合于最少受惠者的最大利益；并且，②依系于在机会公平平等的条件下职务和地位向所有人开放。”其中，“惠及最少受惠者最大利益”理论是他整个正义观这一理论大厦的支点。“最少受惠者的最大利益”，是指“如果社会出现不平等，就必须把它限制在一定程度，即一种不平等的后果必须对每个社会成员，尤其是对处于社会劣势地位者（最不利者）带来最大的利益”。因而正义原则的使命在于，通过发挥制度的调节功能，对社会制度结构进行重新安排，排除偶然性因素的影响以最大限度地接近最终的实质平等。

流域生态补偿正是着眼于流域经济、社会、环境要素结构中的失衡和流域内不同地区之间利益分享机制的缺失，意图缓解流域不同主体间的利益冲突以及经济增长与环境保护之间的张力，以实现流域整体利益的可持续性最大化。在罗尔斯看来，“自然禀赋”和制度安排导致的差异是产生社会非正义的根源，因而他“把自然才能的分配看作是一种共同的资产，一种共享的分配的利益（无论这一分配摊到每个人身上的结果是什么）”。一般而言，流域上游地区（及该区域具体的组织和个人）限于相对恶劣的自然、交通及市场环境，经济增长能力与流域发展惠益分享能力先天不足，即使让其拥有同等的发展权，他们仍然处于劣势地位。与此同时，依流域综合生态系统管理理论，在流域上游地区进行源头保护无疑比末端治理的选择更优。因此，我国流域上游地区的民众往往承担了更多的生态保护义务，付出了更多的成本并导致其发展权受限，而由此产生的生态利益因其公共产品属性而惠及全流域甚至更廣泛的区域，无疑，这进一步加剧了他们的弱势地位。以东江流域为例，处于东江流域源区的江西省寻乌、安远和定南三县，人均GDP相当于全国水平的35.4%、广东的22.2%、江西的52.2%；农民的人均纯收入仅是江西的56.14%、广东的39.76%、不到珠江三角洲的10%。因此，只有对流域生态利益的供给主体进行公平补偿，凸显受偿主体的权利保障，才符合“最少受惠者的最大利益”原则。

以“最少受惠者的最大利益”原则来检视我国现有的流域生态补偿地方立法和实践，有如下两个方面需要加以修正：①目前仅限于直接成本回收的生态补偿既不公平，也不能真正激励生态利益的持续供给。在流域生态保护中，生态利益供给者因“自然禀赋”差异、生产生态利益的直接成本付出及发展权受限而处于“最少受惠者”的劣势地位。因此，流域生态补偿的本质属性更应该体现为一种社会性环境保护措施，定位于发展权补偿与平衡。流域生态补偿不是扶贫性质的“恩赐”，而是生态利益供给者的“应得”。其范围应包括生产流域生态服务价值而产生的直接成本、发展机会损失成本以及流域生态服务价值惠益。虽然限于生态服务价值评估的技术困境，目前难以做到对流域生态利益供给主体进行等值的充分补偿，但也应当从仅限于直接成本回收的适当补偿向包含了机会成本和生态价值考量的合理补偿过渡。②如前所述，现有流域生态补偿立法和实践在很大程度上遮蔽了对生态利益增进作出具体贡献的个体的利益。立法文本中没有涉及除政府外的其他利益相关者的参与之规定，有关接受补偿的地区政府如何将补偿利益分配给实际为流域生态保护作出贡献的组织和个人的规定也寥寥无几。不可否认，地方政府成为流域生态补偿的当然受偿主体有其合理性。然而，流域地方政府只是生态补偿接受主体的代理人，对生态利益供给作出具体贡献或特别牺牲的组织和个人才是承担了流域生态保护义务的实际主体，他们属于流域生态系统中的“最少受惠者”。所以，流域生态补偿应突出对组织和个人受偿权的保护，反映他们的利益诉求。不仅应当明确规定对流域生态利益作出贡献或牺牲的具体组织和个人的受偿权，而且应当为具体的利益相关者参与生态补偿协议的形成过程提供充分透明的程序保障。另外，生态补偿金的使用除了以项目等方式用于生态保护建设之外，必须有一定比例的资金直接用于为生态增益作出具体贡献的利益相关者，以改善其生活生产处境，让他们真正分享到因生态增益行为而带来的惠益。

综上，从责任分配的视角界定流域生态补偿的适用条件在很大程度上遮蔽了流域生态补偿法律关系中的“最少受惠者”，因而有违生态补偿的本质。唯有从权利确认的视角，充分保障流域生态保护中“最少受惠者”的发展权，实现他们的“最大利益”，方可回归流域生态补偿制度的本质。

4受益主体的非特定性：界定流域生态补偿适用条件之可行性考量

流域生态补偿法律关系的客体是生态利益。生态利益“产生于特定环境资源要素，并依托环境资源要素向整个生态系统辐射”。由于生态利益的强度会随着辐射空间的扩大而衰减，不同空间的受益者所分享的由增益主体提供的生态利益存在数量上的差异，这一特性为确定受益主体及其受益的具体数额带来了困难。虽然从理论上讲，确定与特定环境要素空间联系紧密的受益者是可能的，因为可以肯定，他们比那些空间联系相对松散的受益者分享了更多份额。但是，在大多数情况下生态利益的受益者很难被清晰地界定或界定成本太高。

生态利益受益主体的非特定性，决定了受益主体之界分往往只具有相对意义而没有绝对价值。因此，从责任配置的视角通过明晰受益主体的义务来设定流域生态补偿的适用条件，必然会遭遇补偿义务主体界分困难和权利义务主体间关系混乱的困境。一方面，在流域生态补偿实践中，“不乏上游抱怨说其更上游给他们造成了环境保护的压力，而更上游的区域也会认为自己为保护流域环境作出了牺牲而要求最下游的行政区予以补偿”。东江流域生态补偿陷入困境即源如此。另一方面，出现在流域生态补偿地方立法文本中的“上下游相互补偿”模式亦是流域生态补偿法律关系主体混乱的一个典型例证。流域生态补偿是流域生态利益惠益的分享机制，依基本常识，水的流向是自上而下的而不可能相反，因此，流域上游地区因保护流域生态系统而产生的生态利益可以由下游地区分享，但下游因同样的行为而产生的惠益则只能向更下游传递，却无法让该流域的上游分享，即流域生态利益具有单向外溢性。因此，流域生态补偿只能是下游对上游的单向补偿，而不可能是双向可逆的相互补偿。

相对而言，从权利确认的角度，通过界定生态利益的创造者或特别牺牲者来明晰生态补偿的适用条件更具有可行性。虽然界定特定区域内所增加的生态利益中每个创造者的精确份额同样十分困难，但以是否有增益行为为标准来确定增益主体或增益主体的范围是可以做到的。而且，也只有让生态利益的真正提供者得到与其提供的生态利益价值大致相当的公平補偿，才能发挥流域生态补偿制度的激励功能。

需要说明的是，强调受偿主体在流域生态补偿制度构建中的核心地位并非否认明确受益主体的必要性。笔者认为，对于受益主体的界定，可以明确界分受益主体的，由受益主体直接承担补偿义务，除此之外，原则上应由生态利益的当然提供者——国家概括承受。

5权利确认：流域生态补偿适用条件之再厘定

无论从流域生态补偿的基本功能定位出发，还是基于该制度构建的正当性基础和可行性考量，均应将权利保障作为流域生态补偿制度的重心，应从权利确认的视角来明晰流域生态补偿之适用条件。笔者认为，流域生态补偿的适用条件包括：有生态增益行为、非有责主体、不问主观动机与现实损害后果。

5.1有生态增益行为

生态补偿是对生态价值增益行为的补偿，有生态增益行为是适用流域生态补偿的核心要件。生态增益，是指流域生态系统的整体功能发生了积极的变化，如水质提升、生物多样性丰富、水源涵养改善等，且这种增加的生态利益产生了游离于创造者之外的溢出效果，被其他主体共同分享。在界定何为生态增益行为时，需要明确以下三点：①各种反映自然资源经济价值补偿的资源费不属于生态补偿的范围，同时，对负外部性成本内部化的排污费和损害赔偿责任也不属于生态补偿的范围。对此学界已有较充分的论述并基本达成共识，在此不再赘述。②生态增益行为分为相对增益行为和绝对增益行为。绝对增益行为是指以积极的作为方式导致流域内生态利益的绝对值增加、流域生态环境得到改善的行为，如植树造林、水源涵养等。相对增益行为是指以消极不作为的方式或作为的方式保持良好的流域环境不被损害、从而导致流域内生态利益的相对值得以增加的行为，前者如放弃发展具有高回报的合法排污企业和放弃对流域矿产资源的开发利用等；后者如改变生产或生活方式的行为等。③判别是否有生态增益行为的基准是流域生态系统的现状而非水质考核目标也非Ⅲ类水质标准。换言之，只要流域环境质量相比于原有现状得以改善，均有适用生态补偿之可能。毫无疑问，对于目前已经达到或超过Ⅲ类水质的流域地区而言，唯有实施了促进流域水质改善、水体保持等生态增益行为并提供了比现状更优的生态服务才适用生态补偿。问题在于，对于水质现状低于Ⅲ类水质的流域地区而言，当该流域地区为该特定区域环境质量的改善作出了努力，但仍未达到Ⅲ类水质标准或目标水质时，因该流域地区的确存在生态增益行为而应当对其进行补偿，但此时的补偿是否与现行法关于地方政府的环境质量责任规定相冲突？事实上，流域生态补偿契约若主要以水质为标准，则其约定水质可以高于现有水质而低于目标水质，只要约定的履行期限短于水质控制目标期限，则不会违背现行法的强制性规定。例如，太湖流域浙江段枫泾塘水体断面水质在2012是劣Ⅴ类水质，而假定到2015年的目标水质是Ⅳ水质（事实上规划的要求是达到Ⅴ即可），如果生态补偿的受益主体与之约定，两年内该区域水质断面水质达到Ⅴ类水质即可补偿。这一约定未曾违背法的强制性规定即一定期限内的水质控制目标，同时的确是对生态增益行为的激励，此时的生态补偿成为推进流域环境质量改善并取得阶段性成果的激励措施。

5.2非有责主体

适用生态补偿以有生态增益行为为前提，但并非存在生态增益行为就一定适用生态补偿。以流域环境质量现状为基准，对改善环境质量的生态增益行为适用生态补偿，还需排除有责主体这一情形。如流域资源的开发利益者，对在开发利用过程中造成的生态损害进行修复时则不适用生态补偿。因为流域资源的开发利益者本身是生态修复的有责主体，“开发者的还原性修复是开发者在取得开发权利时，应负有的对开发对象的主要责任和义务，这种责任和义务是与实施开发权利，取得开发利益直接对应的”。同理，污染者的治理性修复也不在生态补偿的适用范围之内。当然，如果其他主体代为有责主体进行了生态修复，则负有修复义务的主体应当对实际修复者进行补偿。

5.3不问主观动机与现实损害后果

生态利益具有不以人的意志为转移的外溢特征，这一特征决定了生态增益行为人即使主观上没有促进流域环境质量改善的动机，也能在客观上出现这一结果。作为一种生态利益正向供给的激励机制，流域生态补偿应当鼓励那些主观为自己客观为环境的生态改善行为，因此，行为人的主观动机在所不问。同时，生态补偿是对发展机会丧失、直接成本与产生的生态惠益价值的弥补，除了生产生态利益的直接成本可以具体计量之外，其他部分均存在量化的困难，甚至在某些生态利益相对增加的增益行为中，生态保护的特别牺牲者很难证明其所遭受的直接现实损害后果。因此，生态补偿的适用不应以有现实的损害后果作为条件，而只能将现实利益的减损作为计量补偿数额的依据之一。

正如苏格拉底在追问何为“正义”时并非寻求一个本质上正确的概念一样，我们探讨什么是流域生态补偿，也不是为了界定出一个能称之为正确的概念，而是在追寻我们需要构建的流域生态补偿制度，到底应该是什么才能有助于发挥已有制度不能实现的流域生态保护功能。应因当下我国流域生态保护的实际，应当将流域生态补偿的基本功能定位于生态利益正向供给的激励，流域生态补偿的本质是对生态补偿法律关系中“最少受惠者”之发展权的弥补。因此从权利确认的角度，可以将流域生态补偿界定为：为了恢复、增进流域生态系统服务功能的持续供给和社会公平，国家或流域生态利益的受益者，通过法定或约定的方式对实施了流域生态利益正向供给的非有责主体，包括地方政府、组织和个人，所给予的物质或其他形式的弥补。

（编辑：尹建中）