迈向现代慈善：我国《慈善法》文本的规范分析*

蒋悟真 魏舒卉

(1.浙江大学光华法学院，浙江 杭州 310008；2.江西财经大学法治江西建设协同创新中心，江西 南昌 330013)

迈向现代慈善：我国《慈善法》文本的规范分析*

蒋悟真1魏舒卉2

(1.浙江大学光华法学院，浙江 杭州 310008；2.江西财经大学法治江西建设协同创新中心，江西 南昌 330013)

发展民间慈善并迈向现代慈善是我国慈善法制定的目标之一。慈善法律关系作为现代慈善关系的抽象拟制，是立法者制定与完善慈善法律规范的基础和指引。对现代慈善法律关系的构成要素进行立体阐释，慈善法的进一步完善应增进慈善法律主体的开放性与共治性、强化对社会行善和国家促善行为的法律规制以及从静态与动态的双重视角来全面打造慈善责任机制。对慈善法律文本中蕴含的各类法律关系进行规范分析，旨在通过对慈善法律所预设的慈善逻辑秩序的规范解读，进而实现对慈善法律主体资格、行为要求与责任约束的最优化调整。

慈善法 现代慈善 慈善法律关系

社会法学强调实际社会中的法，重视法的实施和运行效果，反对仅强调法律的抽象性而忽视法律在运行过程中的功能，试图结合使用多种方法并通过某种形式的社会哲学而将法理学和其他社会科学整合起来，将其由“书本中的法”变成“行动中的法”，在改变对理性主义法学绝对崇尚的同时，以社会利益为核心的保护对象。[1]P240《慈善法》作为社会法中的重要法律制度，其属性直接决定了其必须与社会实际紧密相连，而慈善法律关系正是现代慈善关系的抽象和拟制，是立法者制定法律规范的起点，在慈善立法和实际效果之间起到承接作用。进一步而言，大量新涌现的慈善法律规范不但为社会法学理论研究提供了丰富资源，也是分析社会问题所需的必备基础。对慈善法律规范中所涵盖的各类法律关系进行规范分析，即通过对慈善法律所预设的逻辑秩序进行剖析和阐述，从而把握逻辑秩序和实际秩序的相互关系。

2016年9月1日我国第一部《慈善法》正式实施，其在界定慈善活动范围、打破慈善管理体制、规范慈善捐赠行为、要求慈善信息公开、明确慈善监管责任等方面无疑是立法亮点，为慈善法治体系的形成提供了坚实的制度保障。该《慈善法》作为一部促进慈善事业的基本法，是未来我国推动民间慈善发展并迈向现代慈善的方向指南，即现代慈善应超越传统慈善的官办性、封闭性、狭隘性，回归民间性、志愿性、自治性才是真谛，现代慈善事业发展应以民间个体、团体作为组织者、运作者与经营者，政府机关、部门则为培育者、规制者、引导者。①这也标志着《慈善法》颁布后，一种以权力理性为核心、崭新的权力介入形式的出现。[2]但立足于转向现代慈善的角度来审慎看待《慈善法》，慈善立法仍存许多保守与落后的成分，如慈善行政权力理性水平亟需提高、慈善行政权力运行的社会环境还有待建设、慈善捐赠激励不足、慈善动态监管薄弱、慈善诉讼机制缺位等。认真对待作为引领与促进社会财富第三次分配的利他型法律，本文立足于慈善法律规范文本，尝试突破以往慈善法学研究主要集中于慈善法律行为分析的平面视野②,转而对纷繁复杂的现代慈善法律关系进行诠释与解读。由于传统法律关系理论框架掣肘于权利义务概念的狭隘性，无法兼顾活跃于法律关系当中的权力因素，从而难以突破私法适用领域的桎梏，使得其缺乏合理解释公法关系的理论支撑，故本文突破传统法律关系理论框架，致力打造以“主体-行为-责任”为理论分析架构的立体模式③,对慈善法律关系的主体资格、行为要求与责任约束进行识别和设置，以实现对现代慈善关系的最优化法律调整。易言之，本文试从规范分析的角度，立足慈善立法的正当性、实效性、规范性④，全方位考察现代慈善法律关系的构成要素，以期对慈善法的完善及其它相关慈善立法的出台有所裨益。

一、慈善法律主体的开放性与共治性

(一)慈善法律主体的开放性

法律主体是法律对社会关系中具有独立人格的“人”的抽象拟制。受人性潜在的利他主义的强烈影响，产生了以“社会人”和“道德人”为原型假设的法律创造物，即现代慈善法为调控社会慈善关系所必须的一种抽象拟制——慈善法律主体[3]。慈善作为一种以维护他人尊严为目的自由意志活动，慈善法律主体通过嫁接慈善法律规范与现实慈善活动之间的桥梁，得以促使盲目的原始慈善冲动引导为规范的现实慈善行动。因此，如何充分激活现实中人的潜意识里的行善倾向⑤和全面激励社会中人对慈善的参与力度，使现代慈善事业得到最大程度地规范化发展，成为了现代慈善立法应关注的核心问题。简言之，慈善法律主体制度应遵循开放性的要求，增强行善主体的独立性、能动性与目的性。

解读《慈善法》第1条，我们不难发现，该法力图将自身打造为一部以发展现代慈善事业为立法宗旨的促进性法律。第2条尝试将所有开展慈善活动与从事慈善有关活动的自然人、法人和其他组织都列入了慈善法律主体的范围。第3条也迎合了慈善活动领域不断扩展的趋势，通过对慈善法调整范围的明确界定，大大丰富了慈善法律主体的类型。但整体而言，慈善立法者未能破除封闭保守的立法思想，依旧形成了现代慈善发展的障碍。申言之，《慈善法》将行善者大体区分为两类：一类是扮演“主角”的慈善组织(包括基金会、社会团体、社会服务机构的三种形式)；另一类是充当“配角”的未作为慈善组织登记的社会团体、社会服务机构以及慈善捐赠人。对于前者，立法本意是为了大力培植慈善组织，如第9条将申请这种慈善法律主体的条件予以了具体列明。然而第10条却严格要求“设立慈善组织应向民政部门申请登记，民政部门可根据规定条件决定准予或不予登记”，此即表明民政部门将对其主体资格的申请登记进行实质性审查，对比其它国家慈善组织的准入规则，这是一种最为苛刻的许可主义形式。此外，虽然社会组织双重管理体制正在逐渐瓦解，采取直接登记的社会组织的范围也在不断扩大，但对于“政治法律类、宗教类社会组织以及境外非政府组织在华代表机构”则还需得到业务主管单位审查同意。⑥再加上2015年末民政部匆匆公布《民政部关于健全社会组织退出机制的意见(征求意见稿)》，这一举措被视为是对社会组织直接登记管理制度的背离，甚至是在释放收紧直接登记制度、重回双重管理模式的信号。⑦综上，也就是说，实际上多数慈善组织的依法成立，需要经历两道严格的关卡：既要得到其业务主管单位的审查同意，又要求得政府民政部门的申请登记。对于后者，立法者未能以扬弃的态度看待小型草根慈善主体的发展，这些难以获得慈善组织登记的社会团体与社会服务机构，尽管它们资金较少、结构简单、影响力小，但具有数量众多、覆盖面广、灵活性强的特征，即可有效弥补因慈善组织供给有限而导致的慈善失灵。接着《慈善法》第110条规定也疑似是为人为不当划分“体制化”与“非体制化”组织提供法律支撑。最后虽在第111条赋予其有限的合法身份，这些草根慈善主体还是得不到更多的慈善立法保障，如不能享受税收优惠(第79条)、禁止独立开展慈善募捐(第26条)以及得不到其它优惠政策支持(第68条)等，它们只能在狭缝中求得生存；而对于慈善捐赠人，第82、83条对捐赠人享有的税收优惠制度未能予以明确规定，很可能因慈善立法规定的不足而造成慈善税收优惠的可操作性障碍，使得一些捐赠人迫于繁琐流程与巨额赋税望而却步⑧。

认真对待上述缺陷，大力推进现代慈善事业的规范发展,应立足激励现代慈善主体发展的视角，逐渐扩展慈善法律主体的类型与范围，这是慈善法律主体开放性的立法要求。当然，慈善法律主体的开放性并非慈善法律主体设置的随意性，而应遵循合法、自愿、诚信、非营利以及不得损害社会公共利益的活动原则(第4条)，同时严守非政治性、非传教性、非歧视性的活动底线⑨。具体而言：第一，应逐步放开对慈善法律主体准入的管制，降低慈善组织主体资格的认定门槛,可适当将应实现“严进宽管”向“宽进严管”的方式转变。对此可借鉴英国《慈善法》(2006)的立法经验⑩，除了以强制性的形式实现对慈善组织主体资格准入的管制，还应适当明确一些可以豁免申请登记的慈善组织类型，如一些微型草根慈善组织与已获得免税资格的非营利性组织。第二，应允许社会团体与社会服务机构自由选择是否申请登记为慈善组织。2016年7月14日民政部公布的《慈善组织认定办法(征求意见稿)》，其第12条规定“《慈善法》实施后，未作为慈善组织登记的社会团体、社会服务机构，不得再申请慈善组织的认定。”此规定势必将一些发育有欠成熟的慈善主体阻挡在慈善主体的大门之外，不利于慈善主体的培育与成长，应要求立法上为慈善组织的申请认定制造更加宽松的环境。第三，应渐进放松对小型草根慈善主体的束缚，使小型草根慈善主体能与慈善组织获得相对平等的法律保护。例如，为小型草根慈善主体制定相应的税收优惠规则，由税务机关来具体判断其是否能得到税收减免。第四，应增强慈善捐赠人税收优惠制度的可操作性，相关部门可考虑在制定配套性“慈善法实施条例”之时，对其予以细化规定。总之，慈善立法主体有必要更多地立足开放性视角，提升行善者的参与性与自主性，这是现代慈善事业发展的现实要求。

(二)慈善法律主体的共治性

共治，即共同治理，是一种伴随社会自治力量不断强大而形成的迥异于政府单边治理的新型治理模式。共治性的本质展现了在共同事务面前,多元社会主体互惠、分工、协力、共同管理的精神，强调了由政府和民间力量协力构建的共同参与、共同出力、协调融合、沟通共识等“合作式”结构机制。慈善事业广播爱心、鼓励善行，已成为社会保障体系当中不可缺少的重要组成部分。随着现代慈善事业的不断发展，慈善成为了一种事关百姓福利享有和社会利益保护的公共活动。正基于此，慈善事业不再是政府或慈善组织专属事务，打破传统慈善政策政治目标单一性、转变政府自上而下全权主导的线性治理模式势在必行。[4]慈善立法应率先规范不同慈善法律主体间治理资源的分配，形成一种多元主体共同参与的慈善治理秩序。此外还要注重不同主体参与治理所处的不同阶段而形成的结构性分层和交错，兼顾各种具体治理主体类型的形成：包括慈善组织自身、慈善组织之间、不同性质的国家机关、自律组织以及社会力量因分工和协调而组成的共同治理主体等。

二、社会行善和国家促善行为的法律规制

现代社会中的法律控制逐步形成为一种以主体-行为多元化为特征的控制结构。[9]P69判断同一个主体在不同法律关系中所彰显的自身特性，并非是其形式和名称，而是其具体行为。[10]P56因此，只有重视具体慈善法律行为，剖析其背后的法律含义，才能真正发挥法律规制作用。暂不论慈善事业在我国发展的特殊国情，慈善行为从本质上还应属公共物品的私人提供活动，其可持续的发展既依托于捐赠者慈善意识和慈善自觉的内生性培养，也离不开政府对捐赠者诱导、激励和影响外生性动力输送。[11]《慈善法》文本也贯彻了此宗旨，依此可以将慈善法律行为分为社会主体的行善行为(第一至八章)和国家主体的促善行为(第九至十二章)，前者是指社会主体在一定范围内通过自身力量积极参与慈善活动的各种行为，而后者则是指国家通过除直接财政补贴之外的方式鼓励社会主体参与慈善活动的行为。根据慈善立法的宗旨，对两类行为的法律规制存在的问题进行分析，真正实现依法行善，以法促善。

(一)社会行善行为的法律规制

2.慈善信托行为的法律规制。慈善信托为社会主体行善搭建平台，《慈善法》第五章“慈善信托”的规定还不够完备：第45条、46条分别对公益信托的设立方式、委托人资格进行规定，但是却缺乏信托单位金额门槛、委托人数量等方面的详细规定；第45条只规定了慈善信托无法享受税收优惠的情形，而对其应该享受税收优惠的情形缺乏规定；另外第48、49条仅笼统地阐述了信托受托人、监察人的权利义务，然而我国至今并无法律对其进行进一步规范；此外该章没有涉及我国信托财产登记制度缺失、非现金公益信托受限的问题，由于慈善信托没有法人身份，这直接导致需要登记转移的信托财产无法有效转移，带来交易安全隐患，也使得非现金捐赠设立慈善信托屡屡碰壁。[14]P101

要完善慈善信托平台搭建，首先要完善信托财产登记制度实施细则，消除慈善信托各方当事人的顾虑，激活囿于财产登记制度无法开展的慈善信托形式，促进大额非现金捐赠的落实。其次，可以考虑引入信托公司专业化投资管理运作模式，信托投资公司可以通过对信托产品的科学设计，灵活地改变产品结构来灵活地吸引各层次投资者，最大化实现信托财产的保值增值，达到公共利益和个人利益之间的巧妙平衡。[15]再次，还应聘请会计事务所或律师事务所等中介机构参与对受托人的监督，及时审核受托人上交的财产状况报告等材料，提升慈善信托透明度。[16]最后，应当加快完善慈善信托税收优惠相关政策，健全慈善信托业获得财政部门统一监(印)制免税证明或票据制度，让其不再依附于慈善组织而能享受独立税收优惠。

3. 慈善组织经营行为的法律规制。审阅《慈善法》第52、53条，其强调慈善组织的财产必须全部用于慈善目的，禁止慈善财产在内部成员之间分配，保证慈善财产环境的纯洁性。第54条在遵守合理、安全、有效利用资金的原则下允许慈善组织通过投资行为实现慈善财产的保值增值。第60条也同时规定相应慈善组织年度支出、年度管理费最低比率，以期最大化使用慈善财产。综合上述条款可以看出，立法机关对慈善组织经营活动行为的矛盾心态：一方面寄希于借此方式开拓善源，另一方面又畏于过度松绑偏离公益宗旨。这直接导致立法虽从正面鼓励慈善组织寻求可持续发展，但并未对慈善组织经营活动的定义、范围及经营收入能否享受税收优惠等敏感问题进行规制。

针对上述现状，首先立法机关要意识到经营活动对慈善组织生存的重要意义：慈善组织的善款来源中只有经营收入能够为慈善组织提供长期可持续资金支持，这就需要政府和社会更加理性地对营利性和非营利性概念进行划分：划分标准不应该取决于组织的法律形式抑或是其赢利与否，而应该是根据股东是否能够从组织获取可供分配的利润且将这些利润用于私人消费和投资经营。[17]同时，上述做法也迎合了现代慈善所呼吁的将供应与需求、硬件物质与软件服务、资本市场和政府规制结合起来以及彻底摒弃将私人企业与公共福利相对立的观念，现代慈善事业再也不是仅仅依靠政府补助、捐赠人单纯利他主义牺牲的“输血”方式存活，而是在各方参与者互利的条件下，通过货币、数据、信誉所维系起来的商业“造血”模式持续发展。[18]P402且从慈善法学的角度而言，公益原则应允许合理私益的存在，即“附带私益”，只要慈善组织不将其进行内部分配，就不应该被法律所禁止或者限制。[19]其次，法律要对慈善组织从事经营活动的免税范围进行科学界定，国际上普遍认为与慈善组织公益宗旨实现有关的经营活动能够享受税收减免优惠。[20]P32最后，就是构建慈善组织经营活动的兜底保障机制，由于经营活动受市场波动影响，具有一定的风险和不稳定性，为保证慈善宗旨的实现，应对经营活动规模进行控制，在坚持安全性原则的前提下，加快建立经营活动亏损追责制度。

(二)国家促善行为的法律规制

1.税收激励行为的法律规制。《慈善法》第10、13条虽赋予民政部门对慈善组织认定和监管的职能，但却将慈善组织免税资格认定的权力交移税务部门，无形中造成部门信息间不对接。[21]第38条规定慈善组织接受捐赠应开具由财政部门统一监(印)制的捐赠票据，但现实中却是我国有资格开据免税发票的慈善组织数量太少，免税发票获得遭遇阻碍。第80条慈善捐款允许3年结转扣除的规定虽值得肯定，但同时势必遭遇与《企业所得税法》相脱节又无具体实施细则而“夭折”的危险。第83条仅仅免除了捐赠者捐赠有价证券、股权和知识产权的相关行政事业性费用，并未提及税收减免优惠，非货币捐赠税收减免优惠规定缺失。从上述规定中可以看出，体系化、配套化的现代慈善法律税收激励机制的匮乏，使税收激励大打折扣。

欲最大化发挥税收激励作用，在未来慈善税制改进过程中，应明确规定税务体系和民政体系在慈善税制方面彼此专业的领域以及相互合作的领域，在税收减免优惠具体操作过程中要加强规制的便捷性和可操作性。第一，从各自专业领域看，根据调整对象以及调整方法的不同特点，税务部门在慈善税制当中主要负责规定税制结构、税率高低、税种设置等税法专业问题，而慈善税收优惠管理体系建立、慈善组织主体资格审查、慈善组织运营监管等问题则应该归属于民政部门管理范畴。第二，从两者交叉合作领域看，慈善组织税前扣除资格首先须经民政部门初审，再由税务部门核准[22]；慈善组织从事商业活动依照上述是否与慈善组织公益性有关的原则使用差别税率，进行严格分类管理，在民政部门初审的基础上还应由税务部门协助认定。第三，财政、审计等部门应积极配合民政部门和税务部门建立一视同仁、平等对待的慈善税制体系，摒弃之前在税收优惠实践中存在的“特事特办”、“专事专办”的慈善税收减免优惠处理方式，让资金少、力量微薄的民间慈善团体、个人与大型慈善基金会享有同样的税收减免待遇。第四，推动相关具体细则和实施流程的落实，及时修订完善与《慈善法》相背离的税收激励措施，并在程序上加以规范，确保现行优惠政策切实贯彻，[23]例如应尽快将非货币捐赠纳入税收减免优惠范畴，加快全国统一的免税发票制度确立的同时，简化税前扣除程序。

2.政府购买服务行为的法律规制。自党的十八大以来，政府向社会力量购买服务这一市场化改革行为逐渐进入人们的视线。政府购买服务是指政府通过公开招标、邀请招标、竞争性谈判等方式将原本由自身承担的公共服务转交给符合条件的社会组织、企事业单位履行，为其注入资金的同时改善社会治理结构、提高供给质量，满足公众多元化需求。[24]这一行为在《慈善法》第87条得到了立法回应。但从观念上，政府购买服务行为还尚未被大众知悉，相关配套法律和操作细则也未健全，直接抑制其功能的发挥；从实践上，政府购买慈善组织公共服务时常依据有官方色彩的慈善总会、基金会等情况制定单一招投标条件，忽视小微慈善组织的具体情况，将小微慈善组织拦截与政府购买门外之余，极大打击其积极性，不利于其可持续发展。[25]

为全面激发政府购买服务行为对慈善活动的正向作用，首先，要意识到政府购买服务并不是使得慈善组织长盛不衰的灵丹妙药，最关键在于其所倡导的对政府垄断的扬弃和竞争的崇尚，让原本由政府绝对垄断的公共服务领域出现能够让社会慈善力量进入的裂缝。[26]其次，在购买过程中要牢牢保持公共服务的公益性本质，防止私人资本佯装成社会力量带来逐利侵害。因此需要根据公共服务的不同类型，分别细化制定不同制度，例如日本就将政府服务购买区别于政府购买，并基于购买内容的不同将政府服务购买制度划分为公共设施一揽子业务为对象的PFI制度、以定型化公共服务为对象的民间委托制度和以广义公共服务为对象的市场检验制度等多个子制度，以此来促进基本公共服务均等化提供从而避免私人资本的肆意进入。[27]复次，政府应采取多元招标投标条件，可以考虑依据慈善组织规模将其分为大规模、一般规模和小规模慈善组织，再依照其规模细化具体招投标规则，让小微慈善组织与大型慈善组织能够站在同一起跑线。再次，政府部门应当加强购买服务的监督和评估，从事中监管和事后评估两个方面综合评价购买成效。[28]具体而言，就是政府在整个过程中应当定期对慈善组织完成情况进行监督和指导，对已经出现或可能出现的偏差进行及时纠正，同时对服务绩效进行及时评估并根据评估结果决定是否进行二次购买。[29]最后，除官方评估之外，还应聘请独立的第三方机构定期进行财务审核，以此防止政府寻租行为的发生。例如慈善组织每一个工作年度都应该聘请会计事务所对其财务状况和款项使用情况进行审计，并及时通过各种渠道向外界公布。[30]

3. 国家嘉奖行为的法律规制。国家给予捐赠者一定的物质嘉奖或者精神嘉奖对其捐赠行为有着一定的激励作用。《慈善法》第九章“促进措施”中第90、91条对国家精神嘉奖捐赠者提供了法律依据，但传统“冠名权”出让以及给予捐赠者“名”的政府表彰这两种传统的嘉奖行为还只是停留在原则层面，相关激励方式、方法以及具体落实还缺乏配套政策的支撑；此外，随着社会环境的变化，嘉奖的方式理应得到扩充和丰富。

三、慈善法律责任机制的重构和拓补

慈善法律责任是慈善法律主体因慈善违法行为或违约行为而导致特定损害需承担的合理负担或不利后果。由于慈善事业的公益性和非赢利性，《慈善法》对慈善主体法律责任的规定较之传统民事责任、行政责任的规定应更加苛刻。从静态文本视角来剖析《慈善法》中相关法律责任条款的设置，并从动态追责视角来审视相关诉讼机制，旨在为促进慈善事业提供科学的责任追究机制，最大程度尊重和维护慈善主体的利益。

(一)慈善法律责任机制的静态重构

行为是责任追究的前提和基础。根据慈善法律行为的不同特征，第十一章“法律责任”可划分为慈善主体利他行为实施不当应承担的责任(第98-107条)以及国家或政府激励失效、阻碍慈善活动等违法行为所应承担的责任(第108条)两大类。但考量现有文本疏漏凸显:首先，参照公司股东有限责任与特殊例外之理念，慈善组织的发起人、法定代表人或负责人作为和慈善组织运作最为密切的人员，对慈善组织违法行为除特殊情况不能“全身而退”，第100条仅只言片语对“直接负责人员和其他直接责任人员”对慈善组织违法行为以罚金形式承担责任，此外并无他罚，如此规定颇显缺失；其次，前文所述未作为慈善组织登记的社会团体、社会服务机构困于尴尬的法律地位而没有独立于其成员的财产，无法独立对外承担责任，其部分行为在《慈善法》规范之中(第111条)，但担责却游离于《慈善法》之外，有违权责一致基本原则；最后，相关慈善责任的程序追究机制欠缺，只有发挥程序机制的作用，才能充分保障慈善实体责任机制的良好运转，从而促进慈善功能更好地发挥。但在整章中并未看到设置任何程序性规定，有悖现代立法要求。

(二)慈善法律责任机制的动态拓补

研析《慈善法》第14条，它借鉴了公司法相关理念，即禁止慈善组织内部人员利用关联关系和内部交易损害慈善组织、受益人和社会公众利益，但并未设置违反此项规定所应承担的法律责任。第19条将慈善行业组织作为推动我国慈善自治的重要媒介，并在第97条扮演了连接社会任何单位和个人举报非法慈善行为的桥梁，然而该法却并没有赋予慈善行业组织应有的起诉权，行业自治成为空壳的同时也闭塞了公民协助追责的渠道。由此可以看出，慈善组织内部追责机制并未引起立法者足够重视，而外部追责机制则窘于缺乏相关具体规定而未能发挥应有作用，内外联动的动态追责无法实现。针对这种情况，从内部设置会员派生诉讼制度、从外部健全慈善公益诉讼制度成为立法者的必然选择。

总而言之，经过了数十年的酝酿和社会公众的广泛支持，《慈善法》的出台及实施也无疑将我国慈善事业推向至一个全新的发展阶段。通过对《慈善法》文本的规范解读，可以发现一条由“主体-行为-责任”牵引而成的法律关系纽带，我国慈善事业法治化困境的化解思路不仅在于《慈善法》的制定，而且在于更深层次挖掘现代慈善法律关系中存在的欠缺和不足。因此，当前我国慈善事业法治化进路不能简单地回应固有在我国体制内的问题，更应将目光放远至将慈善事业法作为第三次分配的利他型法律所带来的社会效应，否则《慈善法》将失去与现代法治对接的空间和余地。经历了历史的反复洗礼，新一轮财富积累导致的尖锐社会矛盾必须由处于矛盾一端的先富起来的群体来主动缓解，而解决的最佳途径就是依靠国家制定周详的政策法规。《慈善法》的出台正是民间诉求和政府改革上下合力的成果，它的不断完善将唤醒中国人的内心良知和社会责任感，也将令守望相助、造福一方的中华传统美德得到继承和发扬。未来社会共同期望的局面是：一方面，社会整个行善氛围愈加浓厚；另一方面，体制和法规不断完善，不仅方便行善者自愿独立捐赠，慈善组织自我管理以及政府对社会慈善的规范化治理也更加成熟；同时加快培养慈善专业人才，集思广益为优化社会资源配置提供有益尝试。[36]P520不论未来有多少障碍，总的来说，整个社会的慈善意识正在加强，个别自发性、无序的慈善行为正逐步转向组织化、有序的慈善行为，未来慈善事业百花齐放的美好憧憬正在逐步实现。

注释：

① 迈向现代慈善是学界的普遍认知。代表性成果参见何兰萍、陈通：《关于当前发展慈善事业的几点思考》，《社会科学》2005年第8期；林卡、吴昊：《官办慈善与民间慈善：中国慈善事业发展的关键问题》，《浙江大学学报》2012年第4期；邓丽：《论慈善事业的民间性与法治化》，《法学杂志》2014年第9期.

② 近年来，相关慈善行为解析几乎占据了慈善法学研究的绝大篇幅，如对慈善信托行为、慈善捐赠行为、慈善抵扣行为的研究。参见王建军等：《慈善信托法律制度运行机理及其在我国发展的障碍》，《环球法律评论》2011年第4期；王霞：《慈善立法的行为心理基点》，《法制与社会发展》2014年第3期；葛伟军：《公司捐赠的慈善抵扣——美国法的架构及对我国的启示》，《中外法学》2014年第5期。

③ 在现代一些新型部门法领域，如经济法、社会法和环境法，其法律关系兼具权力关系与权利关系的双重属性。然而传统私法关系是以权利义务为核心要素，难以涵盖其中权力的要素。因此，当代一些学者尝试建立以“主体-行为-责任”理论框架来作为现代新型法律关系的核心要素(或分析框架)，其中主体、行为、责任为公私法共同的要素，便于对具体法律规范进行发散性解析。参见王全兴：《经济法基础理论专题研究》，中国检察出版社2002年版，第47-51页。

④ 有学者认为规范分析是法学研究的最基本方法之一，它同时肩负价值实证、社会实证与规范实证的三个维度，分别代表规范分析的价值之维、事实之维与技术之维。参见谢晖：《论规范分析方法》，《中国法学》2009年第2期

⑤ 有学者认为，施善者慈善捐赠的心理基调分为两种：一种是“资本的逻辑”下的慈善“投资”，即将行善作为求利或求名的一种手段；另一种是“需求的逻辑”下的慈善“消费”，即将行善作为一种“自我实现”的方式。参见王霞：《慈善立法的行为心理基点》，《法制与社会发展》2014年第3期。

⑥ 除此之外，有些组织的登记体制未获得明确的态度，例如社会科学类的社会组织。参见马剑银：《“慈善”的法律界定》，《学术交流》2016年第7期。

⑦ 该意见征求稿被视为“假借监管之名，行清理之实”。参见马金芳：《我国社会组织立法的困境与出路》，《法商研究》2016年第6期。

⑧ 例如，上海一对夫妇捐赠房产，但却遇到了手续繁琐、纳税困难的重重问题，最后经特事特办才得以解决，这不难反映慈善捐赠面临着诸多制度障碍。参见刘建：《房产捐赠遭遇高额税费困境，不动产捐赠法律空白待补》，《法制日报》2013年11月25日，第4版。

⑨ 慈善组织必须满足五类条件，即公共目的的唯一性、特定的活动领域、非政治性、非传教性与非歧视性。参见民政部政策法规司：《中国慈善立法课题研究报告选编》，中国社会出版社2009年版，第7页。

⑩ 英国《慈善法》(2006)第3章关于“慈善组织的注册”的规定，其第9条明确了三种免于注册登记的组织，包括任何免税组织、一些临时存在且净收入不超过十万英镑的特殊慈善组织、净收入不超过五千英镑的任何组织。参见杨道波等：《国外慈善法译汇》，中国政法大学出版社2011年版，第10-11页

[1] 支振锋.西方法理学研究的新发展[M].北京：中国社会科学出版社，2013.

[2] 吴玉章.慈善:权力的介入[J]. 中国法律评论,2016,4.

[3] 胡玉鸿.法律主体概念及其特性[J]. 法学研究,2008,3.

[4] 汪大海,何立军.中国慈善事业的合作治理模式及其路径选择[J]. 江西社会科学,2010,5.

[5] 徐麟.中国慈善事业发展研究[M].北京：中国社会出版社,2005.

[6] 张文显.法治与国家治理现代化[J]. 中国法学,2014,4.

[7] 刘威.解开中国慈善的道德枷锁——从“恻隐之心”到“公共责任”的价值跃迁[J]. 中州学刊,2013,10.

[8] 邹世允.中国慈善事业：法律制度完善研究[M].北京：法律出版社，2013.

[9] [美]昂格尔.现代社会中的法律[M].吴玉章，周汉华译.北京：中国政法大学出版社，1994.

[10] [美]麦克尼尔.新社会契约论[M].雷喜宁，潘勤译.北京：中国政法大学出版社,2004.

[11] 张奇林.《慈善法》与中国慈善事业的可持续发展[J].江淮论坛,2016,4.

[12] 周秋光.《慈善法》在我国慈善事业发展历程中的地位[J].社会治理,2016,5.

[13] 徐舒宁,陈为旭. 《慈善法》视阈下“互联网+慈善”模式探究[J].行政与法,2016,11.

[14] 栗燕杰等.慈善信托在慈善事业中的合理定位[A].郑功成主编.慈善事业立法研究[C].北京：人民出版社，2015.

[15] 朱志峰.公益信托的法律特征及我国模式的探索[J]. 当代法学,2008,6.

[16] 金锦萍.论公益信托之界定及其规范意义[J]. 华东政法大学学报,2015,6.

[17] 史际春.论营利性[J]. 法学家,2013,3.

[18] 资中筠.财富的责任与资本主义演变——美国百年公益发展的启示[M]上海：上海三联书店，2015.

[19] 吕鑫.法律中的慈善[J].清华法学,2016,6.

[20] 郑国安.国外非营利组织的经营战略及其相关财务管理[M].北京机械工业出版社，2001.

[21] 靳东升等.支持社会组织发展的税收政策研究[J]. 财政研究,2014,3.

[22] 栗燕杰. 中国慈善税收减免制度的评估与展望——以慈善立法为背景的研究[J]. 北京航空航天大学学报(社会科学版),2016,1.

[23] 曲顺兰等. 国外慈善捐赠税收激励政策取向及我国优惠政策的完善[J]. 经济与管理评论,2016,5.

[24] 胡敏洁.《慈善法》中的政府促进措施:支持抑或管理?[J].江淮论坛,2016,4.

[25] 朱恒顺.慈善组织分类规制的基本思路——兼论慈善法相关配套法规的修改完善[J]. 中国行政管理,2016,10.

[26] 杨安华.政府购买服务还是回购服务?——基于2000年以来欧美国家政府回购公共服务的考察[J]. 公共管理学报,2014,3.

[27] 俞祖成.日本政府购买服务制度及启示[J].国家行政学院学报,2016,1.

[28] 陈小强.我国政府购买社会工作服务初探[J].中国政府采购,2008,6.

[29] 崔正等.政府购买服务与社会组织发展的互动关系研究[J].中国行政管理,2012,8.

[30] 刘珍等.政府向NGO购买服务对慈善事业发展的影响[J].经济研究导刊,2010,26.

[31] 郑功成.慈善事业立法研究[M].北京：人民出版社，2015.

[32] 朱慈蕴. 股东派生诉讼的前置程序研究——“紧急情况”之外是否存在可豁免情形[J]. 政法学刊,2010,3.

[33] 颜运秋.公司利益相关者派生诉讼的理论逻辑与制度构建[J].法商研究,2005,6.

[34] 鲁篱,罗颖姝.公益性非营利组织法律责任研究——以基金会为中心[J].上海财经大学学报,2014,1.

[35] 孙佑海.对修改后的《民事诉讼法》中公益诉讼制度的理解[J].法学杂志,2012,12.

(责任编辑：唐艳秋)

Towards Modern Charity: A Normative Analysis on the Text of “Charity Law” in China

JiangWu-zhen1WeiShu-hui2

(1.Guanghua Law school of Zhejiang University, Hangzhou Zhejiang 31008;2.Legal Innovation and Collaboration Center of Jiangxi University of Finance and Economics, Nanchang Jiangxi 330013)

Developing nongovernmental Charity in this modern era is one of China’s goals on Charity legislation. The foundation and guidance for developing and improving Charity legislation based on Charity relationships in legal terms, which is an abstraction on modern Charity relationships. In order to comprehensively interpret elements of modern Charity legal relationships, Charity Law should be further improved to enhance the openness and co-governance of Charity legal subjects, to strengthen the legal recognition of the social good deeds and to promote good behavior by legislation ,and to examine Charity relationships from the static and dynamic perspectives. The purpose of analyzing the implied legal relationships from text of Charity Law is to optimize the subject, behavior requirements, responsibilities and obligation of Charity Law through interpretations on logic order presupposed by Charity Law.

Charity Law; modern charity; charity legal relationships

1002—6274(2017)02—048—10

本文系国家社科基金重大项目“国家治理现代化视角下预算法治化研究”(14ZDC015)的阶段性成果。

蒋悟真(1972-)，男，湖南长沙人，法学博士，浙江大学光华法学院教授、博士生导师，江西财经大学法治江西建设协同创新中心研究员，研究方向为经济法与社会法；魏舒卉(1993-)，女，江西南昌人，江西财经大学法治江西建设协同创新中心研究人员，研究方向为经济法。

DF02

A