权力清单制度视野下的城管执法权性质及渊源

何 斌

(1.同济大学，上海 200092；2.泰州学院，江苏 泰州 225300)

权力清单制度视野下的城管执法权性质及渊源

何 斌1，2

(1.同济大学，上海 200092；2.泰州学院，江苏 泰州 225300)

权力清单制度是制约权力的有效制度，有利于城管执法权的依法行使。权力清单制度要求明确城管执法权的性质和渊源。城管执法权具有相对集中性、配权限定性和极具扩张性的性质。行政职权的合法来源有职权设定、法律授权、行政委托、行政授权四种。城管执法权的渊源经历了一个行政授权—行政委托—职权设定的演变历程。鉴于城管执法权的性质和较低的法律渊源，为促进城管执法权力清单制度的顺利推行，制定适用于全国的城管执法行政法规和专门法律迫在眉睫。

城管执法权； 权力清单制度； 性质； 法律渊源

一、问题提出

权力清单制度在中共中央十八届三中全会中首次提出，四中全会再次提出，旨在通过公开权力清单形成科学有效的权力制约和协调机制，深入推进依法行政，加快建设法治政府。2015月12月24日中共中央、国务院发布《关于深入推进城市执法体制改革 改进城市管理工作的指导意见》,规定了城管执法部门需要具体公布的权力清单内容和截止日期*参见：《中共中央、国务院关于深入推进城市执法体制改革 改进城市管理工作的指导意见》第十三条制定权责清单。“各地要按照转变政府职能、规范行政权力运行的要求,全面清理调整现有城市管理和综合执法职责,优化权力运行流程。依法建立城市管理和综合执法部门的权力和责任清单,向社会公开职能职责、执法依据、处罚标准、运行流程、监督途径和问责机制。制定责任清单与权力清单工作要统筹推进,并实行动态管理和调整。到2016年年底，市、县两级城市管理部门要基本完成权力清单和责任清单的制定公布工作。”。这可以看作是继 2015年3月24日中共中央办公厅、国务院办公厅印发《关于推行地方各级政府工作部门权力清单制度的指导意见》后国家层面专门针对城管部门推行权力清单制度的顶层设计。

目前学界对城管执法权研究主要集中在城管执法权的配置、城管执法权的合法性、城管执法权的规制和保障。其一，在城管执法权的配置方面，现在研究提出城管执法部门应享有行政处罚、行政检查、行政强制和行政许可等职权[1]。适当的行政强制权是城管执法的必需[2]。城管可以集中行使除政策制定权、监督救济权、检验鉴定权、行政许可权之外的其它行政职权，如行政处罚权、行政检查权、行政强制权[3]2。其二，在城管执法权的合法性方面，现有研究存在两种完全相反的观点。一种观点认为城管执法权不合法，从立法角度、权力来源、执法主体资格看都不合法[4]。城市管理行政执法缺少制度合法性，价值的正当性存疑[5]。《中华人民共和国行政处罚法》第十六条并不当然赋予城管行政执法权[6]。另一种观点认为城管执法权合法，认为城管执法权来源于行政处罚法第十六条赋予的相对集中的行政处罚权[7]。城管和相应职责来自《地方各级人民代表大会和地方各级人民政府组织法》第六十四条的规定[3]7。其三，在城管执法权的规制和保障方面，现有研究认为城管执法要特别注意控制城管执法权自我膨胀的倾向[8]，提高规制城管执法自由裁量权规范性文件的位阶层级[9]，将实践中各类执法辅助人员纳入行政辅助人制度规范框架内[10]，国家层面应尽快就推行相对集中行政处罚权工作制定单行行政法规[11]。

已有研究对城管执法权的性质和渊源缺乏系统探讨，从权力清单制度视野探讨更是凤毛麟角，城管执法权力清单制度作为城管执法权新的自我规制手段，需要明确城管执法权的性质和渊源。

二、城管执法权的性质

城管执法权本质上是一种行政权，是国务院授权、省政府决定或有立法权的城市通过地方性法规或地方政府规章授予城管执法部门的全部或部分行政处罚权，以及与相对集中行政处罚权相关的行政强制措施权等行政权力，主要具有以下三方面的特性。

(一)相对集中性

城管执法部门的行政权最初来自城市管理领域相关行政机关行政处罚权的集中，依据是行政处罚法第十六条的间接规定，“国务院或者经国务院授权的省、自治区、直辖市人民政府可以决定一个行政机关行使有关行政机关的行政处罚权，但限制人身自由的行政处罚权只能由公安机关行使”。《国务院办公厅关于继续做好相对集中行政处罚权试点工作的通知》(国办发〔2000〕63号)规定了城管执法的范围主要是城市管理的市容环境卫生、规划、绿化、市政、环保、工商、公安交通7个方面的部分或全部行政处罚权。“相对”是指将城市管理领域专业执法部门的部分执法权配置给城管执法部门；“集中”是指以前由城市管理领域多个专门执法部门行使的执法权现在由综合执法部门统一行使，原执法部门不再行使已集中行使的执法权，若继续行使的，一律无效。

(二)配权限定性

有限政府在要求行政权的配置上是有限的，止于保护公民的合法权利。英国古典自然法学家约翰·洛克认为，作为政治权力之一的行政权只是人们让渡的实施自然法的权利，即保护人们的生命、自由和财产，处罚违反自然法的犯罪行为的权利[12]。在现代国家，政府的基本定位是人权保障，政府的作用仅限于市场失灵的公共事务领域。政府掌握的只是经宪法和法律授予的权力，“法无授权即无权力”，这是对政府权力的实质性限制，和公民的“法不禁止即自由”相对应，政府权力的设置应当以不减损、不侵犯公民的个人权利为底线[13]。

相较于其它行政机关的行政权和执法权的有限性，城管部门执法权的有限性有其自身的独特性。城管综合执法的出现是为了解决城市管理领域专业执法带来的“九龙治水”困境，是对原有的条条管理体制的打破，强调块上的权力整合，属于行政权的重新配置。根据国务院规范性文件和《中华人民共和国行政强制法》第十七条规定，城管执法权综合了城市管理领域市容、市政、环卫、环保、公安交通、规划、工商等7个方面法律、法规、规章规定的全部或者部分行政处罚权和有关的行政强制措施权。由此可以看出，城管执法权的配置主要是块上相对集中，且主要限定在城市管理领域的7个方面，条上主要是处罚权以及与处罚权相关的行政强制措施权等执法权，不包括行政管理权,更不包括行政立法权和行政司法权等广义上的行政执法权。

(三)极具扩张性

城管执法权，顾名思义，是城管执法部门所享有的行政权力。行政权的设定方式有两种：一种是单行法律直接规定；另一种是在行政组织法中作原则规定，然后在单行管理法律法规中规定具体的事权和行政权的形式[14]。目前城管执法权没有单行法律直接规定，也没有行政组织法规定，而是来自国务院法制办复函、国务院授权、省级人民政府决定、地方政府规章或地方性法规，导致不同城市城管执法权不一，甚至同一城市不同市辖区的城管执法权也不一样*上海市浦东新区和浦西城区城管执法权就不一样，浦东新区城管有黑车管理方面的执法权，浦西城区则没有；南京主城六区无交通局，江宁区等非主城区则有交通局，相应的主城区和郊区城管执法权不一样。。

扩张性是权力的共性，本质上是由使用权力的人的人性决定的，有权力的人使用权力一直遇到有界限的地方才休止[15]。城管执法权有别于专业执法权，专业执法权一般都是一部法律专门规定，权界相对清晰，而城管执法权缺少全国统一的法律和行政法规规定，最初来自国务院的其它规范性文件，各地方城市政府对“兜底条款”的充分利用，使得“城管是个筐，难事往里装”，导致城管无序扩权。城管执法权扩张主要体现在执法范围和执法手段两个方面。

城管执法目前只有有立法权的城市制定的政府规章或地方性法规，没有立法权的城市制定的规范性文件*参见《关于进一步推进相对集中行政处罚权工作的决定》(国发〔2002〕17号)第三大条规定了进一步做好相对集中行政处罚权工作的要求：“省、自治区、直辖市和有立法权的其他地方政府，可以按照规定程序适时制定地方政府规章；没有立法权的地方政府根据需要可以制定规范性文件。”。由于缺乏全国具体统一的标准，各地立法技术人员水平差异较大，城市规模、城市管理的复杂性不一，各地城管执法部门的执法范围相差较大，执法范围也从最初国务院文件规定的7 项扩展到28项，增长了4倍。

2.执法手段的扩张

2012年行政强制法颁布实施后*参见2012年《中华人民共和国行政强制法》第十七条第二款规定：“依据《中华人民共和国行政处罚法》的规定行使相对集中行政处罚权的行政机关，可以实施法律、法规规定的与行政处罚权有关的行政强制措施。”，地方性法规纷纷赋予城市管理行政执法部门除行政处罚权以外的其它相关权力。《南京市城市治理条例》(2013年施行)第六十三条赋予了城管法律、法规规定的与行政处罚权有关的行政强制措施权。《上海市城市管理行政执法条例》(2012年施行)第

二条第二款赋予了城管与行政处罚权相关的行政检查权和行政强制权。据此，有些城市政府城管执法权从试点初的城市管理领域的全部或部分行政处罚权扩展到与行政处罚权相关的行政检查权和行政强制权。

三、城管执法权的渊源

行政职权是一切行政行为的基础。行政主体是指合法拥有行政职权的主体，行政行为都是行政职权运行的一种形态。理清职权的合法渊源，有助于解决行政主体资格，是行政行为合法的基础。在民主时代，公权力的产生必须由法设定，这就是“职权法定”原则，它是保障职权来源合法的前提，主要包括三种合法来源：对行政机关而言，行政职权由法律直接设定；对非行政机关而言，实施行政职权必须得到法律授权；对其它组织而言，职权的委托以法律许可为前提[16]。有学者认为，行政授权也是一种合法职权的来源之一*耿宝建对“行政授权”作如下定义：“行政授权是指行政机关在经其行政职权原授予机关同意或者许可的情况下,根据行政管理的实际需要,自主将其自身拥有的行政职权的一部分(或全部)通过授权决定的方式授予其内设机构、派出机构或者其他行政机关、组织行使，被授权主体依法独立行使该职权并独立承担法律责任。”参见：耿宝建.行政授权新论:走出理论与现实困境的一种认知尝试[J].法学,2006(4):51-61。。

表1 行政职权合法来源比较一览

我国的立法进路一般遵循国务院规范性文件—地方政府规章—地方性法规—行政法规—法律的规律，城管执法权也经历了一个行政授权—行政委托—职权设定的演变历程。

(一)城管执法权的初始来源——行政授权

根据行政处罚法第十六条规定，“国务院或者经国务院授权的省、自治区、直辖市人民政府决定一个行政机关行使有关行政机关的行政处罚权。”1997年5月23日，国务院法制办公室《关于在北京市宣武区开展城市管理综合执法试点工作的复函》(国法函〔1997〕12号)批准北京市原宣武区城市管理监察大队成立，这可以看作是国务院对北京宣武区城市管理行政执法部门的行政授权*国务院法制办公室属国务院办事机构，通常情况下不具有行政主体资格，也没有规章制定权。作为协助总理法律专门事项办事机构，它关于法律方面的回复很多时候被认为代表国务院的意思。。

《北京市人民政府关于进一步推进城市管理领域相对集中行政处罚权工作的决定》(京政发〔2002〕24号)将城市管理行政执法部门集中行使的行政处罚权由原来的市容环境卫生、园林绿化、城市规划管理、道路交通秩序管理和工商行政管理等5个方面扩大到13个方面。这属于省级政府对本辖区内城市管理行政执法部门的行政授权。

(二)城管执法权的主要来源——行政委托

完整的行政职权包括行政归属权(行政权能)和行政实施权(行为权能)。职权设定、法律授权、行政授权创设新的行政主体，拥有完整的行政职权，行政委托创设的只是行为主体，只有行政实施权。目前国内大多数城市管理综合执法机关的执法权主要来自城市管理领域其它行政机关的行政委托，以其它行政机关或城市管理局的名义对外执法，不具备独立的行政主体资格，拥有的只是城市管理行政执法实施权。

城管执法权委托现象的存在主要来自城市管理行政职能的扩张与城市管理行政执法部门在编制、经费等方面所受限制之间的矛盾。自国务院授权省、自治区、直辖市人民政府可以决定在本行政区域内有计划、有步骤地开展相对集中行政处罚权工作后，城市管理领域集中行政处罚权的范围不断扩大，而城市管理行政执法部门因为长期没有中央或省级主管部门，编制、经费迟迟得不到解决。以南京为例，南京市城市管理局和南京市城市管理行政执法局一套班子、两块牌子，执法由南京市城市管理局委托下属事业单位城市管理综合行政执法总队进行*参见南京市城市管理局直属单位简介。根据南京市机构编制委员会《关于成立市城市管理综合行政执法总队的通知》(宁编字〔2010〕1号),成立南京市城市管理综合行政执法总队，为市城市管理局(城市管理行政执法局)所属副局级全额拨款事业单位。市城管执法总队受市城市管理局(城市管理行政执法局)委托,承担组织开展城市管理综合行政执法的责任。http://www.nanjing.gov.cn/njszf/bm/cgj/201302/t20130227_1207137.html。，执法总队没有行政机关身份，也没有越过部门对政府直接负责。再如南京城管负责的7000多条次干道的“违章停车”处罚权，城管给违章车辆贴白单，然后将信息反馈给交警部门，交警部门根据情况开出罚单，通知违章车辆所有人交罚款，城管的贴单权来自交警部门的委托，行政归属权还是属于交警部门。

江苏城镇化率2015年已达66.5%，南京是江苏省会城市，南京市城市管理行政执法局还没有单独设置，执法总队不是行政机关，执法人员还不是公务员，也就是说城市管理行政执法归属权和城市管理行政执法实施权分离，行政主体与行为主体不统一，与国务院关于集中行使行政处罚权的行政机关应作为本级政府直接领导的一个独立的行政执法部门，依法独立履行规定的职权，并承担相应法律责任的规定存在一定的差距。由此可以想象全国城管执法权的实际运行状况不容乐观，行政委托仍然是城管执法权的主要来源。

(三)城管执法权的法律来源——职权设定

截至2013年初，全国656个城市中已有621个实施了城管综合执法工作，占城市总数的95%[17]。《关于进一步推进相对集中行政处罚权工作的决定》(国发〔2002〕17号)第三条规定：“省、自治区、直辖市和有立法权的其他地方政府，可以按照规定程序适时制定地方政府规章；没有立法权的地方政府根据需要可以制定规范性文件。”根据国务院的决定和依法行政的需要，各城市纷纷制定规范城管执法的地方性法规、地方政府规章和规范性文件，笔者通过检索北大法宝法律数据库对全国各省、城市制定地方法法规、地方政府规章的情况作了汇总(数据统计到2015年12月31日)。

截至2015年末，浙江省、四川省、上海市等省市制定了24个城市管理地方性法规(见表2)，安徽省、北京市、天津市、哈尔滨市等省、市出台了34个地方政府规章。制定地方性法规的省级行政区占省级行政区比重(不含港澳台)为12.9%，制定地方政府规章的省级行政区占省级行政区比重(不含港澳台)为19.4%，制定地方性法规和地方政府规章的省级行政区合计占比为25.8%，即1/4的省、自治区、直辖市制定了指导本行政区划内城市管理综合行政执法相关规章或法规。制定地方性法规的有地方立法权的城市占49个较大市比重为36.7%，制定地方政府规章的有地方立法权的城市占49个较大市比重为61.2%，制定地方性法规和地方政府规章的有立法权城市合计占比为81.6%，即绝大多数有立法权的城市都出台了相应的城市管理综合行政执法规章和法规。

表2 全国24个省级和较大市城市管理综合行政执法地方性法规立法情况*数据来自北大法宝法律数据库,http://www.pkulaw.cn/。

② 曲靖、玉溪、普洱为云南省地级市,在2015年3月15日立法法修改前不属于有立法权的城市，这三个城市的城市管理综合行政执法地方性法规是由云南省人民代表大会常务委员会通过的，所以属于省级地方性法规。

四、结语

鉴于城管执法权相对集中性、配权限定性和极具扩张性的特性，加上目前城管执法权主要来自行政授权和行政委托，缺乏全国性的城市管理法律或行政法规，执法依据主要是地方性法规、规章，更多城管执法依据是国务院和本省市的其它规范性文件。笔者建议在积极推进城管执法部门权力清单制度的同时，国家层面制定适用于全国的城管执法行政法规或专门法律，作为规范全国城管执法权的顶层设计；省级层面制定适应全省的城管执法相关地方政府规章和地方性法规；市级层面根据新修订的《中华人民共和国立法法》和国家、省级城管执法相关法律及法规要求，出台适用于本市城管执法方面的地方性法规和地方政府规章。

[1] 马怀德,王柱国.城管执法的问题与挑战:北京市城市管理综合行政执法调研报告[J].河南省政法管理干部学院学报,2007(6):54-72.

[2] 李利军.城管行政强制权研究:兼对《行政强制法》的立法建议[J].中国行政管理,2009(12):16-18.

[3] 熊文钊.城管论衡:综合行政执法体制研究[M].北京:法律出版社,2012.

[4] 蔡定剑,许晓蕊.政府无权取缔公民的个体经营方式[J].人大建设,2007(8):47.

[5] 叶晓川.城管执法权的制度困境及其出路[J].理论与改革,2008(3):119-122.

[6] 饶雷际,秦玮.论城管执法权来源的非法性[J].江南大学学报(人文社会科学版),2010(6):43-46.

[7] 孟昭阳.城管执法的正当性及价值分析:以北京市为例[J].城市问题,2011(6):76-80.

[8] 夏正林.城管执法权的法制化问题研究[J].学术研究，2011(9):51-55.

[9] 王雅琴.城管执法自由裁量权自我规制的法律思考[J].法律适用，2013(3):62-68.

[10] 刘东辉.论行政辅助人的行政法规制[J].江汉论坛，2015(7):50-54.

[11] 王敬波.论我国城管执法体制改革及其法治保障[J].行政法学研究，2015(2):16-22.

[12] 博登海默.法理学:法律哲学与法律方法[M].修订版.邓正来,译.北京:中国政法大学出版社,2004:58.

[13] 朱福惠.宪法学原理[M].北京:中信出版社,2005:81.

[14] 应松年,薛刚凌.论行政权[J].政法论坛(中国政法大学学报),2001(4):54-65.

[15] 孟德斯鸠.论法的精神[M].北京:商务印书馆,1963:154.

[16] 胡建淼.行政法学[M].北京:法律出版社,2010:50.

[17] 黄庆畅,陈晓婉.城管尴尬凸显城市成长烦恼[EB/OL].(2013-07-03)[2016-08-22].http://news.xinhuanet.com/2013-07/03/c_116378549_3.htm.

(责任编辑：张 璠)

On the Natures and Sources of Urban Management Law Enforcement from the Perspective of Power List System

HE Bin1，2

(1.Tongji University, Shanghai 200092, China；2.Taizhou University, Taizhou, Jiangsu 225300, China)

Power list system is an effective system of restricting power, which is advantageous to the urban management law enforcement in accordance with the law. Power list system is to clearly define the nature and origin of urban management law enforcement power. Urban management law enforcement power has the characteristics of relative concentration, limitation and expansion. There are four legitimate sources of administrative power：power setting, legal authorization, administrative trust, administrative authorization. The source of the urban management law enforcement power has experienced an approach from administrative authority to administrative trust,then to power setting.Considering the natures and the low-level legal sources, the administrative regulations and laws applicable in the whole country should be made as soon as possible to promote the law enforcement power list system.

urban management law enforcement power; power list system; nature; legal source

2016-08-05

何斌(1975—)，男，江苏泰兴人，同济大学法学博士研究生，泰州学院副教授，研究方向：宪法学与行政法学。

D912.114

A

1674-0297(2017)02-0005-06