从风险分担理论看构建合规疫苗国家赔偿责任之可能

2017-05-02宁佳

现代交际 2017年4期

宁佳

摘要：疫苗在造福人类的同时，裹挟着未知的风险。我国近年来出现多起合规疫苗致害事件。受困于合规疫苗致害救济途径的单一与难以落实，导致产生许多救济不足的个案，正是这些个案的不公，使得群众对政府的信赖逐步减少。本文相较邻国日本以及欧美等国的先行经验，对合规疫苗致害国家赔偿制度如何介入进行了相关研究，在推动国家权责一致、促进国民诉讼中力量平衡、限制行政裁量权滥用等方面，给我國提供了借鉴经验。从国家职能的转变、归责原则的转化以及社会风险的分担这三个角度来看，国家赔偿制度的引入已经具备了充足的条件与时机。

关键词：风险分担疫苗事故赔偿制度

中图分类号：D9221；D92216文献标识码：A文章编号：1009-5349（2017）04-0089-03

2016年山东的3·18疫苗事件又一次将疫苗安全问题推至风口浪尖，再度引发群众对疫苗安全的高度关注与恐慌，微信朋友圈的此类消息被疯狂转发，因该事件涉及少年儿童的生命健康，引起了社会的高度重视。

一、痛定思痛：合规疫苗致害赔偿的现状检视

世上本不存在绝对安全的疫苗，哪怕是合规生产出的疫苗，也存在人类无法预测的副作用。这种概率性事件被形象地称为“恶魔抽签”。①回顾我国近些年的疫苗致害事件，不难发现，事故发生后危害之大、影响之深、救济之难，让人们束手无策。

（一）风险降临：无法承受之痛

从近年来发生的典型疫苗事故中可以看出，即便疫苗事件发生的概率极小，但危害甚大。从2005年的甲肝疫苗事件到2013年的康泰乙肝疫苗事件，均有死亡案例。死亡发生的概率虽小，一旦发生，却是百分之百的沉重打击。2010年山西高温疫苗致害事件之中，民间数据表示存在近百名受害者，而官方仅对15名受害儿童进行调查，导致其余部分受害者曾去北京卫生部门门前举牌求助，希望在相关部门讨得说法。②2013年的康泰乙肝事件之中，造成了17例新生儿死亡的严重后果，官方宣布全部为偶合症，与疫苗接种无关。

（二）救济不足：不能承担之重

按照我国《疫苗流通和预防接种管理条例》的规定，政府免费提供第一类疫苗，并强制群众接受接种。虽然在具体实施过程中，未制定相应的惩罚措施，却通过建立预防接种证与入学准入相关联的制度，实现对儿童接种的变相强制。根据上述《管理条例》第四十六条的规定，因预防接种异常反应造成受种者死亡、严重残疾或者器官组织损伤的，受种者有权利获得一次性的补偿。该条款仅对合规疫苗致害时，国家的补偿责任进行了框架式的规定，相关的法律依据都处于空白状态，甚至不具备宪法上的直接依据。司法实践过程中的计算标准不统一、补偿范围过窄、补偿程序不明确等问题都亟待解决。

（三）信赖失守：无法承兑之诺

在为了提高种群免疫的目的之下，公民个人欣然接受强制性的接种计划，将自己身体健康权利交予政府，正是基于对国家的充分信赖。2013年康泰乙肝疫苗事件发生之后，网络上、微博上就已经对疫苗产生了质疑。对于政府而言，想要掌握完整的风险信息是不可能的，但相较之下，群众个人的搜集、鉴别、认知风险的能力，更远远低于政府。因而也导致在分析与规避风险这一领域上，公民个人与国家形成了力量上的悬殊差距。此种不得已的情境下，群众不得不依赖政府，形成寻求政府保护的局面。

二、借镜之思：合规疫苗致害国家赔偿制度介入之可能

我国的国家赔偿制度在合规疫苗致害救济途径中，属于空白之地。笔者搜集到日本以及相关欧美国家的先行经验，作为我国走出该制度空白误区的借鉴之镜，给我国国家赔偿责任的介入提供了一个可能性的参照。

（一）“水涨船高”：推动社会国家权责一致

日本疫苗致害诉讼中最著名的判决即东京高裁平成四年12月18日判决（简称东京高判），这是日本历史上第一个有关预防接种事故诉讼的高等法院判决。首次承认了厚生大臣在履行义务上存在过失，认为厚生省在疫苗接种之中没有尽到高度的注意、宣导等义务。该判决还认为，厚生大臣长久以来为了防治传染病，其政策重点只放在提高预防接种的接种率上，对于反映的问题未做到足够注意，没有完全地履行义务。如此看来，预防接种行政的组织过失即为厚生大臣的过失，国家应承担赔偿的责任。③我国台湾地区的学者则认为，“关于疫苗接种可能引发的副作用或相关后遗症，涉及人民的生命健康权利，故国家在此问题上，应承担高度注意的义务。”在为了提高公共免疫而实行强制或者变相强制接种疫苗这种行为的背后，潜伏着合规疫苗因其本身的不完美而带来的风险隐患。政府在以权力干涉公众权利的同时，也理应承担权力扩张引发的问题。

（二）“扶弱抑强”：形成诉讼力量对抗均势

在合规疫苗致害发生之后，受害者欲通过司法途径取得赔偿时，更加凸显了公众个体在诉讼过程中的劣势，受害者在举证责任、因果关系证明等方面着实受困。观之国外经验，诉讼双方力量对比已经在平衡的趋势中。

日本名古屋地裁60年10月31日判决④、大阪地裁昭和62年9月30日判决⑤中，明确指出了适用高度盖然性的判断准则。大阪地裁同时指出，适度放宽原告举证责任，并非意味着举证责任的转移，而是减轻。在原告提出证明之后，反证则成为被告的义务，即务必对一定导致并发症的某种原因进行证明。如果不能，则不能成立反证。美国早期的疫苗致害救济制度中，对于受害者的举证责任赋予了更重的负担，必须由受害者或其家属证明疫苗生产商存在过错，这样几乎没有胜诉的几率。我国台湾地区的学者认为，接种救济案件的审议，目的在于是否决定救济，而非在于阐明医学上的原因。⑥在因果关系的审议上，应该充分考量预防接种所具有的公共卫生意义，采用柔软化的因果关系判定原则，放宽因果关系认定的标准以及减轻被害人的证明程度要求，并将之规定于具有法律位阶的传染病防治法。

（三）“勇于担当”：缩减过错认定的过度裁量

日本《预防接种法》第二十条对厚生大臣在预防接种中的义务进行了规定，宣讲接种的意义即风险、普及相关疫苗知识、制定正确的实施方针、保证疫苗接种的研发与供给、推进相关事宜等。虽然罗列了各个方面的义务，可是在司法实践中，却也遭遇了行政裁量过度的困难。法律只能以类型化、总括性地对权利义务进行规制，对行政裁量权的科学行使又显得尤其重要。“法律只以明确规定事实要件，将事实要件成就时的法律后果，即在确定或者不确定的法律概念中作出选择性规定甚至不作规定的方式——留给行政机关裁量”⑦。

在日本早期的疫苗致害的國家赔偿诉讼⑧中，被害人以接种医生未对接种者进行专门的检查而致害，违反了法律规定的问诊义务。但是司法机关在审理过程中却认为，对于缺乏有关认识的医生来说，并没有进行专门检查的义务，概括式的提问就已经被视为履行了相关义务，因而导致受害者败诉的结果。这一现象引发了日本的理论界高度热议，提出了风险领域中的裁量减缩理念，即在疫苗接种这样的高风险领域之中，涉及广大群众的生命健康权利，一旦发生风险，后果难以承受。这种领域之中的裁量权应该减缩为零。

三、思潮起伏：浅议国家赔偿制度适当介入之必要

风险社会的大潮中，国家不能继续墨守成规地被动承担国家责任。在合规疫苗致害的领域中，国家赔偿制度的适当介入已经蓄势待发，为国家职能的转变提供了理论支撑，风险分担模式给予了介入动机，而寻求正和博弈的目的为该制度的介入带来了有力切入点。

（一）“警察国家”向“保护国家”转变之所需

风险的到来促进职能的转变。随着风险社会的到来，这样的传统却不能得到延续，并受到了极其严峻的挑战。单独依靠公民个人的力量，早已经无法抵御现代社会中随处潜伏的风险，该情境之下，个人必须依靠国家的力量，来完成风险最小化效果之下成本最少化的目的。相应地，国家的义务也随之增加，保障公众安全这一课题也在进一步地被强调与深化。国家不再是之前的“警察国家”，而是成为“保护国家”。⑨其核心区别在于，在保护国家之中，作为行政主体的国家不再单纯扮演“守夜人”的职责，而是积极扩展了自身对于公众安全保障方面的义务。

权利的让渡引起义务的扩张。疫苗接种的全面推行兼具个人健康与公共防疫双重目的，在这个高风险领域中，国家基于信息独占性优势，对风险有更加准确的判断力，而公众对于预防接种安全性等方面的信息难以作出自主的判断。⑩因此，公众不得不充分依赖、相信政府，并且让渡出自己的健康甚至生命的维护权利，用以追求更加安全健康的生活状态。权利让渡的同时意味着国家的责任也相应加重，国家在接种疫苗领域中应当要承担更加沉重的责任与义务。

风险的制造导致风险的承担。风险社会中的风险都是在现代化过程之中产生的，而现代化的推进又促使我们循环地去控制风险本身。解铃还须系铃人，国家便是疫苗接种领域的解铃人。国家在强制国民接种疫苗的同时，已经将国民置于了一种风险的境地里。这种将接种不完美疫苗列为国家强制义务的先行行为，成为国家必须承担该种风险带来后果的行为基础。

（二）“面向行为”朝“面向结果”嬗变之所欲

从注重公共防御的初衷来说，疫苗接种本身是基于公共卫生政策上的正面行为。基于社会整体性意义的考量，国家有义务对损害进行充分的救济或者赔偿，不能让个人来独自承担集体预防接种上不可避免的代价。比起原因行为合法性的考量，该类救济更注重对损害结果的实际发生与否的判定，并由国家承担相应的填补义务。因而在预防接种行为中，当疫苗不存在质量和行为过失时，被恶魔不幸抽中的受损害者就可以从国家获得相应的救济。

从着重填补损害的目的而言，我国司法实践中对合规疫苗赔偿仅在国家赔偿制度作了框架式、概括式的规定。使得受害者无法得到与损害相匹配的足额救济，只有随意性极强的一次性补偿。而公民因为政府行为所受到的损失是公民个人为了公共利益的实现而承受的特别负担，这种特别的负担必须由社会全体来承担，否则将会引起社会的不公。笔者以为，南博方所提出来的“无过失赔偿责任”在合规疫苗致害赔偿领域中具有一定的参照价值。

（三）“零和博弈”往“正和博弈”改变之所趋

国家赔偿是有关社会福祉与个人利益怎样平衡的课题，更是一项损害发生时风险如何分配的命题。在合规疫苗致害救济中，国家赔偿制度的介入无疑是一种趋向“正和博弈”的救济模式，既兼顾公平与效率，又平衡了国家福祉与个人利益。

风险分担是应有之义。风险损害是社会发展进程中不可避免的代价，因此，风险成本应由社会整体进行分担，这是作为社会成员对社会整体的一份责任。在疫苗接种领域中，风险是推进公共福祉、促进社会发展的必然成本，我们必须沿着如何最优分担成本的路径思考风险损害责任分配的思维方式。将落在个人身上的不幸与风险转移分散给整个国家或者社会全体是具有现实依据的，国家以赋税的形式获取的国库资金可以给风险的分担提供强有力的支撑与保障。

公平效率是追求之理。在社会风险的分担中，为了实现效率或者社会福利的最大化，法经济学为这种分担模式提供了一种类似于“汉德公式”的理论，即将风险分配给最能规避和承担风险的人，以实现社会

整体福利损失的最小化。这种风险的分担者取决于两个关键因素，首先是信息成本的考量，即是否处于认识风险的最佳位置，是否更能预见到风险，更接近风险的发源地。其次取决于哪一方更能运用“大数定律”，来判断风险的承担者。而恰恰国家就是这个最佳的管理者与承担者。

四、结语

本文仅就国家赔偿制度的介入的可能性进行简要阐述，欲完善预防接种的国家责任体系、建立多元化的救济方式，在风险承担成本最小化的同时，实现风险分担的最大化，为不断增强国民在风险社会中的安全感，还有很长一段路要走。

注释：

①杜仪方.日本预防接种事件中的因果关系[J].华东政法大学学报，2014（1）.

②高玉.回顾疫苗“热事件”，疫苗安全何在[OL].http：//news.k618.cn/tptt_37041/tptt_tupian/201603/t20160323_6974828.htm？p=17&s=false&qb=null，2016.

③东京高裁平成四年12月18日判决。

④诉讼月报，32（8）：1629.

⑤最高裁昭和50年10月24日第一小法庭判决，民集29卷9号1417.

⑥邱玟惠.由美、日经验检讨我国预防接种救济制度：

从H1N1新型流感疫苗谈起[J].台大法学论从， 2016，40（2）.