论有限责任公司股东对优先购买权人的抗辩

2017-05-02徐则林

现代交际 2017年4期

徐则林

摘要：我国现行公司法赋予了有限责任公司股东优先购买权，而这也是自公司法1993年颁布施行以来就一直存在的制度。对于有限责任公司股东行使优先购买权时，出卖人是否有权“放弃转让”从而实现对优先购买权人的抗辩，是一个鲜有学者谈及且为传统理论所排斥的问题。然而，《〈中华人民共和国公司法〉若干问题的规定（四）（征求意见稿）》第二十六条首次直接赋予了出卖人这种权利，也将这一问题推上了风口浪尖，引起了学界的巨大争议。本文将基于优先购买权性质和制度的特殊性，力证“放弃转让”这一权利的合理性，并兼对《征求意见稿》第二十六条提出相应的修改意见。

关键词：有限责任公司股东优先购买权放弃转让抗辩请求权

中图分类号：D92229191文献标识码：A文章编号：1009-5349（2017）04-0084-05

民商事法律制度中优先购买权制度具有悠久的历史传承和浓厚的学术沉淀，结合该制度在我国的发展历程，不难看出，我国民商事立法中的优先购买权制度一方面受到西方传承而来的法理基础和立法原理的影响，另一方面更是基于我国的特殊国情和文化傳统。历代以来习惯法层面的优先购买权制度行之既久，且行之有效，因而法律予以甄别吸收从而得以润物无声、水到渠成。[1]然而，从古今中外优先购买权制度的发展轨迹来看，不同的历史文化背景造就的制度必然存在内质的差异，形似而神不似。同时，商事制度的发展日新月异，新旧制度的变迁发展，原理重构旧法新述，确有必要。2016年4月12日，最高人民法院起草了《关于适用〈中华人民共和国公司法〉若干问题的规定（四）（征求意见稿）》（以下简称《征求意见稿》）。其中，第二十六条引入了一种全新的“放弃转让”权利，该权利实为股权出卖人对优先购买权人的一种抗辩。不得不说，该条是对优先购买权在公司法体系中的惯有性质和地位的一种冲击和挑战。2016年12月5日，最高人民法院审议并原则通过该《征求意见稿》，但正式文本仍未公布，该“放弃转让”的权利是否能够落地仍未得以确定。因此，笔者斗胆在诸多学术大家的理论基础上，再从公司法中股东优先购买权的性质出发，论述“放弃转让”权利存在的合理性。

一、旧原理的重构：辨析优先购买权的性质

（一）传统理念和新晋学说的碰撞

优先购买权的性质是优先购买权最为复杂的问题之一，历来众说纷纭，反映在传统理念和新晋学说之间的碰撞屡见不鲜。从不同的维度出发，权利有不同的表现形式，探讨优先购买权的性质问题实质上就是探讨权利类别的问题。[2]

从历史上看，优先购买权最早是在古希腊和古罗马时期出现，在历史发展中，普通法系和大陆法系分别孕育出不同的法律含义。比如大陆法系中的德国法认为该制度属于形成权范畴，即，民事法律关系双方当事人转让关系成立，如果具有优先权人主张或者行使该权利，那么其自动介入转让关系之中，且以同等条件产生买卖合同关系。此说也为我国台湾地区部分学者所接受，并对大陆地区的立法产生了深远的影响。德国学者梅迪库斯认为，在当前学术研究中优先购买权理应属于形成权，其能够通过自己的单方意思表示与权利相对人成立法律关系而受法律保护。[3]台湾学者王泽鉴先生亦认为，从该权利的法定性和约定性来看，在定性上属于形成权，权利人的单方意思表示无需义务人的承诺做协调。[4]国内学者受此观点的影响，也形成了基本以“形成权说”为准的主流观点。同时，从经济学角度出发，有学者认为，如果出卖方在没有其他可以拒绝定约的强制缔约前提下，理性的经济人不会选择订立契约时间长、成本高的程序，而会采取单方意思表示即可成立法律关系的模式，即采纳“形成权”一说。[5]有的学者则从保护优先购买权人的角度出发，赞成“附条件的形成权说”，认为“形成权说”实质上是法律赋予优先购买权人在缔结买卖合同上的一种绝对优势，是最具有力度、最为有效的，具有很大的合理性。[6]有的学者从反驳“期待权说”出发，认为优先购买权是一种“附有停止条件的形成权”，不论优先购买权形成的法律基础是什么，追本溯源，其具有相同的法律关系。[7]

然而，随着时代的发展，传统观点的地位并不是一如既往的固若金汤，而是不断地受到新晋学说的挑战和碰撞。结合学术界对其各种讨论和解构，其中最具代表性的是“期待权说”和“请求权说”。

第一，“期待权说”。该说认为，财产在交易之前权属性质属于不确定状态，权利人不能向他人主张自己的权利，即权利行使的内容和行使时间不能够确定。因此，法律在权属上赋予权利人优先购买权，赋予其对某项财产权利具有的期待利益，在财产转让时可以享受该利益。[8]持此观点是学者从法律非现实权利保护角度出发，认为该权利不属于形成权和请求权中的任何一种，具有自身的独立性质，是一种独立的期待权。

第二，“请求权说”。持此观点的学者认为优先购买权属于请求权的一种，即，在转让关系成立时，享有该权利的权利人可基于自身单方请求权请求转让人与自身成立转让关系而无需考虑转让相对方的利益。除上文所表以王泽鉴先生为代表的“形成权说”派，我国台湾地区也有判例曾持与“请求权说”类似的“买卖契约订立请求权”的观点。与此同时，国内部分学者的观点模棱两可，主张“形成权说”，并认可“请求权说”，且为了填补“请求权说”可能带来的架空优先购买权制度的漏洞，认为必须采用“强制缔约请求权说”。[9]这难免令人产生雾里看花的迷惑之感。有的学者则从商事交易自由原则的角度出发，坚定主张“请求权说”，认为如果当事人在缔约过程中有损害诚实信用的行为，依据合同法的相关要求，这个法律关系中存在缔约过失责任，而不是强制缔约行为。[10]

由此可见，优先购买权的性质之争在传统理念和新晋学说之间的碰撞确实火光四溅、精彩纷呈。这并不难理解，作为优先购买权的基石，优先购买权的性质深深地影响到立法的取向和制度的构建，何去何从，在这一性质辨析中可得以窥见。结合上述分析，不同学说观点之间最根本的分歧在于该权利的行使是否在财产转让人和权利行使人之间自动形成转让关系。究其根源，是利益保护的不同，是在财产转让关系中，财产转让人、优先购买权人和外部第三人三者之间的利益平衡问题。传统观点认为其属于形成权，该观点更多地保护先买权人的利益，而新晋观点认为是期待权，其是从传统理念出发，试图平衡上述三者之间的利益关系，以追求最大化的利益均衡。

（二）民法视角和商法视角的异质

优先购买权制度在民法视角下和商法视角下能否一概而论，并不是一个想当然的命题。在对各种学说的梳理和辨析之中，不难发现，无论是继承传统的大陆法系理念的民法学者，还是依托时代发展而号召理论变革的新晋学者，都仅仅站在各自的立场各执一词，难免有失偏颇。从学术争论来看，优先购买权涉及的法律关系性质范畴亦有不同观点，有人认为其属于物权[11]，也有人认为其是优先购买权制度扩展适用。[12]从立法发展可知优先购买权制度确已存在诸多领域，在约定适用的范围内还会更加广阔，但有区别的适用却是一个扩展使用中被忽视的话题。更何况类型化分析原本就应是法学方法的基本组成，缺少类型化分析的研究注定不会得到正确的结果。究其原因，是因为此前民事立法和商事立法中，优先购买权制度表现得大同小异，没有区分的契机和意义。

然而，2016年2月22日，最高人民法院颁布了《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国物权法〉若干问题的解释（一）》（以下简称《物权法司法解释一》）。其中第十二条明确赋予了优先购买权人行使优先购买权时取得物權的法律效果，同等条件下优先购买权的主张就会得到法院的支持，而不给予转让股东放弃转让的权利。这与上文提及的《征求意见稿》第二十六条形成鲜明的对比和冲突。二者的差别源自对优先购买权权利性质的不同认识，《征求意见稿》显然采纳了“请求权说”，而《物权法司法解释一》采纳的是“附条件的形成权说”。两部法律文件公布的时间如此接近，一时间将优先购买权的性质辨析这一命题推上了风口浪尖。

对此，笔者认为，这正是一个区分民事视角下和商事视角下优先购买权异质性的良好契机，并能为商事立法中的股东优先购买权制度探寻新的道路。民法立法在稳，商法立法在变。民商本就是价值取向不一致的两条路径，必然会通向不同的目的地。传统理念和新晋学说对各自的论点都论证有理论据充分，但立场的不同造就了结果的大相径庭。传统理念学者的主张往往基于民法视角，主张保护优先购买权人、减少冲突、促进秩序稳定，安全是所有价值功能的基础，优先购买权制度就是通过控制主体的变动来稳定社会秩序。新晋学说主张的“请求权说”和“期待权说”则往往基于商法视角，主张进一步利益衡平，使资源转向最有效率的人手中，自由是更为重要的价值功能。当然，不能否认的是，无论是哪种学说，优先购买权制度的设计本身就蕴含着对利益平衡的追求，只不过新晋学说追求得更加完美，这也是基于商法视角下的必然结果。因此，可以得出的结论是，传统理念和新晋学说的碰撞终归是源于民法视角和商法视角下优先购买权的异质性，敢于承认这一事实才能求同存异，在同一法律背景之中和平共处、谋求创新。

所以，在北京新奥特公司诉华融公司股权转让合同纠纷案中，最高人民法院认为，股东在对外转让股份时，其他股东在同等条件下可以通过单方意思表示行使自己优先购买的权利。因此，即使股东作为股份的权利人而对股份具有处分权，但是为了保护有限责任公司的人合性，法律设定优先购买权是对公司利益和其他股东利益的一种保护，这种保护并不是对转让股份股东或其股份的限制。

（三）选择与冲击

笔者认为，要有区别地选择民事立法和商事立法中优先购买权的性质，并在商事立法中确立“请求权说”，要回答三个问题。其一，新晋学说中“期待权说”有何不妥？其二，新晋学说中“请求权说”所主张的观点是否全然正确？其三，商事立法确立“请求权说”论据何在？下文将逐一对这些问题加以论述，以阐明选择的合理性之所在。

其一，“期待权说”存在欠妥和片面性。按照民事权利的分类，期待权是一个和既得权相对应的概念，与形成权和请求权并不归属于同一范畴。从另一个角度而言，即便某种权利为期待权，那么这种权利成就之日，期待权就会转换成为既得权，笼统地谈论期待权而不是将权利放置于其成就状态之下进行考察，实质上并没有真正地回答权利的性质。[13]

其二，新晋学说中关于形成权的说法存在质疑。其中“请求权说”学者认为，如果适用形成权法律关系，股东在转让股权时，享有优先购买权的股东却不能够完全依据形成权的法律关系直接获得先有权益，那么，这种认定就丧失了形成权的原有内涵。公司法对股东优先购买权的安排也是属于不确定之状态，即股东行使优先购买权仍不能使权利状态确定，对价的股权份额和交易实践仍处于不确定状态。较之民法领域，物权法中关于多个共有人主张优先购买权时亦属此种情形。这并不代表着优先购买权在民法和商法视角下的同质，而是两者之间有同有异的表现。因而，这一论据不能否认在民法视角下的“形成权说”，更确切地说，这表明民法视角之下优先购买权的“附条件形成权”的性质。本文主要讨论公司法中的优先购买权之适用，民法视角下的适用不属于本文分析范围，在此不再展开论述。从另一个角度而言，新晋学说“请求权说”学者没有认识到该论据的漏洞所在，正是因为没有认识到民法视角和商法视角下优先购买权的异质性。而求同存异正是本文的核心价值取向。

其三，确立优先购买权“请求权”性质对商法适用的必要性。正如有学者所言，在商事活动中存在大量的谈判和磋商，“形成权说”恰是会在一定程度上扼杀谈判和磋商。[14]“请求权”性质意味着赋予《征求意见稿》中别出心裁引入“放弃转让”的权利以合理性，从而出卖人获得对优先购买权人的抗辩。由此可能带来的优先购买权行使落空、谈判行为资源浪费，都是正常的谈判磋商可能带来的后果。权属的性质在于交易双方的对价，这种对价可以是有形的，也可以是无形的。在商事领域中，优先购买权的本质在于保护交易双方利益的平衡，因而，其不可能在交易中给予享有此权利当事人一种特殊的保护，而给予更多的利益。因为在交易谈判中，徒劳的谈判是正常现象，很多谈判最终都未能缔约，谈判之后缔约与否乃当事人的权利，不能以当事人是否最终缔约成功，来评判当事人是否享有不缔约的权利。依据合同法的立法原意，如果当事人在合同缔约阶段违背诚实信用原则致使对方损害信赖利益的，应承担缔约过失责任，合同依旧不成立。显然，“权利之行使”与“权利之实现”是属于两个不同的概念，权利行使的结果不一定是权利得以实现，其中存在诸多的不确定性。因此，不能因为其他股东行使了优先购买权而未实现优先购买权，就否定优先购买权作为一项权利的价值和意义。

在回答以上三个问题的基础之上，我们可以看出，有区别地选择民事立法和商事立法中优先购买权的性质，并在商事立法中确立“请求权说”，正是拨云见日的有力答案。这虽会给传统的民商事观念带来巨大的冲击，却是商法应该能够承受的挑战，破而立向来是商事立法应该具有的精神。

二、新制度的设计：对优先购买权人的抗辩

（一）抗辩的魅力

抗辩，是法律对权利人利益的一种制度性保护，是维持法律关系得以正常实现的一种制度性保障，而优先购买权制度是其制度内涵的一种。优先购买权制度的核心是保障交易的安全，平衡双方的利益，促进交易秩序的稳定。交易秩序的存在由交易主体、客体和法律关系构成，其中任何一项的变动都将带来交易秩序的变动。优先购买权通过未来的期待利益提前将这种交易秩序进行保护，以防在交易过程中因第三人的介入使得交易秩序被破坏。同时，对于交易双方效益的保护是优先购买权的基础。秩序保障的结果是交易利益的平衡，公平、公正的利益分配是市场决定资源配置的内在要求，优先购买权制度寻求利益的最佳平衡。“行使条件”“同等条件”“行使期限”等程序的设置也保证了优先购买权的行使不会过多地影响到交易公平及物之效用的发挥。可见，优先购买权制度实质上是一种利益平衡机制，即对享有优先购买权的权利人通过期待利益的安排使交易得以正常进行，从而维护交易双方的利益需求，在维护既存秩序的前提下物尽其用，避免冲突。

那么，抗辩的存在是否是对优先购买权制度机理的一种否定？是否正如学界和实务界广泛的担心，抗辩是否会使得优先购买权制度形同虚设，成为一出闹剧？这样的疑惑和担心并非没有道理，但且不说抗辩仅仅适用于商事立法的领域，对民事立法的优先购买权制度不会产生任何的影响，就算在变革的商事领域，笔者认为，抗辩也不会改变优先购买权的初衷，反而会赋予这一制度在商事领域的新的生命力。这是因为，抗辩展现了新的魅力——自由。交易自由的规范性特征表现为法律中的任意性规范，即在交易中赋予了当事人基于自身利益的自由选择权。[15]抗辩正是如此，赋予了出卖人拒绝承诺的权利，虽这种拒绝是附条件的、有限制的，但这正是维护了优先购买权制度原本安全和效益魅力的体现。进而，出卖人享有对优先购买权人进行抗辩的权利，同时第三人也就享有对交易再次进行报价的权利，而优先购买权人可以再次邀约，出卖人在这其中拥有了充分的主动性，这不就是商事领域最为常见的谈判和磋商吗？有了这样的制度设计，资源才会转向最有效率的人手中，这样的价格形成机制才最符合市场的规律。因此，笔者认为，抗辩权利是一项极具生命力的权利，而《征求意见稿》的公布正是抗辩权利应运而生的契机。

（二）抗辩的时点

对优先购买权的时点或者期限进行分析时，更多的是从该权利行使的角度进行切入。如果确立了商事立法领域中优先购买权的“请求权”性质，引入出卖人的抗辩权利，那抗辩的行使时点设计也成为新制度设计中的关键一环。

权利人在行使优先购买权时以出卖人的通知行为作为时点，对不同的期限进行设置。一般而言，出卖人将转让意图或与第三人的合同意向告知优先购买权人，优先购买权人需要在法定的期限内行使优先购买权；而无论出卖人是否通知，优先购买权人都应该在知道或应该知道之日起的一个更长的期限内行使优先购买权。不过，基于抗辩权的相对性，“通知”这一时点显然并不适用于出卖人的抗辩，将优先购买权人优先购买的“主张”作为抗辩权的时点毋庸置疑会更加贴合抗辩这一行为的本质。

另一方面，在思考抗辩的行使时点时，我们也必须对“出卖人和第三人之间达成股权转让协议”这一时点加以考量。在立约阶段，出卖人与第三人的股权转让协议还未达成时，优先购买权人行使优先购买权能，基于请求权的性质，出卖人当然可以拒绝承诺，停止交易行为。然而，关键在于出卖人与第三人达成股权转让协议在优先购买权人主张之前，出卖人并未通知或进行的是事后通知，此时出卖人是否仍享有放弃转让的抗辩权利呢？因此，首要问题是厘清出卖人在未真诚地履行通知义务或事后的通知所达成的合同效力与出卖人放弃转让给优先购买权人的权利之间没有关系。这是因为，即便此时的合同瑕疵足以致使合同无效，这也是出卖人和第三人之间的合同缔约过失责任承担问题，不会影响到出卖人和优先购买权人之间的权利义务关系。因此，不论出卖人的股权转让协议是否成立，出卖人和优先购买权人之间的情形具有相同的本质，即，“出卖人和第三人之间达成股权转让协议”不是行使抗辩权的时点，出卖人和第三人之间是否达成股权转让协议也不会对出卖人行使抗辩权利有影响。

综上所述，笔者认为，立法在对抗辩优先购买权进行制度设计时，时点应该设定为优先购买权人优先购买的“主张”，同时，出卖人所涉及的股权转让协议成立与否并不影响抗辩权利的行使。当然，基于优先购买权的强制缔约性，出卖人的抗辩权行使也不是没有限制的。出卖人可以通过明示或者默示的方式向优先购买权人表示放弃转让，放弃行为是面向全部享有优先购买权的股东，优先购买权制度的内涵和精神不允许出卖人一方面对优先购买权人行使抗辩，另一方面又继续和第三人进行交易。总之，出卖人的抗辩必须建立在完全放弃转让的基础之上。只有这样，优先购买权的抗辩制度设计才是周全完备的。

三、《征求意见稿》第二十六条法律条文优化

（一）但书条款的不确切

《征求意见稿》第二十六条第一款规定“但是双方已经达成股权转让协议或者公司章程另有规定的除外。”这样的表述带来了巨大的文义上的困惑，主要表现在两个方面，一是“双方”一词界定的含混不清，二是将股权转让协议的达成与否作为适用除外的条件的合理性存在争议。

“双方”的界定歧义在于：双方是指转让股权的股东和股东以外欲购买股权的人之间，还是转让股权的股东与其他拥有优先购买权的股东双方之间。双方界定不清，势必会导致该条的内容大相径庭。若“双方”意指股东与第三人

？倓，此时的股权转让协议的达成有两种结果：第一，该转让行为没有侵犯其他股东的優先购买权：（1）合理通知，在通知期限内其他股东未作出优先购买权的主张；（2）合理通知，在通知期限内其他股东明确表示放弃行使优先购买权。在这种情形下，优先购买权已然丧失，股东显然不能放弃转让，否则要对股东以外的第三方承担违约责任。这与但书条款的规定是相一致的。但是，这是合同有效的应有之义，即使没有但书条款予以除外，股东依然不再具有放弃转让的权利。第二，该转让行为侵犯了其他股东的优先购买权：（1）未履行通知义务，自行达成股权转让协议；（2）履行通知义务，在通知期限内，其他股东未作出任何意思表示之前，自行达成股权转让协议；（3）履行通知义务，在通知期限内，其他股东明确表示优先购买权的主张，仍自行达成股权转让协议。在这种情形下，根据《征求意见稿》第二十七条，未履行公司法和司法解释规定的程序订立股权转让合同的，该合同是为无效。而笔者认为，基于上文的分析，即使合同无效，股东依然有放弃转让的权利，可以抗辩优先购买权人。若“双方”意指股东与其他股东，其他股东的优先购买权已得到行使，股东自然不可以再放弃转让，否则要承担违约责任。因此，股东不再拥有放弃转让的权利。但这也是合同有效的应有之义，即使没有但书条款予以除外，股东依然不再具有放弃转让的权利。这与上文的第一种情形相类似。

基于上文的分析，一方面，“出卖人和第三人之间达成股权转让协议”并非行使抗辩权利的时点，而另一方面“出卖人和优先购买权人之间达成股权转让协议”又无规定的实际意义，因此，无论双方指的是哪种情形，“双方达成股权转让协议除外”的规定都没有存在的必要。因此，笔者建议，应该将“双方达成股权转让协议”删除。

（二）专用名词的不一致

《征求意见稿》第二十六条条文表述“股权转让协议”，而第二十七条却又使用了“股权转让合同”的概念。辨析“协议”和“合同”二词，可以发现，二者并不存在很明显的区别。“股权转让协议”是实务中更为通用的说法，而“合同”则是在判定合同效力的时候更为专业精准的名词。因此，为了法律的连贯性和一致性，笔者认为，应该将两个概念统一为“股权转让合同”更为合适。而将“双方达成股权转让协议”删除，也巧妙回避了这一问题。

（三）程序设置的不合理

《征求意见稿》第二十六条第二款规定：“股东在诉讼中明确表示放弃转让的，诉讼费用由其负担。”然而，诉讼费用承担的分配，是由程序法来加以规制的，放在公司法这样的实体法中，难免显得突兀。再者，进入诉讼程序必然是因为实体权利受到了侵害，而结合第一款的规定，若“双方”意指股东和其他股东尚且不存在问题，若“双方”意指股东与第三人，该条款的漏洞立现端倪：根据《征求意见稿》第二十六、二十七条规定，股东与第三人之间的股权转让协议诚意后，股东不享有放弃转让的权利，同时，如果股权转让程序不符合法律规定的，该协议无效。那么，如果股东签订的股权转让合同因程序等原因而不合法最终导致合同无效，股东对于无效的合同仍不享有放弃转让的权利。问题在于，现实生活中，往往是其他股东针对股东和第三方之间达成的侵犯了其优先购买权的股权转让协议提起的诉讼，该协议无效，股东无权放弃转让，又何谈在诉讼中放弃转让诉讼费由该股东承担一说呢？

因此，将“双方达成股权转让协议”删除，赋予股东在其与其他股东之间协议无效的时候抗辩优先购买权人的权利，才能够达到立法者的真实目的。

四、结语：第三條道路

优先购买权制度相对于整个民商法体系而言，相对微小，但其仍蕴含着丰富的内涵，拥有强大的生命力。站在巨人的肩膀看世界，在西方传承与本土继承中找到优先购买权制度的平衡点，是学者们孜孜不倦的追求。一直以来，对优先购买权性质的思辨久争未决，正是因为民法学者和商法学者们没有认识到民法视角和商法视角下优先购买权制度的异质性，往往在各自的领地内论点有力论据充分，而到了对方的理论范围内就显得苍白无力。笔者认为，与其各执一词，不如有区别地选择民事立法和商事立法中优先购买权的性质，将“请求权说”确立在商事立法的领域之中。因此，如果将优先购买权的性质定性为请求权，在商事立法中赋予其全新的结构和生命力，那么出卖人对优先购买权人的抗辩权利也将难以回避，率先走上第三条道路——民商分立、求同存异。

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