第三人撤销之诉制度与另行起诉制度的比较研究

何志芳

(贵州大学 贵州 贵阳 550000)

第三人撤销之诉制度与另行起诉制度的比较研究

何志芳

(贵州大学 贵州 贵阳 550000)

自第三人撤销之诉制度确立以来，诸多学者对其性质、功能、设置的必要性等进行了相应的质疑，认为完全可以通过另行起诉诉解决第三人利益保障的问题，没有设置第三人撤销之诉制度的必要性。笔者将第三人撤销之诉制度和另行起诉制度进行比较研究，发现二者存在相同(相似)之处和相互区别的独立特征，并对在司法实践中二者竞合是否存在竞合问题进行简单探讨。

第三人；撤销；起诉；纠错

在我国民事诉讼法中，当民事权益受到侵害时，当事人有请求人民法院对其民事财产和人身权利进行司法保护的权利，即当事人享有民事诉讼法上的诉权。第三人撤销之诉制度和另行起诉制度都是对当事人诉权的保护和实现。另行起诉，顾名思义就是在原有的诉或非诉程序之外重新开启一个新的诉讼程序。目前学界并没有对另行起诉下一个统一的定义。笔者认为，另行起诉是诉或非诉程序的当事人(包括诉讼第三人)或案外其他人①在诉或非诉程序中提出的新诉讼请求或者发生了与原诉或非诉案件有关的新的民事争议(包括原本就存在但未及时发现的民事争议)或者法律规定的其他情形下，法院不能就当事人提出的诉讼请求与前诉或非诉行为进行合并审理，需要当事人在原诉或非诉程序外向有管辖权法院提出一个新的诉讼。简单来说，另行起诉就是在法院审理的案件中不能就当事人提出的主张进行合并审理，需当事人另案起诉。另行起诉是当事人提起的一个新的诉讼，它在诉讼方式、诉讼程序、诉讼时效等方面与普通诉讼程序没有本质区别。

第三人撤销之诉制度和另行起诉制度都是对当事人的诉权保护和实现，虽然二者在诉讼价值理念、实现方式、当事人的诉讼地位、保护的审级利益等方面相同或相似，但二者在诉的性质、程序性质、权利主体、诉的标的、起诉根据、诉的前提、管辖的法院等方面也存在很大的差异。下面，笔者将对二者进行比较研究。

一、第三人撤销之诉制度与另行起诉制度的联系与区别问题研究

(一)第三人撤销之诉制度与另行起诉制度的相同点

1.价值理念相同

在法治社会里，每一个民事权益或人身权利受到非法侵害的受害的公民都能通过司法裁判来维护自己的合法权益。立法者设置第三人撤销之诉和另行起诉作为民事诉讼中重要的制度其目的在于通过二者来保护利益受损者的合法权益，即第三人撤销之诉制度和另行起诉制度具有救济的价值。它们都是通过诉的方式对权利人权利或权益进行救济的制度。第三人撤销之诉是对非因自身原因未能参加诉讼而其民事权益又受到生效判决、裁定、调解书损害的案外第三人的救济。另行起诉实际上就是发生争议的当事人就新的诉讼请求或新民事争议提起的一个新的诉讼，它就是对权益受损人的救济。这里的权益受损人有可能包括诉或非诉程序的当事人，也可能包括利益受到损害的案外其他人。

2.实现方式相同——新的诉讼

第三人撤销之诉和另行起诉，都是通过诉讼的方式对权利或权益受损人实行救济。根据《中华人民共和国民事诉讼法》(以下简称《民事诉讼法》)第五十六条第三款的规定：“前两款规定的第三人，因不能归责于本人的事由未参加诉讼，但有证据证明发生法律效力的判决、裁定、调解书的部分或者全部内容错误，损害其民事权益的，可以自知道或者应当知道其民事权益受到损害之日起六个月内，向作出该判决、裁定、调解书的人民法院提起诉讼……”。由此可见，第三人撤销之诉是在一个法院裁判发生效力后，向作出该判决、裁定、调解书的人们法院提起一个新的诉讼来解决新的民事争议。另行起诉，就是在诉和非诉程序中提出新的诉讼请求或出现新的民事争议或法律规定的其他情形下，当事人在诉和非诉程序之外向有管辖权的法院提起一个新的诉讼程序。

3.当事人的诉讼地位相同

诉讼地位是参与诉讼活动的各有关人员在诉讼法律关系中所处的位置和作用。诉讼地位决定了各程序主体所享有的诉讼权利和诉讼义务。根据第三人撤销之诉制度的有关规定，因不能归责于本人的事由未参加诉讼，但有证据证明发生法律效力的判决、裁定、调解书的部分或者全部内容错误，损害其民事权益的有独立请求权的第三人和无独立请求权的第三人才能根据相关法律法规规定向作出生效判决、裁定、调解书的人民法院起诉，该第三人通过起诉由原生效裁判案件的案外第三人变成了撤销之诉之中的原告而生效裁判、裁定、调解书的双方当事人则变成了撤销之诉之中的被告。在民事诉讼法及其司法解释规定的另行起诉中，当事人在一个诉讼或非诉讼程序之外开启了另一个新的诉讼，其自然也就成为该诉讼程序的原告，就有当事人的诉讼地位。

4.保护的当事人的审级利益相同

审级利益是指当事人对诉讼法上的审级制度所享有的利益。我国实行两审终审制，一个案件经过两级法院审理判决后才能宣告终结，这也是保护当事人审级利益的要求。第三人撤销之诉制度和另行起诉制度都是当事人重新开启一个新的诉讼程序，它们同普通诉讼程序一样适用两审终审制，即第三人撤销之诉和另行起诉被法院受理后只有经过两级人民法院审理判决后才能宣告终结，这充分保护了当事人的审级利益。

(二)第三人撤销之诉制度与另行起诉制度的区别

第三人撤销之诉制度与另行起诉制度虽然存在以上诸多相同或相似点，但二者也存在很大的区别。

1.诉的性质可能不同

根据民事诉讼法诉的相关理论，我们通过原告请求权的内容将诉分为三类：确认之诉、给付之诉和形成之诉。在第三人撤销之诉中，第三人撤销之诉的内容是要求法院撤销他人之间错误的生效判决、裁定、调解书，但其本质是要求改变错误的生效判决、裁定、调解书已确定的法律关系。②由此可见，第三人撤销之诉实际上是一种形成之诉。而另行起诉与此不同，根据民事诉讼法和相关司法解释的规定，在诉和非诉程序中，法院审理的案件中不能就当事人或案外其他人提出的主张进行合并审理，需另案处理。诉的性质是根据当事人请求权的内容决定的，另行起诉的诉的性质也不例外，应根据具体案件中的原告请求权的内容决定，它可能是形成之诉也可能是确认之诉或给付之诉。因此，第三人撤销之诉的诉的性质与另行起诉的诉的性质可能相同，也可能不相同。当另行起诉的诉的性质为形成之诉时，第三人撤销之诉与另行起诉的性质相同；当另行起诉的诉的性质为确认之诉或给付之诉时，第三人撤销之诉的性质与另行起诉的性质就不相同。

2.诉的主体不同

根据诉的理论，一个诉包括当事人和诉讼标的两个要素。当事人即诉的主体，属于诉的主观要素。没有当事人，则诉无从提起，因此诉的主体是双方当事人。由于在民事争议发生时，双方当事人都有依法起诉的权利，因此不能单纯地认定只有原告一方才是诉的主体。③第三人撤销之诉制度和另行起诉制度有着不同的诉讼主体。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》(以下简称《民事诉讼法司法解释》)第二百九十八条的规定：“第三人提起撤销之诉，人民法院应当将该第三人列为原告，生效判决、裁定、调解书的当事人列为被告，但生效判决、裁定、调解书中没有承担责任的无独立请求权的第三人列为第三人”。由此可以看出，在第三人撤销之诉中，受生效判决、裁定、调解书损害的案外第三人就是第三人撤销之诉的原告，而生效判决、裁定、调解书的当事人为第三人撤销之诉的被告，他们共同组成了第三人撤销之诉的诉的主体。在现有的法律法规中，到目前为止还没有专门的法律法规对另行起诉的诉的主体进行固定化的模式化的规定。纵观现有的法律法规司法解释对另行起诉的零零散散的规定，笔者认为异议之诉的原告可能是就原诉或非诉程序的当事人，如《民事诉讼法司法解释》第四百零五条的规定：“人民法院审理再审案件应当围绕再审请求进行。当事人的再审请求超出原审诉讼请求的，不予审理;符合另案诉讼条件的，告知当事人可以另行起诉”；也可能是对新民事争议有诉权的人，如第五百二十一条规定的：“在执行终结六个月内，被执行人或者其他人对已执行的标的有妨害行为的，人民法院可以依申请排除妨害，并可以依照民事诉讼法第一百一十一条规定进行处罚。因妨害行为给执行债权人或者其他人造成损失的，受害人可以另行起诉”，此处的受害人为为债权人或案外其他人。由此可见，这个对新的民事争议有诉权的人既可能前诉或非诉程序的当事人也可能是案外其他人。另行起诉的被告则是原告提出的新的诉讼请求的承受人或与原告发生民事权益争议的相对方人，他可能是前诉或非诉案件的当事人也可能是案外其他人，其必须根据具体的案件加以确定。因此，无论是确定另行起诉的原告还是另行起诉的被告，它们都不同于确定第三人撤销之诉的原告和被告有明确的条文规定和固定的认定模式。

3.诉的标的不同

一个完整的诉讼除了要具备当事人这一主观条件外还需要具备客观要素，即当事人就发生的争议向人民法院起诉，请求人法院进行审理和判决的对象，也就是诉讼标的。诉讼标的不仅是诉讼客体、审判的对象，还是决定诉讼时效和判别诉的合并、分离、追加和变更的依据，诉讼标的就民事诉讼而言具有非常重要的作用和影响。传统的诉的标的理论认为作为裁判对象的诉讼标的，是指原告在诉讼中具体而特定地主张的实体法权利或者法律关系。④这一观点至今仍是民事诉讼法学界关于诉讼标的的经典理论。根据这一观点，第三人撤销之诉的诉讼标的就比较容易确定了。第三人撤销之诉在诉的性质上是形成之诉，第三人提起撤销之诉旨在请求法院判决撤销或变更内容错误并损害其合法权益的生效的判决、裁定、调解书，因此第三人撤销之诉的诉讼标的是案外第三人与原诉当事人之间争议的请求法院审判的民事实体法律关系或者民事实体权利。⑤但另行起诉就与此不同，由于另行起诉制度不像第三人撤销之诉制度那样是有固定的模式的诉。在另行起诉中，由于当事人之间争议的民事实体法律关系或民事实体权利必须要根据具体的实际情况才能确定，因此，另行起诉的诉讼标的也必须要根据具体的实际情况才能加以确定。

4.适用的前提不同

第三人撤销之诉制度与另行起诉制度虽然都是民事诉讼法上的救济制度，但他们适用的前提却是不同。第三人提起撤销之诉的发生前提是有一个生效的判决、裁定、调解书存在，该生效的判决、裁定、调解书内容部分或全部发生错误且损害了该案外第三人合法的民事权益。生效的判决、裁定、调解书存在是第三人撤销之诉的前提，没有该前提，第三人撤销之诉也无从提起。另行起诉的前提是存在一个在诉或非诉程序，这个诉或非诉程序可以正在审理过程中，如《民事诉讼法司法解释》第三百二十八条规定：“在第二审程序中，原审原告增加独立的诉讼请求或者原审被告提出反诉的，第二审人民法院可以根据当事人自愿的原则就新增加的诉讼请求或者反诉进行调解;调解不成的，告知当事人另行起诉”，也可以是已经审理终结或终止，如《民事诉讼法》第一百七十九条规定：“人民法院在依照本章程序(特别程序)审理案件的过程中，发现本案属于民事权益争议的，应当裁定终结特别程序，并告知利害关系人可以另行起诉”。可以看出，另行起诉起诉的前提要求存在一个诉或非诉程序而不是要求有生效的判决、裁定、调解书存在，也就是说生效的判决、裁定、调解书与另行起诉并无直接的关系，这一点与第三人撤销之诉制度不同。

5.诉的根据不同

诉是民事争议发生时一方当事人向法院提出关于解决争议的请求。⑥一个诉要得到法院的审判最终得到解决，其根据必须有符合法律规定的。诉的根据指的是特定的人能够将其与他人之间私法上的权利义务关系提交给法院请求法院予以审判的前提。根据相关法律法规的规定，案外第三人提起撤销之诉必须满足有证据证明生效的判决、裁定、调解书内容错误并损害了其民事权益。因此，案外第三人向法院申请撤销之诉的根据是该第三人认为生效的判决、裁定、调解书内容部分或全部错误并且损害了自己的民事权益。另行起诉与此不同，现有的法律并没有对另行起诉的根据进行固定的系统的规定，只是有一些零零散散的条款。根据法律的规定，另行起诉的诉的根据可能是在诉或非诉程序中前诉或非诉程序当事人需要就原民事争议提出新的诉讼请求，也可能是出现新的民事争议使当事人或案外第三人权益受到损害或有受到损害的可能，等等。

6.管辖的法院不同

管辖指的是上下级法院或同级法院在受理第一审民事案件的分工与权限。管辖法院指的是对案件有管辖权的人民法院。正确确定管辖法院，有利于法院正确、及时地行使审判权，也有利于当事人行使诉权，从而维护社会秩序、实现经济效益。关于第三人撤销之诉的管辖法院，法律有明确的规定，根据《民事诉讼法》第五十六条第三款的规定：“前两款规定的第三人，因不能归责于本人的事由未参加诉讼，但有证据证明发生法律效力的判决、裁定、调解书的部分或者全部内容错误，损害其民事权益的，可以自知道或者应当知道其民事权益受到损害之日起六个月内，向作出该判决、裁定、调解书的人民法院提起诉讼……”。因此，第三人撤销之诉的管辖法院完全取决于生效的判决、裁定、调解书是由哪级人民法院作出的，它可能是一审法院，也可能是二审法院，在极个别情况下也不排除再审法院。法律对另行起诉的管辖法院并没有明确的规定，根据笔者的理解，另行起诉是民事争议的当事人根据相关的法律法规的规定就民事争议开启的一个全新的诉讼，这个诉讼虽然与前诉或非诉程序有一定的关系，但它们因为某些特殊的原因不能合并审理。因此，另行起诉应当依照《民事诉讼法》及其司法解释有关管辖的规定和原则来确定管辖法院。它既可能是前诉或非诉程序的审理法院也可能是其他法院。

7.判决效力不同

判决的效力是指民事判决一旦做出并送达双方当事人，即对该案件的当事人和人民法院等产生法律的约束力。第三人撤销之诉目的在于否定原确定判决对第三人不利的部分之效力，而非全面否定原确定判决之效力。为维持原确定判决之安定性，法院就第三人撤销之诉所为撤销或变更原判决之判决，原则上仅具有相对效力，亦即原判决纵经撤销或变更，于当事人之间仍不失其效力。⑦另行起诉与第三人撤销之诉的情况不同，另行起诉是因为提出新的诉讼请求或出现新的民事争议或法律规定的其他情况使当事人的诉讼请求与前诉或非诉程序不能合并审理而向法院提起一个新的诉讼，其并不是因为与之相关的前诉或非诉程序的裁判错误而导致的，因此另行起诉的判决的效力也不会涉及前诉或非诉程序，另行起诉的判决效力具有绝对的效力。

二、第三人撤销之诉制度与另行起诉制度的竞合问题研究

虽然，第三人撤销之诉制度与另行起诉制度都是民事诉讼法规定的救济制度，且二者在价值理念、诉讼方式、当事人的诉讼地位等方面都有极大的相似性，而且在德国另行起诉也作为保护第三人的制度。但目前在我们国家，法律对第三人撤销之诉和另行起诉的规定完全不同。第三人撤销之诉和另行起诉适用的情形也完全不同 ——第三人撤销之诉适用于原判决、裁定、调解书内容错误损害了第三人民事权益的情况；而另行起诉是在诉和非诉程序中因提出新的诉讼请求或出现新民事争议或法律规定的其他情况致使当事人的诉讼请求不能与前诉或非诉程序合并审理的情况。因此，目前，在我国二者在事实上并不能发生竞合关系。

【注释】

① 此处的案外其他人不同于第三人撤销之诉制度中的案外第三人，第三人撤销之诉的案外第三人是指应当赋予其机会作为诉讼第三人参加本诉，却没有获得机会参加到本诉中的第三人。案外其他人指其民事争议与前诉或非诉程序有一定的关系但因某些特定原因两个案件不能合并审理的前诉或非诉程序之外的第三人，如没有参加到普通共同诉讼中参与案件审理的其他普通共同诉讼人、执行终结后6个月内因被执行人或者其他人的有妨害行为对已执行的标造成损失的受害人等等。

②张卫平：《中国第三人撤销之诉的构成与适用》，载于《中外法学》，2013年01期，第174页.

③田平安著：《民事诉讼法原理》，厦门大学出版社，2014版，第256页.

④段厚省著：《民事诉讼标的论》，中国人民公安大学出版社，2004年版，第2页.

⑤杨卫国著：《第三人撤销之诉研究》，中国法制出版社，2015年版，第32页.

⑥田平安著：《民事诉讼法原理》，厦门大学出版社，2014年版，第256页.

⑦杨建华原著、郑杰夫增订：《民事诉讼法要论》，北京大学出版社，2013年版，第446页.

何志芳(1991—)，女，四川省合江县人，硕士研究生。研究反向：诉讼法学。

何志芳，1991，女，汉族，四川省合江县，研究生，贵州大学，550025，法硕(法学)。

本文系2014年度国家社会科学基金一般项目“案外第三人撤销之诉研究”阶段性成果，项目编号14BFX157