专利当然许可声明的性质探析——兼评《专利法修订草案(送审稿)》

黄玉烨 李建忠

(中南财经政法大学知识产权研究中心，湖北 武汉 430073)

专利当然许可声明的性质探析
——兼评《专利法修订草案(送审稿)》

黄玉烨 李建忠

(中南财经政法大学知识产权研究中心，湖北 武汉 430073)

专利当然许可声明是打开专利当然许可制度的钥匙，当然许可声明的性质界定是构建当然许可制度所必须解决的基础性问题。我国《专利法修订草案(送审稿)》将当然许可声明界定为要约，这是一种许可条件设置机制的僵化，会带来一系列负面效应。结合专利权的本质要求、当然许可制度的性质、技术商品的市场交易规律以及国外范式立法经验进行分析，当然许可声明的性质应当界定为要约邀请。建议《专利法修订草案(送审稿)》明确当然许可声明的性质为要约邀请，并对条文进行相应更改。

专利 当然许可制度 当然许可声明 要约 要约邀请

专利当然许可制度，是指专利权人自愿提出当然许可声明，许诺任何人皆可根据协议的条件实施该专利，同时，该专利将获得年费减免、专利信息免费推送等优惠。当然许可制度本质上属于自愿许可，它建立在专利权人的当然许可声明基础之上，在当然许可制度中起着非常关键的作用，而且，当然许可声明的重要性不仅停留在理论上，还体现在立法实践中。①

但是，与当然许可声明的重要性相比，国内外学界对于当然许可声明的研究都显得不够，尤其是对于当然许可声明的性质还未形成比较成熟的观点。正如有学者的观察，当前国外学术界对于当然许可制度的研究主要集中在什么样的专利会进行当然许可以及当然许可的影响两方面。[1]P59代表性成果如：Gambardella、Giuri、Luzzi(2007)在1993-1998年间欧洲专利局授权的发明专利数据基础上对决定当然许可的主要因素的研究；[2]Rudyk(2012)在德国专利局公布的1983-1988年授权的当然许可数据上对于影响专利当然许可的因素以及当然许可影响的研究；[3]日本学者(2009)对英国和德国专利当然许可制度运行现状的比较分析；[4]等。而国内学者则多集中于对国外专利当然许可制度的介绍，对当然许可制度内容的分析，以及在此基础上对我国《专利法修订草案(送审稿中)》中的专利当然许可制度的评析。代表性成果如：文希凯(2011)详细介绍了英国、德国、巴西、印度等国家的当然许可制度；[5]曾莉、张菊(2016)在对当然许可制度的内涵、特征、与相关概念的区别、条件、利弊等问题进行分析的基础上，建议我国应该立足国情和实际需要对其进行全方位的分析；[1]胡建新(2016)强调专利当然许可制度对促进专利的实施具有非常重要的意义，并对我国如何构建当然许可制度提出了建议；[6]等。时值《中华人民共和国专利法》(以下简称《专利法》)的第四次修改以及我国当然许可制度构建的关键时期，鉴于当然许可声明性质的重要性以及国内学术界对于当然许可声明性质研究的不足，本文尝试对当然许可声明性质进行分析和界定，并在此基础上对我国当然许可制度的具体设计提出一些建议。

一、争议：要约或是要约邀请

为了扫除因信息不对称和不完全所带来的专利技术交易障碍，促进专利技术的许可实施，我国于2015年12月公布的《中华人民共和国专利法修订草案(送审稿)》(以下简称《送审稿》)引进了当然许可制度。②专利当然许可声明的性质问题是制度构建以及进一步开展条文设计的理论基础。

然而，在当然许可制度构建过程中，专家学者们对当然许可声明的性质存在一定分歧，进而在当然许可制度的具体条款设计上体现出一些犹豫，从而影响到我国专利当然许可制度构建工作的顺利展开。这种分歧主要表现为：当然许可声明究竟属于要约还是要约邀请？而这种犹豫则体现为：在专利权人提出当然许可声明时，是否要求他们一并公布包括许可使用费在内的许可条件(要约的内容)？事实上，在我国这种分歧不仅存在于立法界，也存在于学术界之中。例如，有学者认为，专利权人提出当然许可声明的行为可以被视为是要约行为，一旦有主体作出承诺，许可合同即告成立。[7]P103而另有学者也指出，专利权人以书面方式向国务院专利行政部门声明其愿意许可任何人实施其专利的行为属于要约邀请行为，即希望他人发出与专利权人订立许可合同的意思表示。[8]P55在合同法领域中，要约与要约邀请是意思表示的一种重要分类。“要约是希望和他人订立合同的意思表示”，“要约邀请是指希望他人向自己发出要约的意思表示”。[9]P500-501对某一意思表示行为到底属于要约还是要约邀请的性质的确定，存在两个方面的意义：一是在构建相关制度时，该行为的定性对于法律制度的构建模式及具体条文设计等方面都会起到决定性的影响；二是在法律的实施过程中对双方当事人的权利义务关系产生实际的影响，进而通过双方当事人在这一过程中的反应影响法律制度的实效。

就当然许可制度而言，如果将当然许可声明界定为要约，那么意味着专利权人在提出当然许可声明时，必须附带提出未来缔结当然许可合同的实质条件(这里尤其指实施专利当然许可的许可使用费，因为，在其他许可条件如许可方式、许可期限受到限制的情形下，许可使用费即构成当然许可合同的最为核心内容)，一旦有主体作出承诺，许可合同既告成立；反之，如果将当然许可声明界定为要约邀请，专利权人则不需要提出前述实质条件，而只需表明允许任何人实施所属专利的意愿，至于许可条件，则由双方当事人因时因地再行决定，相应地，许可合同的成立时间也推后。与此同时，这一不同的界定也会直接导致专利权人以及相关利益人在当然许可法律关系中所享受的权利和承担的义务的差别，影响他们的收益，进而左右他们对当然许可制度的态度，并最终决定当然许可制度在实际运行中的走向。

可见，在我国正在进行《专利法》修改和构建当然许可制度的特殊时期，立法界与学术界关于当然许可声明性质的争议具有重要的理论价值与实践意义。它直接关系到当然许可制度的构建和具体的条款设计，进而关系到当然许可合同法律关系双方当事人的权利义务关系，并最终影响到当然许可制度的法律实效和国家在此方面公共政策目标的实现程度。为此，有必要进一步厘清专利当然许可声明属于要约或是要约邀请这一基础问题。

二、《送审稿》对当然许可声明性质的模糊规定：要约

对于当然许可声明性质，《送审稿》并没有作出明确的规定，但这并不代表立法人员没有对此问题进行关注和尝试着进行解决。如前所述，立法人员在《专利法》的第四次修改过程中始终保持着对该问题的关注，并在《送审稿》中表明了态度和提出了初步的构想。这主要体现在《送审稿》第82条第1款的规定，即“专利权人以书面方式向国务院专利行政部门声明其愿意许可任何人实施其专利、并明确许可使用费”。而学界的专家学者就当然许可声明的性质问题，针对《送审稿》第82条第1款规定的讨论也证明了这一点。③

《送审稿》中关于当然许可声明性质的规定具有一定的模糊性。以致于有学者针对《送审稿》中关于“权利人在提出当然许可声明时，必须明确许可使用费” 的规定指出，如果明确许可使用费的行为包含了签订许可合同的必要条款，则具备了要约的特征；如果明确许可使用费的行为仅涉及简单费用约定，对许可时间、许可地域以及许可人和被许可人的权利义务均未明确表示，则仍应该属于要约邀请。[8]P55结合《送审稿》中关于当然许可制度的其他规定进行分析，笔者认为，尽管《送审稿》的规定有一定的模糊性，但《送审稿》事实上是将当然许可声明性质定性为要约的。这可以从《送审稿》的相关规定看出：

首先，第82条第1款规定，专利权人在提出当然许可声明时，专利权人必须明确许可使用费，这使得未来当然许可合同的必要条件得以确立。众所周知，专利许可使用费是专利许可合同中的核心内容，在当然许可合同中尤其如此。正如有学者所言，在当然许可制度中，专利权人在很大程度上放弃了排他性独占权，剩下的只是取得合理补偿的权利。[3]P350-358合理的许可使用费是专利权人取得合理补偿的最重要的也是最后的保障，因而成为直接制约当然许可成功与否的重要因素。[10]P94鉴于当然许可制度本身已经对专利许可合同的其他重要内容——许可方式、许可范围、许可时间等进行了限制，如果再要求专利权人在提出声明时明确许可使用费，事实上相当于确定了未来缔结当然许可合同的绝大部分必要条件，即当然许可声明行为构成了要约。

其次，从《送审稿》对当然许可制度的整体设计来看，《送审稿》没有对当然许可合同中许可条件的产生方式作出明确的规定，也没有对不能达成许可条件的情形提出解决方案。作为对比，国外当然许可制度的范式立法，英国和德国专利法都对此问题进行了明确规定。英国1977年《专利法》规定，当然许可使用费首先由双方当事人自由协商确定，协商不成则由专利行政部门予以确定；[11]而德国《专利法》则规定使用费依一方当事人的书面请求由专利处确定。[12]P188笔者认为，《送审稿》之所以没有对此进行明确规定，乃是因为立法人员寄希望于，在专利权人提出当然许可声明时一并解决未来当然许可合同中的许可条件问题，这体现了立法人员对于促进专利实施的效率追求。换句话说，正是由于《送审稿》将当然许可声明行为定性为要约行为，而根据我国《合同法》第14条的规定，要约应当“内容具体确定”，④那么，通过专利权人的当然许可声明，未来当然许可合同的许可条件事实上已经基本确定，一旦相对方作出承诺，合同既告成立。因而也就不需要再另行规定未来当然许可合同许可条件的产生方式了。

综上可知，在《送审稿》中，专利权人提出当然许可声明的行为当属要约行为无疑。事实上，根据国家知识产权局有关负责人在专利当然许可制度的讨论会议上的发言，当然许可制度作为此次《专利法》修改的重要内容，是我国促进技术成果运用的重要措施，是推动国家知识产权战略深入实施的有力杠杆，同时也是对党和国家对于知识产权所提出的期望和要求的具体回应。为了尽量节约成本、提高效率、缩短技术成果转化的周期，立法单位对于当然许可声明的内容作出如此设计，其目的就是希望权利人将其所有的许可条件向社会公开，使得技术许可合同在最短时间内得以成立(一经承诺)，从而最大限度的促进技术成果的转化实施。

三、将当然许可声明定性为要约的负面效应

如前所述，《送审稿》将当然许可声明的性质界定为要约，体现了立法机关迫切改变我国当前科技成果转化率低的现状以及提高科技成果转化效率的愿望。但是，这种愿望的表达方式却并不合理。笔者认为，将当然许可声明界定为要约的行为，是一种僵化的许可条件设置机制，很有可能带来如下负面效应。

(一)增加专利权人的负担

《送审稿》将当然许可声明行为定义为要约，这事实上增加了专利权人的负担。根据《合同法》的规定，要约意味着“内容具体确定”，这意味着专利权人在提出当然许可声明时，必须同时将未来缔结当然许可合同的许可条件进行确定。为了使自己能够在未来的许可合同中获得合理收益，专利权人必须提前对所属专利的价值进行预测，有的时候甚至还要请专门的评估机构进行评估。这对于专利权人来说无疑是一个额外的负担：一方面，专利权人往往很难对未来的交易条件作出一个合理的预测；另一方面，这种预测的困难性加重了边际成本与边际效益对权利人的影响，即使专利权人最终作出了选择，但也并不会使其觉得满意。与此同时，要约的界定还限制了专利权人根据情势的变更调整许可条件的自由。专利技术许可市场条件是多变的，技术的价值也会受技术的更新、改进、扩展及陈旧等因素的影响而改变，加上权利人本身的理性有限，对技术许可环境的综合考虑通常也存在不足的情形。因此，在缔结当然许可合同时，专利权人很可能已经不满意当初自己所设定的许可条件，而这种类似于格式合同的事先确定的声明公告在事实上是限制了权利人调整许可条件的空间。毫无疑问，负担的增加和自由的受限必然影响专利权人申请当然许可的积极性。

(二)致使双方当事人利益不平衡

知识产权法是以利益平衡为基础的法，利益平衡构成知识产权法的基石。[13]P23《送审稿》将当然许可声明定性为要约很有可能导致未来专利权人与专利实施人之间的利益不平衡。具体表现为，僵化的许可条件设置机制束缚了双方当事人根据市场环境变更许可条件的自由，进而也就僵化了当事人之间的利益关系。但是，利益平衡从来都与“僵化”无缘，它是在一定的利益格局和体系下出现的利益体系相对和平共处、相对均势的状态。[13]P11举例来说，一个苹果的成本为3毛钱，它的零售价为7毛，果农与商贩签订长期合约约定：果农以固定的价格——每个苹果5毛钱卖给商贩。通常情况下，果农与商贩都能够收回成本并获得适当利润，可以说此时的利益状态是均衡的。我们假设：(1)由于市场上苹果畅销，许多农民也纷纷改种苹果，而且随着种植技术的改进，苹果的收成大有提高，市场上一个苹果的零售价由7毛降到了6毛；(2)科学家在苹果中提取了一种抗衰老的成分，市场上对苹果的需求大大增加，而苹果的价值也得到了极大的提升。显然，在上述假设情形下，如果果农与商贩继续以5毛钱的价格进行交易，必然有一方的利益会受到损失，从而使得前述利益均势消失。而造成这一后果的关键在于价格的固定。

(三)法制体系的不协调

科学是体系化的知识，体系化是科学的重要特征，正是由于法学是能够构建合理体系的，所以法学是能够具备科学性的。[14]P1-2约束功能是体系化在法学研究中的重要技术价值之一，“通过体系化，形成一系列的概念和原则……通过考察概念与原则之间、立法活动和司法活动与法的概念和原则之间是否和谐，对现实的法律秩序进行评价”。[14]P22法律在逻辑上的协调性是现代高度发展的法律制度的一致目标，也是法学的体系化与科学性所理应包含的内容。[15]P256将当然许可声明界定为要约，还可能导致当然许可制度与其他法律机制在体系上的不协调。具体表现为僵化的许可条件设置机制与《合同法》基本原则和核心价值追求不协调，也即是导致法的内在体系不协调。[16]P616-619合同自由原则是《合同法》的基本原则，合同正义价值是《合同法》的核心价值理念。当事人自主确定合同许可条件是合同自由原则的重要内容，而根据《送审稿》的规定，由于专利权人在提出当然许可声明时，合同的必要条件已经确定，因此，在未来缔结当然许可合同时，已经不存在双方当事人自由确定合同条件的环境。换句话说，双方当事人的合同自由原则在缔结当然许可合同时事实上受到了限制。合同正义是指对任何人都同样看待，双方的所得与所失是对等的，而不考虑其身份和地位如何。主要表现在三个方面：一是给付与对待给付之间具有等值性；二是风险的合理分配；三是合理分配其他类型负担。[17]P19-21但是，如前所述，在将当然许可声明界定为要约的前提下，双方当事人的收益很有可能失去平衡，即出现一方当事人的收益畸多或畸少情形，从而也就与合同正义价值理念相违背。

(四)影响当然许可制度的法律实效

法的实效是指应受法律规范指引和约束的对象在事实上合乎法律规范的指引和约束，换句话讲，就是人们的行为合乎法律规范。[18]P3法的实效关系到法律制度设计目的的实现，如果我们说一项法律制度具有法律实效，事实上是说该法律制度的设计目的基本上得以实现，反之，则是指该法律制度的设计目的基本上没有实现。法的实效受诸多因素的影响，概括起来有主、客观两方面的因素。主观方面包括：一是行为主体的价值观、道德观和法律观，二是行为主体的利益。客观方面包括：一是法律规范的技术性因素，二是法律规范的现实基础，三是国家强制力的支持。[18]P4尽管当然许可制度在我国还处于构想的阶段，但是我们结合《送审稿》对当然许可声明性质的规定对当然许可制度的法律实效进行预测。

当然许可制度的目的在于“促使新技术尽快运用到社会经济生产中，一刻也不应耽搁”。[19]P168-174这是因为，尽管专利权人具有不使用专利的自由，但是从理性的角度看，社会的进步有赖于专利的实施。[20]如前所述，鉴于《送审稿》的规定——当然许可声明属于要约，增加了专利权人的负担、导致双方当事人利益的不平衡以及法律体系的不协调，无论是从主观还是客观的角度都会影响到法律实效的有效扩散，进而影响到国家公共政策目标的实现。

四、当然许可声明的性质为要约邀请

笔者认为，当然许可声明的性质应当界定为要约邀请，理由如下。

(一)专利权的本质要求

将专利当然许可声明行为界定为要约邀请行为，这是专利权的本质要求。专利权本质上属于财产权，更具体一些是属于无体财产权。[21]P293 P60-64结合现代财产权理论分析，财产权的核心在自由与收益。⑤[22]P216从这个角度来讲，专利权的根本目的在于保障专利权人以及相关利益人的自主决定权与合理收益。然而，如前所述，如果将专利当然许可声明行为界定为要约行为，这事实上是限制了权利人及相关利益人的自主权利，增加了专利权人的负担，而且也易于造成相关当事人之间利益失衡，从而最终损害专利权人以及相关利益人的收益，这是与专利权的本质要求相违背的。相反，将专利当然许可声明行为界定为要约邀请，由于专利权人不需要事先对专利技术的价值进行评估，而是由许可合同双方当事人在签订合同时，结合专利技术的使用情况、专利技术的价值、相关技术的研发情况等实时市场环境予以综合确定。如此，不仅能够有效的降低专利权人在提出当然许可声明时承担的压力和风险，而且也给予双方当事人能够根据实时市场环境确定公平合理许可使用费的机会，从而对专利权人以及相关利益人的自主决定权与合理收益给予有效保障。

(二)当然许可制度的性质使然

将专利当然许可声明行为界定为要约邀请行为，这是专利当然许可制度的性质使然。专利权人提出当然许可声明的行为属于专利权人实施其专利许可权的行为。对于专利许可权的性质，我国专利法未予以明确确认，但其作为一种自主权利的性质已经获得了国际条约和国外立法实践的明确认可。⑥当然许可制度本质上属于自愿许可，自愿性和自主性是当然许可制度的基本特征，这使得当然许可制度与“强制”、“规制”、“惩罚”等词语划清界线。这意味着在当然许可制度中，专利权人可以依法自由自主的行使其专利许可权，不受任何其他不合理的限制，⑦这其中就包括设置许可条件的自主权。而且，这一自主权是在动态的过程中实现的，不仅包括初始阶段的自主决定权，即在签订当然许可合同时自主确定许可条件的权利；还包含嗣后的自主调整权，即在签订当然许可合同之后，如果双方当事人认为有必要对先前的许可条件进行修改，双方当事人可以自由协商以变更许可条件。显然，通过前面的分析我们知道，将当然许可声明界定为要约是对专利权人专利许可权的一种限制，与当然许可制度的自愿许可性质不相符合。而如果视当然许可声明为要约邀请，则可以保障双方当事人因时因地自主协商确定许可条件的自由，从而与当然许可制度的本质相契合。

(三)对市场经济规律的尊重

1.对理性经济人自主权利的维护。将当然许可声明行为界定为要约邀请，事实上是对专利权人与专利实施人自主决定权的维护，有利于二者利益的最大化和利益平衡。经济学家通常假设，人是理性的，在市场交易环境中，交易主体是自己利益的最佳决定者，也即是说，在边际成本既定条件下，交易主体通过自己的决策行为能够使其利益得以最大化。[23]P5-6为此，只要不存在市场失灵和负外部性的情形，政府都应该避免介入市场进行干预。体现在法律层面则是，相关法律制度应该尽量保障法律主体的自主权利，同时尽量避免对该自主权利进行限制。而将当然许可声明界定为要约邀请正是这一要求的体现，即在专利技术的许可使用过程中，当然许可制度只是提供了这样一种有利于达成许可协议的许可环境，而许可条件则由双方当事人自主协商予以确定，法律制度不必对双方当事人确定许可条件的方式和内容课以额外的义务。

2.对商品价格变动规律的尊重。商品的价格受到生产成本、市场竞争、供需关系、商品的使用情况等因素的综合影响，表现出一种变动性的趋势。⑧专利作为一种商品也不例外。而且，由于专利属于一种技术性商品，具有与一般商品所不同的特征：(1)相关技术更新换代快，易于陈旧：以苹果手机为例，自初代苹果手机在2007年9月1日发布以来，每一代苹果手机的更新换代时间都基本是一年左右，以至于部分消费者还没来得及购买上一代苹果手机，下一代苹果手机又已上市。⑨而新一代苹果手机的上市将直接影响到上一代苹果手机的销售价格，这事实上是更新换代的技术对先前技术价格的影响。(2)专利技术的实施成本大，且具有较大的风险性：专利技术并不能当然给权利人带来收益，还必须通过转化实施，但在专利的实施过程中，不仅需要大量的资金、技术、厂房、原料等方面的投入，而且也并非每一件专利实施都能够产生预期的经济效果。[24]P106这些都构成影响专利实施效益的重要因素，也是决定专利使用人对专利技术心理预期价格的重要因素。因此，法律赋予专利权人单方面决定专利许可使用费的权利(或者是课以义务)必然是不合理的。(3)专利技术的价格受使用范围的影响：专利技术不同于普通商品，“物以稀为贵”这一道理在专利技术上表现得尤为明显，适度的排他性能够为权利人构筑相对性优势，而过于宽泛的使用专利技术则会使这种优势逐渐消失，减少权利人的收益；等。受上述因素的影响，专利许可使用价格的变动性事实上比一般商品表现的更为明显。如果将当然许可声明定性为要约，换句话讲，在提出当然许可声明时就将许可使用费予以固定，这显然是违背商品的价格变动规律的。在这一点上，《送审稿》的相关规定已经受到了学界的批评，如有学者指出，专利权人和有需求的被许可人是否最终达成交易，很大程度上取决于专利许可费用的高低，“明确许可使用费”的规定是一种僵化的定价机制，将不利于贸易的产生。[25]P99-100

(四)国外范式立法的经验借鉴

在建构法律制度的过程中，各个民族、国家或地区会不自觉的借鉴、吸收和移植其他民族、国家、地区法律制度中适合于自己的行动规则，这是所有法律制度发展过程中的一个共通规律。这可以从古代西亚地区众多法典之间的相互影响、大陆法系对于罗马法的继承、美国对于英国法的接受以及中国法对于大陆法、英美法、苏联法的移植等众多法律移植经验得证。[26]当然许可制度对于我国来说是一个全新的制度，为此，在引进这一制度的过程中，我们应该在立足国情、承认民族差异的基础之上，对国外范式立法实践中的有益经验进行借鉴。

国外范式立法虽然一般也未对当然许可声明的性质进行明确的规定，但是，从国外专利法中关于专利当然许可使用费的确定方式的规定来看，多数国家《专利法》事实上都是将当然许可声明界定为要约邀请的。例如：英国是专利当然许可制度的诞生地，现在各国专利法中的当然许可制度大部分都是以《英国专利法》为蓝本的，堪称当然许可制度的范式立法。《英国专利法》第46条第3款第1项规定：“当然许可请求被批准之后，任何人有权按照协议的条件取得许可，达不成协议的，由专利局局长根据专利权人或请求人的请求规定条件”。除英国以外，德国《专利法》的相关规定也是正在实施的当然许可制度的成熟代表。《德国专利法》第23条规定：“专利权人声明，愿意允许任何人在支付合理使用费的情况下使用发明……”，“使用费依一方当事人在书面请求由专利处确定……”。此外，部分发展中国家《专利法》中的当然许可制度虽然规定得相对简单，虽然从世界范围来说难以称其为范式立法，但它们却是我们发展中国家的典范，而且其对当然许可声明性质的规定也是值得我们借鉴的。如《泰国专利法》第45条规定，“在登记后的任何时间，局长可向任何申请人发放许可证，其条件、限制及专利使用费条款需由双方当事人达成协议”，“如果达不成协议，则由局长根据适当的条件、限制和专利使用费条款批准许可证”。[27]P675《巴西工业产权法》第64-67条规定，“当事人双方就许可使用费达不成协议的，由工业产权局裁定”。[27]P1920

综上可知，国外范式立法对于当然许可声明的内容，都只做了有限的强制性要求，即许可方式为普通许可方式，而对于许可条件(尤其是许可使用费这一核心内容)的设置，法律一般都规定由双方当事人自主协商确定，协商不成的则由专利行政机关予以确定。可见，国外的立法实践事实上是将当然许可声明当作要约邀请来对待的，而这也构成英、德两国专利当然许可制度能够有效运行的基础。⑩当然，由于法律并不禁止权利人公开声明其他许可条件，一旦权利人公开声明的条件足够具体明确，那么该声明即构成合同的要约。但这只是当事人行使意思自治原则的结果，并非法律强制要求的结果，因此并不影响法律对于当然许可声明性质的规定。

五、完善《送审稿》中相关规定的建议

鉴于当然许可声明行为性质的界定对于整个制度构建及实施的重要影响，结合当然许可制度的设计原理以及国外立法实践的成功经验，笔者对在构建当然许可制度中关于当然许可声明性质的界定及相关条文设计提出以下几点建议：

第一，明确当然许可制度维护专利权人以及相关利益人自主权与收益权的主线思想。专利权的本质属于财产权，而财产权的核心是自由与收益。当然许可制度是现代专利制度体系的重要成员，其制度构建必须以专利制度的基本原则、基本理念为基础。也即是说，保障专利权人及相关利益人的自由与收益是专利当然许可制度的核心目标。对专利权人及相关利益人自主权与收益权的维护是贯穿专利当然许可制度构建过程始终的主线思想：在制度构建之前，这一原则是当然许可制度设计的指导思想，任何条文设计都必须与此相符合；在制度构建完成以后，这一原则是制度与条文合理性的试金石，任何有悖于该原则的设计都是不合理的。

第二，明确当然许可制度对专利权人行使权利的促进。由于《送审稿》将当然许可声明定性为要约的规定在事实上存在着限制权利人权利行使的影响，与当然许可制度本身作为权利人实施专利技术的促进机制的性质不符合，因此，笔者建议在立法的过程中必须统一思想，再一次强调当然许可制度是促进而非限制权利人权利的行使这一立法指导思想。只有在统一并明确这一指导思想后，才能在以权利人利益为本的前提下，通过国家政策的指引和政府平台的辅助，在实现权利人利益的同时实现国家挖掘科技潜力、推动经济发展的政策目标。

第三，明确当然许可声明行为的要约邀请性质。尽管要约邀请行为的定性可能会增加双方当事人的谈判成本，使当然许可行为的流程变得复杂，从而看似有损制度效率。但如此安排由于给予权利人在设定许可条件上的更多主动权，有效的降低了权利人的风险负担，使权利人的利益得到更好的维护，因而能够很好的提高权利人申请当然许可的积极性(考虑到我国立法机构暂时并未打算在当然许可制度中规定税费减免措施，此点就显得尤为重要)。与此同时，由于在每一个许可个案中，双方当事人都能够在实时的市场交易条件下，综合考虑自身的具体情况，平等自主的协商决定许可条件，在事实上是有利于维护双方当事人利益的，因而是能够提高个案许可的成功率的，进而提高专利许可效率。

结语

当然许可声明的性质问题是构建当然许可制度中的基础性问题，对当然许可制度的制度设计、当事人的权利义务关系以及当然许可制度的法律实效等内容具有直接性影响。我国《专利法修订草案(送审稿)》将当然许可声明行为界定为要约，增加了专利权人的负担，致使当事人之间利益失衡，造成法律体系的不协调，进而影响到当然许可制度的实效。时值我国《专利法》第四次修改的关键时期，为了更好的引进当然许可制度，有必要对当然许可声明的要约邀请性质予以明确强调，并在此基础上对相关条文进行调整。唯有如此，才能更好的发挥当然许可制度促进专利实施、推动社会发展的功效。

注释：

① 笔者在2015年12月期间参加过由国家知识产权局组织的关于《专利法实施细则修改——当然许可专题》的讨论会议，其中，当然许可声明性质问题是与会专家学者所讨论的重要问题之一，而在2016年8月中旬，国家知识产权局立法人员再一次打电话就该问题与笔者进行交流。可见，当然许可声明性质问题是立法人员在立法中所重点关注问题。

② 《专利法修订草案(征求意见稿)》第79-81条与《专利法修订草案(送审稿)》第82-84条，http://www.chinalaw.gov.cn/article/cazjgg/201512/20151200479591.shtml，2017-02-02。

③ 如吴艳，“专利当然许可制度构建中的相关问题研究——兼评《专利法修订草案(送审稿)》”，《中国发明与专利》，2016年第5期；李慧惠，“中国专利法第四次修改介绍”，《中国专利与商标》，2015年第3期。

④ 我国《合同法》第14条。

⑤ 如《法国民法典》第544条规定：“(财产)所有权是物绝对的无限制的使用、收益和处分的权利，但法律所禁止的使用不在此限”。

⑥ 如TRIPs协议第28条第2款规定，“专利权人有权转让或以继承的方式转移其专利并订立许可合同”。德国《专利法》第15条第2款规定，“专利权可以全部或部分许可，可以独占许可或非独占许可”。日本《专利法》第77条规定，“专利权人可以就专利权设定专用实施权”。美国《专利法》第261条规定，“专利权属于个人财产，与专利权有关的协议可以书面形式转让，也可以授权他人行使”。正因为如此，有专家呼吁在我国《专利法》的第四次修改中，参考其他国家的成功立法和实践经验，直接将专利实施许可权界定为专利权人的权利。

⑦ 从具体上来说，强制许可制度就是对专利权人的专利许可权的限制。

⑧ 商品价格围绕受到供求关系的影响围绕价值上下波动，这是政治经济学中的基本原理之一。不过，市场中影响专利价格的因素要比影响一般商品价格的因素要复杂得多，详见下文分析。

⑨ 参见历代iPhone发布/上市时间对比。http://www.chinaz.com/mobile/2016/0726/557091.shtml。

⑩ 关于英、德两国专利当然许可制度的运行现状的分析，可参见瀬川友史,小林徹,渡部俊也,英·独におけるライセンス?オブ?ライト制度およびその利用実態,東京大学政策ビジョン研究センター, [J],PARI Working Paper Series No.2 (2009).

[1] 曾莉,张菊.第四次专利法修改背景下当然许可制度研究[J].中国发明与专利,2016,5.

[2] Gambardella A,Giuri P,Luzzi A. The market for patents in Europe[J]. Research Policy,2007,36(8).

[3] Ilja Rudyk, The License of Right, Compulsory Licensing and the Value of Exclusivity[J].Discussion Paper,2012(350-358).

[4] 瀬川友史,小林徹,渡部俊也.英·独におけるライセンス·オブ·ライト制度およびその利用実態,東京大学政策ビジョン研究センター, [J],PARI Working Paper Series No.2 (2009).

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(责任编辑：黄春燕)

Exploratory Analysis of the Statement of License of Right ——Focus on the Draft Amendment to the Patent Law (Manuscript)

Huangyu-yeLijian-zhong

(IP Academy of Zhongnan University of Economics and Law , WuHan HuBei 430073)

The statement of patent license of right is the key to open the patent license of right system, so, the nature of the statement of license of right definition is to build a license of right system must address the fundamental problem. Our country’s the Draft Amendment to the Patent Law (Manuscript) defined the statement of license of right as an offer, this is a kind of permission set up the mechanism of the rigid, and will bring a series of negative effects. Combination the nature of the license of right, technology commodity market trading rules and legislative experience abroad paradigm were analyzed, the statement of license of right belongs to an invitation to offer. To this end, the author suggested the Draft Amendment to the Patent Law (Manuscript) clearly the nature of the statement of license of right is an invitation to offer, and to the provisions in the corresponding change.

patent;license of right; the statement of license of right; offer; Invitation for offer

1002—6274(2017)02—145—08

黄玉烨(1970-)，女，福建永安人，中南财经政法大学知识产权研究中心教授、博士生导师，研究方向为知识产权法；李建忠(1987-)，男，湖北利川人，土家族，中南财经政法大学知识产权学院博士生，研究方向为知识产权法。

DF523

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